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河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 社会危害性理论是我国刑法学中的传统理论。按照我国刑法理论界的通说, 社会危害性是犯罪的本质特征,但是这一通说面临着越来越大的挑战。 本文除引言和结语外,共分为以下三部分: 第一部分:犯罪的概念及其本质特征。该部分研究了如下两个问题:首先,对 大陆法系、苏俄的犯罪概念进行了比较分析,并在此基础上并我国的犯罪概念进 行界定,得出我国刑法学中犯罪概念只能是司法意义上的犯罪概念,也可以称之 为注释刑法学上的犯罪概念;其次,对大陆法系和苏俄的犯罪本质特征进行概括 性描述,在此基础上对建国以来我国的犯罪本质特征演变过程进行了纵向梳理, 并列举出我国当下有关犯罪本质特征的几种观点。 第二部分:犯罪本质特征之论证与界定。该部分论述了以下两个问题:首先, 对我国现存的其他几种有关犯罪本质特征的观点进行辩证性分析和扬弃式批判, 得出社会危害性、应受刑罚处罚性和层次本质特征都不是我国的犯罪本质特征。 其次,对我国的犯罪本质特征进行界定,即论证刑事违法性作为犯罪本质特征的 合理性。笔者认为,我国的刑事违法性,作为犯罪的本质特征,应是指行为违反 刑法规范的属性;应将应受刑罚惩罚性纳入刑事违法性之中,因为这可以使得刑 事违法性的内涵更科学,外延更周延。在认定犯罪的过程中,针对社会危害性与 刑事违法性的关系,笔者认为,认定犯罪的标准应在于行为违反了刑法规范,即 行为的刑事违法性。社会违法性在认定犯罪的过程中只发挥着出罪的功能,并且 是在刑事违法性判断之后,以行为的刑事违法性判断为前提,社会危害性在定罪 过程中发挥的只是补充性功能,是刑事违法性的有益补充。并且通过将社会危害 性这一实质性判断纳入犯罪构成体系,确立了刑事违法性与社会危害性在认定犯 罪过程中的二层位阶关系,重构了我国的犯罪构成体系并使其具有层次性和立体 性,并使犯罪的实质内容受到规范内的关照。将刑事违法性作为犯罪的本质特征 犯罪的本质特征研究 体现了罪刑法定原则和刑事法治的内在要求,反映了以自由为本位的刑法价值观 根源;也体现了一般公正的要求。 第三部分:界定犯罪本质特征的意义。通过对犯罪本质特征以及社会危害性 与刑事违法性关系进行界定,并以此为理论根据和立法、司法指导思想,我们得 以在刑法学理论层面确立犯罪的混合概念,主张犯罪的本质特征是刑事违法性; 并且我们确立了相对罪刑法定主义。在刑事立法层面,应坚持细密立法观和超前 立法观;针对出入罪界限不明确这种情况,我们可以用司法解释来弥补,因为出 入罪界限不明确大多是由于立法者立法技术水平不足造成的,而司法解释具有弥 补立法技术缺陷的功能;对出入罪不合理我们一般不能通过司法解释途径来解决, 只能通过立法的废、改、立来解决。在刑事司法层面,针对罪与非罪的区分,我 们需要将刑事违法性与社会危害性作为共同的评价标准;在此罪与彼罪的区分上, 应以刑事违法性作为基础性标准;而在最轻与罪重的区分上,社会危害性应发挥 主要作用。通过对本选题详细论述,笔者期望对我国的法治国刑法文化建设贡献 点微薄力量。 主题词:犯罪概念;本质特征;社会危害性;刑事违法性 i i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t s o c i a lh a r mt h e o r yi st h ec r i m i n a ll a wo ft h et r a d i t i o n a lt h e o r y a c c o r d i n gt o c h i n a sc r i m i n a lt h e o r i e so fc o m m u n i c a t i o nt h a tt h es o c i a lh a r mi st h ee s s e n t i a lf e a t u r e o fac r i m e ,b u tt h ep a s st h a ti sf a c i n gi n c r e a s i n gc h a l l e n g e s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ,t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n g t h r e ep a r t s : p a r ti :c r i m ea n di t se s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s t h ep a r to ft h ef o l l o w i n gt w o q u e s t i o n s :t h ef i r s tp a r to ft h er i g h tc o n c e p ta n dn a t u r eo fc r i m e ,a no v e r v i e wo f c h a r a c t e r i s t i c s :f i r s t ,t h ec i v i ll a w , t h es o v i e tu n i o n sc o n c e p to fc r i m ec o m p a r a t i v e a n a l y s i s ,a n di nc i j i c h u s h a n ga n dt od e f i n et h ec o n c e p to fc r i m ei no u rc o u n t r y , d e c h u w o g u oc r i m i n a ll a wo n l yi nt h ec o n c e p to fc r i m et ot h ej u d i c i a ls e n s eo ft h e c o n c e p to fc r i m e ,c r i m i n a ll a wc a na l s ob ec a l l e dt h ec o m m e n t so nt h ec o n c e p to f c r i m e s e c o n d ,t h es o v i e tu n i o no nt h ec i v i ll a wa n dc r i m i n a ln a t u r eo ft h e c h a r a c t e r i s t i c so fa g e n e r a ld e s c r i p t i o n , i nt h i sb a s e do nt h en a t u r eo fc r i m ei nc h i n a s i n c et h ef o u n d i n go ft h ee v o l u t i o nc h a r a c t e r i s t i c so fv e r t i c a lc o m bp r o c e s s ,a n d o u t l i n e st h ec r i m i n a ln a t u r eo fo u rp