（刑法学专业论文）管窥私分国有资产罪.pdf

内容提要 本文认为私分国有资产罪是单位犯罪，并以单位犯罪的基本 理论对私分国有资产罪进行了分析论证，全文涉及到六个主要问 题。 一、二、私分国有资产罪的必要性、罪名与概念。刑法第3 9 6 条规定了两款，应当以。个罪名即集体私分国有资产罪称之。本 罪从立法上和单位犯罪理论上讲应是单位犯罪。 三、私分国有资产罪的特征。本文提出该罪的客体是国家财 产权和国有资产的监管制度，论证了私分行为的特征，客观表现， 分析了单位主体和责任人员的界定。并在单位犯罪主观方面的特 征基础上，分析了犯罪主体故意的确定，内容及表现形式。 第四、五两个问题涉及本罪的认定，处罚及追诉时效。 最后一部分从实践和发展的角度对私分国有资产罪的数额标 准和犯罪丰体范围进行了检讨，并提 _ _ 了数额标准不足以覆盖全 部对象，也不足以反映本罪的年观恶性，犯罪主体范周也会随着 经济体制的完善和政府职能的转换会逐渐萎缩。 a b s t r a c t i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rt h i n k st h ec r i m e so fd i v i d i n gu p s t a t e o w n e da s s e t si ns e c r e ta r et h ec r i m e sc o m m i t t e db yau n i ta n d a n a l y z e st h e c r i m e so fd i v i d i n gu ps t a t e - o w n e da s s e t si ns e c r e t t h r o u g ht h et h e o r yo ft h ec r i m e sc o m m i t t e db yau n i t t h ef i r s ta n dt h es e c o n dp a r t sa r ea b o u tt h en e c e s s i t y , n a m ea n d c o n c e p to ft h ec r i m e so fd i v i d i n gu ps t a t e - o w n e da s s e t si ns e c r e t t h e 3 9 6a r t i c l eo fc r i m i n a ll a wc o n s i s t so ft w ot e r m s ；t h ea u t h o rt h i n k s b o t ho ft h et w ot e r m ss h o u l db ec a l l e dt h ec r i m e so fd i v i d i n gu p s t a t e - o w n e da s s e t si ns e c r e t w h a t e v e ro nt h el e g i s l a t i o no ro nt h e t h e o r yo ft h ec r i m e sc o m m i t t e db yau n i t ，t h e s ec r i m e ss h o u l db et h e c r i m e sc o m m i t t e db yau n i t t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h ec r i m e so fd i v i d i n g u ds t a t e o w n e da s s e t si ns e c r e t i nt h i st r e a t i s e ，i ti ss e tf o r t ht h a tw h a t t h ec r i m e so fd i v i d i n gt h es t a t e - o w n e da s s e t si ns e c r e th a r mi st h e s t a t e o w n e dp r o p e r t yr i g h ta n dt h ea d m i n i s t r a t i o ns y s t e mo nt h e s t a t e o w n e da s s e t s o nt h eb a s i so ft h es u b j e c t i v ec h a r a c t e r i s t i c so f t h ec r i m e s ，t h ea u t h o rd i s c u s e st h ei n t e n to ft h es u b j e c ta n dt h ec o n t e n t a n dt h ef o r mt h ei n t e n t t h ef o u r t ha n dt h ef i f t hp a r t sa r eo nh o wt oc o g n i z ea n dp u n i s h t h ec r i m e sa n dt h ep e r i o df o rp r o s e c u t i o n t h el a s tp a r t ，i nap r a c t i c a la n dd e v e l o p i n ga l g l e ，i sr e l a t e dw i t ht h e s u ms t a n d a r da n dt h es c o p eo ft h es u b j e c t s a n dt h ea u t h o rt h i n k st h e s u ms t a n d a r di sn o ts u i t a b l ef o rt h ec r i m e so fd i v i d i n gu ps t a t e o w n e d a s s c t si ns e e r e t 引言 国有资产是我国社会主义制度赖以存在和发展的物质基础。在 市场经济的条件下，如何有效地保护国有资产，已经成为深化改革 和扩大丌放进程中亟待解决的重大理论课题。 中共十四届三中全会指出：“当前围有资产管理不善和严重流失 的情况必须引起高度重视，从各方面堵塞漏洞，确保国有资 产及其权益i i 受侵害”。然而，在经济转型期，国有资产流失扳其严 重。据统计，自1 9 8 2 年以来，我国国有资产竟每大以1 3 亿元的惊 人速度在流失，截止1 9 9 2 年，至少有5 0 0 0 多亿元的国有资产通过 各种形式和渠道流入个人腰包。在诸多流失渠道中，以“发奖金”、 “发补助”、“发岗位津贴”等形式私分或变相私分固有资产是最普 通也是最具危害性方式，如深圳国际信托投资公司1 9 9 3 年1 月一次 就集体私分2 4 5 万元，1 9 9 4 年3 月一次集体私分1 7 6 万元，针对这 。危害性甚大的行为，7 9 年刑法基本上无所作为。因此，在该种窘 况下，9 7 年刑法确立了私分国有资产罪。 但是，由于刑法关于私分国有资产罪规定的极其抽象，致使司 法实践中产生了诸多困惑，理论界也是见仁见智。本文拟就该罪进 行粗疏的探讨。 一、私分国有资产罪确立的必要性 ( 一) 私分国有资产罪的立法沿革 集体私分国有资产罪在原刑法典及单行刑法中都没有明文规 定。十一届三中全会以后，经济体制改革不断深入，它直接带来不 同利益关系的调整，使一些单位为了小团体的私利，无视党纪国法， 大肆集体私分国有资产成为可能。由于这种行为存改革丌放初期还 小是特别突出的社会问题，尚未引起人们的足够重视，理论界和立 法界也很少有该问题的深刻理性思考。在实践中，对集体私分国有 资产的行为，一般是按违反财经纪律或财政法规处理。 但及至九卜年代末经济转型关键时期，一些单位由于只考虑小 集体利益，私分现象不断发生，并且有愈演愈烈的趋势，集体私分 往往涉及人数众多数额巨大，冈而给国家经济造成严重损失。网川 省检察院1 9 9 1 年查处的2 9 宗此类案件，共私分人民币3 5 1 万元； j 1 1 东省1 9 8 8 年至1 9 9 0 年5 月全省各级检察院共办理集体私分涉案 金额达人民币3 6 4 4 万元、港币6 万余元。山于刑法巾没明文规定， 司法实践划这类案件的定性和处理感到十分棘手，有的把“私分” 作为贪污的种手段，以贪污罪定罪量刑。1 9 8 8 年1 月2 1 二1 全国 人大常委会也在关于惩治走私罪的补充规定中规定，对于私分 处理走私案件没收的财物_ 手【| 罚金，罚款收入的，以贪污罪论处。 1 9 9 0 年9 月7h 第七届全国人大常委会第十五次会议通过的 中华人民共和国铁路法第6 9 条规定：“铁路运输企业违反本法 规定，多收运费，票款或者旅客、货物运输杂费的，必须将多收的 见蔡必教土编财产贪情批摧的疑难和埘症中罔人民公奠人学版利，9 9 版p 。，。 赵建、卜_ ：! _ 贪污贿赂锥抖限。定锥量刷究，吉林人民版引2 0 0 1 年p 2 眇 费用退还付款人，无法退还的，上缴国库。将多收的费用据为己有 或首侵吞私分的，依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定弟1 条、第2 条的规定追究刑事责任。”1 9 9 1 年6 月2 9f 第七届全国人 民代表大会常委会第二十二次会议通过的中华人民共和国炯草专 卖法第4 2 条规定：“人民法院和处理违法案件的有关部门的工作 人员私分没收的烟草制品，依照关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定第1 条、第2 条的规定追究刑事责任。”1 9 9 6 年3 月1 7 日通过 的中华人民共和国行政处罚法中也有类似行为“依法追究刑事 责任”的立法规定。但是尽管上述这些行政刑事法律中的“依照”、 “依法追究刑事责任”的形式，对私分国有资产罪( 和私分罚没财 物罪) 的行为的处罚作了一些规定但是并没有真正用法律的形式 具体界定出私分国有资产罪的概念和犯罪特彳j f ! ，使其与些类似的 罪柏混淆，从而也不可避免的存在罚不当罪的缺陷。 1 9 8 9 年6 月最高人民检察院在其提出的修改( 刑法) 调查提 纲的第一部分中将“集体私分公款的，如何确定性质? 怎样划分 责任? ”做为调查问题。1 9 9 7 年新刑法在总结各种讨论意见的基 础 ：规定了“私分国有资产罪”( 第3 9 6 条) ：国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体、违反国家规定，以单化名义将国家有 资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其 他直接责任人员，处三年以下有期徒刑式拘役，并处或单处罚金。 