r e s e n tv i e wo fs e v e r a lc h a r a c t e r i s t i c s p a r ti i :c r i m ea n dd e f i n et h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h ea r g u m e n t t h i s s e c t i o nd i s c u s s e st h ef o l l o w i n gt w oq u e s t i o n s :f i r s to no u re x i s t i n gc r i m i n a ln a t u r eo f s e v e r a lo t h e rc h a r a c t e r i s t i c so ft h ep o i n t so fd i a l e c t i c a la n a l y s i sa n dd i s c a r d e dt y p e c r i t i c i s m , c o m et os o c i a lh a r m ,s h o u l db es u b j e c tt op u i l i s h m e n ta n dl e v e l so fa r en o t e s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h ec r i m i n a ln a t u r eo fo u rf e a t u r e s s e c o n d l y , c r i m ei nc h i n a t od e f m et h ee s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s ,t h a ti sp r o o fo fc r i m i n a ll a wa sac r i m eo ft h e n a t u r eo ft h er e a s o n a b l e t h ea u t h o rb e l i e v e st h a to u rc o u n t r y sc r i m i n a li l l e g a l i t y , a s t h ec r i m e se s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s ,s h a l lb ei nv i o l a t i o no fc r i m i n a ll a wn o r m sr e f e rt o i i i 犯罪的本质特征研究 t h ep r o p e r t y ;s h o u l db es u b j e c tt op e n a l t yi m p o s e do nt h ec r i m i n a ll a wo fn a t u r ei n t o b e i n g ,b e c a u s ei tc a l lm a k et h em e a n i n go fc r i m i n a ll a wm o r ek e x u e ,e x t e n s i o ni s m o r ec i r c u m s p e c t c r i m ei nt h ep r o c e s si d e n t i f i e df o rt h es o c i a lh a r ma n dc r i m i n a l i l l e g a ls e x u a lr e l a t i o n s h i p ,ib e l i e v et h a ts t a n d a r d ss h o u l db ei d e n t i f i e dc r i m ei si n v i o l a t i o no ft h ec r i m i n a ll a wn o r m s ,t h a ti s ,a c t so fc r i m i n a ll a w s o c i a ll a wo fc r i m e s i nt h ep r o c e s si d e n t i f i e do n l yf u n c t i o no ft h ec r i m eo fp l a y i n gc h u ,a n dj u d g e m e n ti n t h ec r i m i n a ll a wa f t e rt h ec r i m i n a ll a wt oa c t so f j u d g i n gt h ep r e m i s eo ft h ep r o c e s so f s o c i a lh a r mi nt h ec o n v i c t i o nt op l a yo n l ya c o m p l e m e n t a r ys e x u a lf u n c t i o n ,i sa u s e f u l c o m p l e m e n tt ot h ec r i m i n a lo f f e n s eo f a n db yt h es o c i a lh a r mt h a tc o n s t i t u t e sa s u b s t a n t i v ej u d g m e n t si n t ot h ec r i m es y s t e m ,e s t a b l i s h e dt h ec r i m i n a lo f f e n s eo fc r i m e a n ds o c i a lh a r mi nt h ep r o c e s sf i n d st h er e l a t i v ep o s i t i o no ft h et w o s t o r y , r e c o n s t r u c t e d t h ec r i m ei no u r c o u n t r y c o n s t i t u t et h e s y s t e ma n dm a k e i tal e v e la n d t h r e e - d i m e n s i o n a ln a t u r e ,a n dt ot h es u b s t a n c eo fac r i m eb yt h en o r m so fc a r e t h e c r i m i n a lo f f e n s eo fac r i m i n a ln a t u r ec h a r a c t e r i s t i co ft h ep r i n c i p l eo fl e g a l i t ya n dt h e i n h e r e n tr e q u i r e m e n t so fc r i m i n a ll a 、mr e f l e c t st h ef r e e b a s e dr o o tc a u s e so