刊法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴幽家的罚没财 物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。 ( 二) 私分国有资产罪确立的必要性 高锦喧、赵秉忐编新中国_ _ f i | 法立注文| i j c 资料总览，中困人民公安人学版社p 2 。 私分国有资产罪确立之前，对于私分国有资产行为学者们持有 不同的观点，大致有四种。第一种观点认为：集体私分公共财物的 行为完全符合贪污罪的土客观要件，应视为贪污罪。第：种观点认 为：私分行为具有一定程度的公开性，责任比较散，是一种违反财 经纪律的行为，并不完争符合贪污罪的构成对其t j 个别领导借机 侵吞肥己，情节严重的，可以按贪污罪处理。第i 种则点认为：集 体私分的主管人员和直接责任人员的行为符合玩忽职守的犯罪构成 应当按玩忽职守来定罪。第四利，观点认为：集体私分国家财产，别 国家财产和国民经济危害檄人，对其直接负责的主管人员和其他直 接责任人员给以刑事处罚是必要的，但集体私分在特征上与共同贪 污有明显不同，难以适用贪污罪加以处罚，实践中因法无明文规定， 对这些多没有处理，故应在刑法中增没集体私分国有财产罪。综合 上述观点，第一种观点认为私分行为符合贪污罪的构成，实则指己 厄需再专门立法。笔者认为：二者具有不容忽视的重人差别。首先， 决定集体私分的丰管人员的日的，是为其单位职工集体利益着想 这一点上，与贪污罪卡观要件不尽相同。其次集体私分行为是将公 芪财物以单位名义私分给集体职1 ：，它不符合贪污罪中的占为已有 的要求。后三种观点，从不i 司角度雨定了集体私分行为符合贪污罪 的论点。符合贪污罪的论点。其中第三种观点认为私分行为符合玩 忽职守罪，并认为“从主观要件看，刑法学界过去般将玩忽职守 罪视为过失犯罪，但是近来的立法例改变了这种认识，将玩忽职守 罪的罪过范围扩大，使其包容了故意与过失两种罪过形式，因而集 体私分的故意罪过也已被玩忽职守所包容，二者并不矛盾”o 笔者认 为，这种提法何悖于实际。理论上和立法实践中均认为一行为一罪 论集体私分的定忡发t 耀、，载法学界杂忠9 6 年第3 期 过一罪名，它要么是故意犯罪要么是过失犯罪，不可能两者兼而有 之：再者玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，咖私分行为的主 体有可能不是国家机关工作人员，甚至可能不是罔家工作人员。第 二种和第四种观点均否定了对私分行为现有法律有法可依的说法。 尤其第p 目种删点提出该行为应当制裁，并呼吁应当另行立法。笔者 认为在9 7 刑法之前对私分行为的点滴规定有生拉硬扯之嫌，因此 科学地界定私分行为的主客观特征是司法实践的客观需要。综合以 下冈素，笔者认为在刑法法典中确立私分国有资产罪是完全必要的。 保护国有资产的客观需要。如前所叙，经济体制转型期和市 场经济条什下，国有资产的大量流失，以使得保护闻有资产的问题 同显严峻，故中共十四届三中全会做出了“从各方面堵赛漏洞”的 指示。新刑法确立私分国有资产罪为惩治变相侵吞固有资产的行为 提供一“科学的法律依据”。在特定时代条件下，私分行为止严重侵 蚀了国家利益，确立私分国有资产罪也使国有资j “：的保护更为有力。 规范行为人责任，贯彻罪责刑相应原则。我国宪法明文规定 “公苁财产神圣不可侵犯。”私分国有资产的社会危害性同贪污罪相 比，不论从数量还是范围上都有过之而不及。鉴于1 9 7 9 年刑法对此 类犯罪未作法律规定，又不能被其他罪名吸收或者涵盖，导致该类 犯罪的后果不断地扩散和延伸。设立私分国有资产罪可以突出私分 国有资产罪t j “公平”的、半公开的或者秘密的，以及以单位的名 义“合法”的渠道等多种形式的集体私分的罪状特征。解决了因私 分国有资产的责任范围广，参加集体研究所作决定的主管人员，直 接责任人员不明确司法操作上的难题。 沣：此前馊类 j 为，被视为贪污行为，但贪污罪与私分行为的特仃分歧足客删存n 无 视这种分歧i ( t l 将之定性为贪f j 摧，仅足为斛决无法u 依的税直2 | 十 罪刑相适应原则是我困刑法中明文规定的一项基本原则。这一 原则要求立法上须坚持主客观相一致，衡量罪行轻重要以犯罪行为 和造成社会危害为基础，同时也考虑行为人的主观恶性程度。尽管 有人认为私分国有资产罪是从贪污罪中分离出来，但贪污罪最高刑 可以判处死刑，因术罪最高仅仅为7 年有期徒刑。这样寺法，既然 考虑了两罪在危害结果上无实质的差别，同时也注意到了私分行为 所反映的主观恶性i 的了显著差别。 员彻罪刑法定原则的需要 刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的依照法律 定罪处刑：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”学理 上称之为罪刑法定原则。罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有 哪些犯j e ，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何 适1 j ，以及各种具体罪的具体量刑幅度等均由刑法加以规定。 私分国有资产的行为使同有资产人量流失，因此，具有严重的 社会危害性，在现阶段呈多发趋势，带有普遍性和典型性，国家有 必要以刑罚手段打击私分国有资产的行为。在渐趋猖狂的私分现象 向前司法机关以贪污罪制裁私分国有资产行为，这在当时是必要的， 而且是合法的，因为7 9 年刑法有关于类推制度的规定，而私分行为 与贪污行为在很多方面都极为相似，如都具有职务犯罪的特征，都 涉及到周有资产的非法占有。但9 7 年刑法为适麻法治的要求，废除 了类推，确立了罪刑法定原则，此时，就应当对私分行为与贪污行 为主客观方面不同的地方给予关注：单位成员的意志、行为必须服 从单位决策，不以单位成员非法占有目的为必备要件，这些都是贪 污罪所不具有的。斟此，出于惩罚私分国有资产行为的需要，新刑 法必需设立一个新的罪名，以私分行为的主客观特征为其构成要件 区别丁贪污j 的特征。 二、关于私分国有资产罪的罪名与概念 ( 一) 罪名的个数问题 高铭宣，马克昌主编的刑法学( 北京人学出版社2 0 0 0 版) ， 陈兴良主编的刑法疏义( 中国人民公安大学9 7 年) 等诸多教材 认为刑法第3 9 6 条规定的第款是( 集体) 私分i 司有资产罪，第_ 款是集体私分罚没财物罪。1 9 9 7 年1 2 月，最高人民法院，最高人 民检察院在罪名解释中将兹条确定为两个罪名，即私分国有资产罪 和私分罚没蚓物罪。而全国人大法工委胡康生、李福成主编的中 产人民共祁围刑法释义中删认为本条删定的是一罪即集体私分 罪。笔者赞同奎条是一罪的观点。婵由如下： 首先，从卡 本上看，私分罚没行为的主体是司法机关j t 政执法 机关而刮法机关、行政执法机关是国家机关，两者是属种关系。 其次，从犯罪对象上看，_ | l ； 没财物出樗刚有资产的范畴。根掘 财政制1 9 9 1 年颁发的国家预算收支科目的 i ! i ! 定，存“其他收入类”， 就不同部门的罚没等收入分列了七个科目，即海关钔没收入，工商 罚没收入，坟法剁没收入，物价罚没收入，其他罚没收入。审计地 方财政罚没收入，追p i 赃款和赃物变价收入。这些罚没收入均属第 二款中“应上缴国家的罚没财物”，即属于国家预矩收入，而国家预 锋收八属国有资产的范畴。 再次，从客观方面看，两罪戈于“违反国家规定”、“以单位名 义集体私分给个人”的罪状描述完全相同，所以本条第一款已完全 包俞了第一款。 最后，罚救则物并没有独立于其他固有资产的特殊意义。因此， 区别于贪污罪的特征。 二、关于私分国有资产罪的罪名与概念 ( 一) 罪名的个数问题 高铭宣，马克昌主编的刑法学( 北京人学出版社2 0 0 0 版) ， 陈兴良主编的刑法疏义( 中国人民公安大学9 7 年) 等诸多教材 认为刑法第3 9 6 条规定的第一款是( 集体) 私分幽有资产罪，第二 款是集体私分罚没财物罪。1 9 9 7 年1 2 月，最高人民法院，最高人 民检察院在罪名解释中将该条确定为两个罪名，即私分国有资产罪 和私分罚没财物罪。而全国人大法工委胡康生、李福成主编的中 华人民共和国刑法释义中则认为本条规定的是一罪，即集体私分 罪。笔者赞同奉条是一罪的观点。理由如下： 首先，从t 体上看，私分罚没行为的主体是司法机关行政执法 机关，而司法机关、行政执法机关是国家机关，两者是属种关系。 其次，从犯罪对象上看，罚没财物也属国有资产的范畴。根据 财政部1 9 9 1 年颁发的国家预算收支科日的规定，在“其他收入类”， 就不同部门的罚没等收入分列了七个科目，即海关 u 没收入，工商 罚没收入，政法剁没收入，物价罚没收入，其他罚没收入，审计地 方财政罚没收入，追回赃款和赃物变价收入。这些罚没收入均属第 二款中“应上缴国家的罚没财物”，即属于国家预算收入，而国家预 算收入属国有资产的范畴。 再次，从客观方面看，两罪关于“违反国家规定”、“以单位名 义集体私分给个人”的罪状描述完全相同，所以本条第一款已完全 包俞了第二款。 最后，罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此， 将私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外同样电没有法规竞合 中诸如特殊对象特殊保护等特定含义，所以将刑法第3 9 6 条分立成 两个罪名是完全不必要的，是同义重复。 ( 二) 关于罪名的称谓 在最高人民法院和最高人民检察院罪名解释出台之前，理论界 和司法实践中有三种提法：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集 体私分公款罪。笔者认为罪名应当既能揭示犯罪行为的本质特征， 义要简洁明了。以上三种罪名的共同特点是都准确地反映了犯罪手 段，但集体私分罪没有指出犯罪对象国有资产，集体私分公款 罪的犯罪对象( 公款) 明显窄于国有资产的范围，与法律相违背。 集体私分国有资产罪既清楚地反映了犯罪的手段，又清楚地表明了 犯罪对象，同时也提示了犯罪客体国家对幽有资产的所有权及 相关的财产权，因此，本条应称为集体私分国有资产罪。 1 9 9 7 年两高在罪名解释中将集体私分国有资产的行为定名为 “私分国有资产罪”。笔者认为该罪名满足了简洁的要求，也提示了 行为和对象等特征，而且“私分”一词本身隐岔有行为主体复数性 的特点。但是去掉“集体”一词却忽略复数行为t 体的团体性或整 体性，易使人们对私分主体的范围大小及其与单位之问的关系产生 不必要的分歧。所以使用集体私分国有资产罪更为合适，不过存目 日口有了具有法律效力的罪名的情况下，为了理论及司法实践的统一， 我们还是应当遵循法律规定。 ( 三) 私分国有资产罪的概念 根摒刑法第3 9 6 条的规定，私分国有资产罪是指国家机天、国 有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义 将固有资产集体私分给个人，数额较大的行为。 ( 四) 本罪是单位犯罪还是个人犯罪 大多数学者都认为本罪是单位犯罪，如高铭暄、马克昌七编的 刑法学( 北京大学出版社，2 0 0 0 年版) ，禁兴教主编的财产贪 贿犯罪的疑难和辩证( 中国人民公安大学出版社，9 9 年版) ，田宏 杰主编的单位犯罪适用中疑难问题研究等等，都将私分国有资 产罪作为单位犯罪论述。 但是，也有少数学者坚持认为本罪是个人犯罪的观点，其理由 如下： 1 、从犯罪构成上来讲：单位犯罪要求其犯罪目的必须是为本 单位谋取利益。1 9 9 5 年8 月8 日全国人大法工委起草的刑法修改 稿第2 7 条规定：企业、事业单位、机关、【羽体，为本单位谋取利 益，经单位的决策机构或者人员决定，实施犯罪的，是单位犯罪。 1 9 9 6 年8 月3 1 日的刑法修改稿在保留上述内容的基础上，将 “为本币位谋取利益”，改为“谋取非法利益”。征一些论文论著中 也有类似的定义，如“所谓法人犯罪，是指企业、事业单位、机关、 团体，出j ：自己的意识和意志，为了其整体利益，通过其直接负责 的主管人员和其他直接责任人员实施的为刑法所禁止的行为”。由 此观之，经济利益的追求是单位犯罪的目的，而年厶分固有资产行为 并非是单位为追求其自身经济利益而实施的。客观方面，单位私 分自己经营、管理财物，也即拥有法人财产权的财物，虽然侵犯了 固家财产权，但也损害了自身利益，不利于在经济环境中竞争，犹 李希慧：妥十浊人犯罪的几个问题，城法掌计论，1 9 9 6 ( 如自然人的臼伤或自杀行为，它不同于单位之1 2 j 的侵犯。 2 、从处罚方面看，私分固有资产罪只适用单罚制，不能适用双 罚制，也即只能处罚a 然人，不能处罚单位，而“法人是一个由自 然人组成的有机整体，法人的活动是通过自然人的自觉活动实现的， 为了有效地遏制法人犯罪，除了必须追究法人整体的刑事责任外， 住法人系统内部，x q - n 些在法人犯罪中起重要作用和负有重大责任 的法人成员，也要追究其刑事责任。“落实两罚原则必须全面 体现双罚制。在这一点上要注意克服两种倾向：一是只处理犯罪法 人而不处理其中的主要负责人员和直接责任人员：二是只处理法人 或单位内部的主管和具体负责的人员而不处理犯罪法人”。“单罚 制的法人犯罪大多1 ；是科学意义上的法人犯罪，由此可见，我国刑 法对法人犯罪单罚制之采用，与未能正确地界定法人犯罪的范围有 关”。( 陈兴良本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，p 5 7 9 ) 。所以， 使用单罚制的犯罪不应当是单位犯罪，而是自然人犯罪。 3 、7 9 年刑法第1 2 l 、1 2 7 条的规定。7 9 年刑法第一_ 白1 _ _ = | 十七条 规定“违反商标管理法规、1 商企业假冒其他企业已经注册商标的， 对直接责任人员，处三年以下有期徒刑，拘役或罚会”：第一百二十 一条规定“违反税收法规，偷税、抗税情常严重的，除按照税收法 规补税并且可以 目款外，划直接责任人员，处三年以下有期徒刑或 者换役。”有学者以l 比认为：7 9 年刑法并无关于单位犯罪的规定， 这已成刑法理论界的共识，而9 7 年刑法关于私分国有资产罪的规定 其表述模式与上述7 9 年刑法两个条文完全相同，如果说私分国有资 何秉松主编：法人犯锥，刑事责任，中陶法制i l l 版 12 0 0 0 年版 。 。娄云生昔法人犯罪，中国政法夫学出版i9 9 6 年版，p * ：九我田刑法理论 抖关于法八批替的称嘣也包禽了1 法人单位的犯罪已形成共识，此法人犯罪j 华位 犯罪是吲等意义的概念。 产罪是单位犯罪，那么7 9 年刑法中的偷税、抗税罪、假冒商标罪也 应是单位犯罪，事实上人们普遍认为7 9 年刑法规定的都是自然人犯 罪，所以私分国有资产罪也只能是自然人犯罪。 笔者基于以下理由赞同本罪是单位犯罪的观点。 第，从刑法第3 9 6 条的表述方式来看，本罪只能是单位犯罪。 其规定如f ：“困家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体， 违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大 的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处”。从语 法上分析，不难看出，“违反国家规定”的是国家机关、国有公司、 企业、事业单位、人民团体，“以单位名义”的也是如上单位，实施 “将闳有资产集体私分给个人”行为的也是这些单位。所以得出本 罪是单位犯罪是完全合乎逻辑的。相反，如果把这由单位实施的行 为归结于自然人犯罪在逻辑上无论如何也是讲不通的。刑法第3 0 条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行 为法律规定为犯罪的，( 单位) 应当负刑事责任。 1 9 9 9 年6 月1 8 日最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体 应用法律有关问题的解释第三条规定：盗用单位名义实施犯罪， 违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规 定定罪处罪。该解释与私分固有资产罪完伞相反，不能据此得出私 分国有资产罪是自然人犯罪的结论。尽管该解释中也有以“单位名 义实施”，但它是“盗用”，而没有反映单位的整体意志，且财物是 给私分行为人自己，私分国有资产罪中的以“单位名义”是单位自 己整体意志的表现形式，分得财产的是单位内部的其他成员。 第二，私分国有资产罪符合单位犯罪的构成。 首先，国家机关、罔有公司、企业、事业单位、人民幽体实施 了危害社会的私分困有资产的行为。“单位犯罪表现为责任人的行 为，该行为存自然形态上是责任人的行为，在法律上又属于单位行 为，这就是危害行为的二重性，没有责任人的行为，也就不存在单 位犯罪”。本罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员在法人 整体意志的支配卜i 实施私分国有资产的行为，该行为存法律l ：同时 应当又属r 单位的行为。 其次，国家机关、i 訇有公司、企业、事业单位、人民i ：1 1 体具有 私分国有资产的整体故意。本罪的责任人( 自然人) 虽然也有私分 囤有资产的故意，但其思维内容是以法人为基础，其所代表的法人 利益及所付出的代价是以法人所具有的能力为依据的，而且通过特 定程序上升为单位意志，这种单位意志并非是各自然人意志的简单 相加，而是一种有组织的整体意志。 在单位犯罪的主观方面卜还涉及到其犯罪目的是否追求经济利 益问题。笔者认为利益问题并非是单位犯罪的唯原因，因而也不 是单位犯罪的主观要件。1 9 9 5 年8 月8 同、1 9 9 6 年8 月3 1f 1 全 圈人大法工委起草的刑法修改稿都有“为本单位谋取利益”或 “谋取非法利益”为内容的单位犯罪概念。但在最后n 论通过时， 有人提出，由于目前t f 处于改革j i ：改不断深入，经济不断发展的时 期，有些规章制度尚刁i 够健全，哪些行为属于单位犯罪，有些情况 还不够清楚：单位犯罪的情况也十分复杂，有的是为了谋取非法利 益，有的为了实现危害国家安令的政治目的，有的是违舭操作，破 坏了社会经济秩序，因而很难对单位犯罪给出一个明确的定义，使 之能够涵盖刑法分则规定的所有单位犯罪。这一意见被立法机关所 。 如何区分甲位犯罪与自然人找律帅世界1 9 9 91 2 2 参见朗肿土编中忙人民e 和困刷法释义群众版利：9 7 版p 。 采纳，于是现行刑法关于单位犯罪的规定，并没有经济利益或非法 利益的内容。由此可见立法者倾向于单位犯罪也存在4 i 以“谋取非 法利益”为目的的。 现行刑法中也有不以经济利益为目的的单位犯罪。如刑法第 3 3 0 条规定，违反传染病防治法的规定，引起甲类传播病传病或者 有传播严重危险的，构成妨碍传染病防治罪，单位犯该罪的，对单 位判处罚会，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依 照刑法的规定处罚；第1 0 7 条规定的境内外机构、组织或者个人资 助危害国家安全犯罪活动罪。笔者虽然习i 赞成单位犯罪成立范围没 有限制的观点”，但对客观卜存在超越经济的犯罪持肯定态度。 另外，那种认为单位私分自己经营、管理的( 有的甚至拥有法 人财产权) 国有资产，最终损害了白身利益，不利于存经济环境中 的竞争，犹如自然人的自伤或自杀行为不宜认定为对外犯罪。笔者 认为这种观点值得商榷。公司法第四条第三款规定，公司中的国有 资产所有权属于国家。行政事业单位国有资产管理办法第二条规 定：行政事业资产是指出行政事业单位占有、使用的，在法律上确 认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总和。国有企业监 督管理条例第五条：( 国有) 企业财产属于全固所有，即国家所有。 国务院代表国家统一先例对企业财产的所有权。矿产资源法、水 法、森林法、土地管理法等法律也都规定了国家对这些资产 的所有权和机关、社会组织对其占有使用、收益的权利。因此，无 论企业法人还足机关法人、事业法人都只能是国有资产的使用者、 经营者或管理者，违反国家规定处分自己经营、管理使用的国有资 酣勇d1 e 法人j 世罪学的现代企业制度下的绎济批锥b 超经济数锥将法人犯罪分为两 类：经济犯摧、趟经济犯摧；世录忠n - 儿土编的新刑法争h r r 】也从为凡是臼然人可 以构成的犯罪 i 要法人能够实施，法人鄙口j 咀成为犯罪主体h ； 产，就应当向国家承担责任。至于法人对国家授予其经营的国有资 产拥有法人财产权( 或称法人财产所有权) 与国家对国有资产的所 有权的关系问题，日日u 尚是l t 商研究的热点问题，尚无定论。但， 根据国有企业财产监督管理条例、行政事业单位国有资产管理 办法及其他国有资产管理法律法规，可以推定：法人刈国有资产 的法人财产权或法人所有权，并非最终意义的所有权，其处分，使 用国有资产只能在这螳法律、法规授权范围内行使，甭则就会被认 为侵犯了国家所有权，这与个人侵犯国家财产所有权有别。 第三，7 9 刑法巾规定的偷税、抗税罪，假冒商标罪应当理解为 单位可以构成犯罪。 在9 7 刑法确立单位犯罪之前，单位犯罪已见诸骨行刑事法律规 范或其它法律和一j 法实践。如1 9 8 8 年7 月2 1 二l ，公布施行的关 于惩治贪污、受贿罪的补充规定和关于惩治走私罪的补充规定。 另外，1 9 8 6 年4 月1 2 日公布的中华人民共和国民法通则第1 1 0 条也规定“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应 当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依 法追究刑事责任”。这一规定，从民法的立场上，肯定法人具有犯罪 能力，规定法人可以成为某些经济犯罪的主体，而且企业法人的j j ： 为构成犯罪时，对其法定代表人追究刑事责任，为1 9 7 9 年刑法中的 某些条文的规定是法人自身的犯罪而不是规定法人中自然人犯罪的 主张提供了晟有力的证据”7 。 现以7 9 刑法第1 2 7 条为例：“违反商标管理法规，工商企业假 冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三处以下有期 徒刑，拘役或罚会”。有人认为这只能意味着行为人存工商企业或机 参见黎宏并：单位刷粤责任论清1 # 人学版 l2 0 0 1 年版，1 1 m 。 关的活动中发生了犯罪，或是行为人以企业或机关的名义实施了犯 罪，而并不是指“企业”或“机关”本身在实施犯罪。7 。对此，笔昔 持反划意见。首先，从逻辑上看，实施假冒其他企业己经注册的商 标的“行为的只能是工商企业，而非工商企业中的自然人，所以该 罪犯罪主体是工商企业：其次在法人犯罪发展史上，只处罚自然人 曾一度是制裁法人犯罪的重要手段，所以刁i 能以只处罚自然人为由， 否定该罪是单位犯罪。实际卜，法人犯罪能力否定论在当时占通说 地位，f 旦在刑事政策上又需要对法人的严重违法行为进行规制，所 以就出现了以处罪自然人的方式，制裁法人犯罪，这样既可以与法 人犯罪台定论及1 9 7 9 年刑法关于犯罪主体的整体精神相协调，又可 以在一定程度七打击单位犯罪，这也为9 7 刑法实行单罚制的单位犯 罪立法所肯定。9 三、私分国有资产罪的特征 ( 一) 私分国有资产罪的客体 1 、私分国有资产罪的客体 简单客体的观点。该观点认为本罪是单位犯罪。其侵犯的只 是幽家对国有资产的所有权。目前这种观点已不是主流。 复单客体的观点。该观点又内容各异，其共性的地方是都肯 定了本罪侵犯了国家对国有资产的所有权。至于另外还侵犯了什么 客体就是智者见智了。有些学者认为本罪侵犯了幽家工作人员的职 务廉洁性”。有的学者认为侵犯了国家管理职能的正常进行和有关单 ”参见水牛荣：刑事案件中法人的责任问题载法学i9 8 2 ( 3 ) p 。 。参见黎宏普单位f 1 j 事责任论晴华大学 版讪) 2 0 0 1 年版p 1 1 1 ”参见，暂谤暄土编韶i 编中国刑法学巾国人民大学版引。9 8 版，i ，。商铭喧马克吕 土编刑法学北火出版社，2 0 0 0 版，p 6 禁* 敦土编财产负贿犯罪的疑难和辨址 位的威信”，还有的学者认为本罪侵犯了国家对国有资产的管理制度 ”。笔者认为如果将本罪视为个人犯罪的话，那么就女贪污罪一样侵 犯了国家工作人员的职务廉洁性，但是本罪应当是单位犯罪，其中 的自然人的行为从属于单位的意志，是单位意志的表现形式而不是 个人行为。第一种观点也是不妥当的，因为“国家管理职能”和“单 位的威信”如果放在国家机关上，尚可说得通，但事实上私分围有 资产罪不仅仅指国家机关，还包括国有公司、企、【k 、事业单位，人 民团体，而这些单位并不执行f = i 习家管理职能，用“威信”去表达它 们也不合适。 2 、私分国有资产罪客体的思考 笔者认为本罪是复杂客体。方面侵犯罪田家对国有资产所拥 有的财产权，另一与面侵犯了国家对国有资产的管理制度。私分国 有资产罪是单位对固有资产的侵犯，同时也侵犯了冈家列国有资产 的管理活动。自1 9 8 8 年政府将团有资产管理作为专项工作以来，国 务院布了国有资产评估管理办法、国有企业则产崎督管理条例、 企业国有资产产权登记管理办法三个行政法规，国有资产管理 局等发布了一百多个部规章。1 9 9 7 年国有资产法正式列入全国 人大的立法计划。这些法律法规有力的保护了国有资产，强化了国 家对国有资产的管理力度和手段，私分固有资产无疑破坏了这些管 理活动。 到日前的所有论著、论文中无一+ 例外地都采取本罪侵犯国家刈 围有资产的所有权的提法。各种有关国有资产的立法也都习惯地使 中国人民公安太学l ；| 扳社9 9 ，h 参见张岩主编修汀刑法条实用斛说中闰检察版杜9 7 i ，圳。i ：十集体私分闭资 产非张兆松、刘鑫载检察删论州究总第3 0 期 参见孙利著经济犯罪研究0j i l l 法适用中固检察i i j 版社2 0 0 l p 。， 用所有权束表明国家对国有资产规有的财产权，如，q 镐年颁布的 全民所有制l ：业企业法规定( 全民) 企业财产属于全民所有， 国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。笔者认为 这是对国有资产的狭隘理解造成的，实际上不同类别的资产形式， 代表着，1 i 同的财产权利，如知识产权，而不仅限于所有权。因此， 应以“国家j i ! 才产权”来代替“所有权”，这是由其犯罪对象的特殊形 式所决定的。 国家则产权。国家财产权是私分国有资产罪的主要客体，国 有资产损失的数额是罪与诽罪标准、罪行轻重的标准。所谓国家财 产权是指以所有权及其相关的财产权利为主，兼包括股权、债权、 知识产权的综合性权利。当私分行为指向不同形式的匡i 有资产时， 就体现出列不同具体权利的侵害。 所有权及其相关的财产权。所有权是指所有人依法可以对物进 行占有、使用、收益和处分的权利，包括动产所有丰义和小动产所有 权。其中动产所有权会被私分行为完全侵害，使权利人丧失了绝对 支配的权利，而不动产所有权因不动产的不能分拆的特性使其在被 私分时受到了极大的限制。国有地的所有权属于国家。个人或单 位仪有使刚权，所以私分土地并没有侵犯所有权f 玎土地上的房屋等 定着物可以因私分而侵犯其所有权。其他相关的财产权亦称他物权， 它是在所有权四项极能( 占有、使用、收益、处分) 与所有权人发 生分离的基础上产生的，出权利人对物享有一定程度的直接支配权。 被私分行为侵犯的他物权包括国有上地使用权，土地承包经营权， 宅基地使用权和采矿权，因为依据我国现行法律规定土地和矿产资 源并不冈占有者或使用者是个人或单位，而影响国家的所有权。所 以私分上述吲有资产，侵犯的也只是他物权。 股权。股权是指股东凶向公司直接投资而享有的权利。国家以 国有资产向企业进行投资而取得国家股权。国家股权直接来源于所 有权，原来1 5 f 寸着于所有权上的利益，现在又附着于股权之上，但是 由于权利形式的变化，实现利益的方式也就发生了变化。在股权的 情形r ，困家通过参与股东大会管理公司企业或行使其他股东权利 监督公司经营事项来实现其利溘。因此，股权不同于所有权，它既 有财产权的一面，义有非财产权的一面，前者如股利分配请求权和 剩余财产分配请求权等，后者如表决权，对公司的建议权，质询权 和诉讼权等。而私分这种投资主要是侵犯了国家股权中的财产权。 债权。债权指权利人请求对方当事人给付一定财物或为定行 为，不为一定行为的权利。我罔民法通则第八十四条规定：“债 是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之问产生的特定的权 利和义务的关系”。这种淆求权以实现财产利益为目的，减免债权即 是减免财产收益，幽家机关国有公司，企事业单位，人民团体放 弃、减免或转让于个人( 即可能是私分) 因合同关系、无因管理， 侵权 j ：为而产生的债权从表面上看是这些单位在自主决定本单位事 项，但该债权是基于国家投资或划拨而理应产生的收益或补偿，故 这些单位放弃，减免或转让实质l 侵害了国家的财产利益。 知识产权。人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活 动的经验、知识而依法享有权利，主要包括著作权、专利权、商标 权、企业名称权。国家拥柯的知识产权是以其投资、参与管理，通 过国有公司、企业等单位的具体创造活动而形成的智力成果。这些 智力成果就如其他有形资产一样在法人制度中属于法人财产，但最 终所有权属于闲家。私分智力成果主要是对专利权，商标权，企业 名称权等工业产权的侵犯。我们说私分这些知力成果主要是指认口丁 单位内部成员使用，转让的行为，其侵害的是工业产权的财产内容。 犯罪对象：本罪的对象是国有资产。 国有资产的概念。财产和资产在商品经济学和法律上有着不同 的涵义：财产是指权利主体所1 与有的包括经济资源在内的物质财富 以及与物质财富有直接关系但不是有实物形态的债权、知识产权等 其他权益的总称。因此，财产具有相对静态条件下法律权利的意义， 其概念外延夫子资产。只有当财产作为生产要素进入商晶生产经营 活动q t ，具有增值要求且成为能以货币计量的经济资源时，才被称 作资产。美国经济学家约翰康马斯在其著作制度经济中精辟 地注述了两者的关系：资产的法律意义就是财产，而财产的经济意 义就是资产。为了协调计划经济条件下的“国有财产”的习惯提法 与商品经济条件f “资产”的关系，人们赋予了资产广、狭两种含 义：j _ 义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产权利主体所 有的物质财富，经济资源和无形资产；而狭义的资产则是指资产的 权利手体为取得一定的经济效益而投入到经营活动中的各种形态的 资产。 根据资产概念的内涵和外延的差异，国有资产电有广义和狭义 之分：广义的国有资产的涵义与国有财产的涵义基本上是相同的， 指我困境内外，各个领域，各种形态的，属于全民所有的一切财产 和资源：狭义的国有资产是指国家投入到生产经营性领域内的固定 资产流动资产以及其他各种形态的资产。那么，刑法意义上的国 有资产采用何种定义昵? 1 9 9 9 年8 月6 日最高人民检察院发布的 关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定( 试行) 中规 定：本规定中有关私分国有资产罪案中的“国有资产”足指国家依 法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益，国 家向行政事q k 单位的拨款等形式的资产。该规定从j 。义的角度对国 有资产的范围作了清晰地界定，可以作为定义本罪对象的刑事法依 据。因此，国有资产应指国家以各种形式投资及收益，接受馈赠形 成的或者凭借幽家权力取得力，或是依据法律认定的各种财产和 财产权利。 国有资产的分类。国自资产散分为经营性资产，行政事业性 资产和资源性资产。经营性固有资产，即国家作为出资者在企业中 依法拥有的资产及其权益，包括同定资产、流动资产、无形资产( 工 业产权、知识产权) 、经营使用的固有资源及其相关权利、有价证券 等金融性资产。行政事业性国有资产，即由国家拨款等形成的，用 于行政事业的圉有资产，资源性国有资产指具有开发价值的尉家自 然资源，包括土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原维护、海洋等。 根据新刑法第9 l 条规定之精神，国有资产包括两类：当然的 国有资产，即国有单位所j | 】有的财产；拟定的国有资产，即是由 国有单位管理，使用或运输中的私人财物。笔者认为劳动群众集体 所有的则产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财 产以及集体企业管理，使用运输巾的私人财产，不属于国有资产， 因为这些公共财产的权利的归属并非是国家。而国家机关、国有公