fc r i m i n a l l a wv a l u e s ;a l s oe m b o d i e st h eg e n e r a lr e q u i r e m e n t so f j u s t i c e p a r ti i i :d e f i n et h em e a n i n go ft h en a t u r eo ft h ec r i m e t h r o u g ht h ee s s e n t i a l c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec r i m ea n ds o c i a lh a r ma n dc r i m i n a ll a wd e f i n i t i o no fs e x u a l r e l a t i o n sa n d ,o nt h i st h e o r e t i c a la n dl e g i s l a t i v e ,a n dj u d i c i a lg u i d e l i n e s ,w ea r ea b l et o e s t a b l i s hi nc r i m i n a ll a wt h e o r yo f c r i m el e v e l sh y b r i dc o n c e p t ,a d v o c a t e dt h ee s s e n t i a l c h a r a c t e r i s t i c so fac r i m i n a lo f f e n s ei l l e g a l i t y ;a n dw ee s t a b l i s h e dt h er e l a t i v ec r i m e l e g a l i s m l e v e lo fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ,s h o u l di n s i s to nd e t a i l e dv i e wo 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lh a r m f u l n e s sa sac o m m o ne v a l u a t i o nc r i t e r i a ;i nt h i sd i s t i n c t i o nb e t w e e nc r i m e s a n do t h e rc r i m e s ,t h ec r i m i n a ll a ws h o u l db et h eb a s i so fc r i t e r i a ;a n di nt h el i g h t e s t w e i g h t 诵mt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nc r i m e ,s o c i a lh a r ms h o u l dp l a yam a j o rr o l e d e t a i l so ft h et o p i c sd i s c u s s e db yt h ea u t h o re x p e c tt h er u l eo fl a wi nc h i n ac o n t r i b u t e t oc u l t u r a ld e v e l o p m e n to fc r i m i n a ll a wp o i n to fm o d e s ts t r e n g t h k e yw o r d s :t h ec o n c e p to fc r i m e ;e s s e n t i a lf e a t u r e ;s o c i a lh a r m f u l n e s s ; c r i m i n a lo f f e n s eo f v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明:所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的,对所研究的课题有新的见解。据我所知,除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外,论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果,也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并袁示了谢意。 1 一 学住申请人( 学住论文作者) 签名:么墨羟 2 0 年j 一月哆多日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者,本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求,即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学住论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的,可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解窑后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名: 之盔錾 2 0 后年j 月日 学位论文指导教师釜名:左丝z 墨 2 0 年j - 月形目 河南大掌硕士掌位论文 犯罪的本质特征研究 引言 我国的通说认为,犯罪的本质特征是社会危害性。我国刑法学界一般主张, 社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性是犯罪的三个主要特征,而社会危害性则是 犯罪的本质特征。社会危害性是刑事违法性的前提和基础,是内容;刑事违法性是 社会危害性的法律表现,是形式。建国以来我国刑法学承袭了前苏联的社会危害性 中心论,因而可以把我国刑法理论称为社会危害性理论。社会危害性理论所显现的 实质合理性的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式合理性的价值理念之间,存 在着基本立场上的冲突。与此相反,刑事违法性具有稳定性和明确性特征,其本 身就是刑法学专属概念。最重要的是,刑事违法性作为犯罪的本质特征体现了罪 刑法定原则的要求,也体现了刑事法治的要求,体现了人权保障的要求,有利于 公正价值的实现,这对于我国法治国刑法文化的建设具有极大地推动作用。因此 笔者认为,犯罪的本质特征不应是社会危害性,而应该是刑事违法性,社会危害 性只是犯罪的辅助性特征。但是也应看到,法有限而情无限,徒法不足以自行, 社会危害性作为犯罪的辅助性特征,对于完善我国的刑法理论,改善我国的立法 和司法状况具有积极的促进作用。所以,笔者认为,刑事违法性作为犯罪的本质 特征,社会危害性作为犯罪的辅助性特征意义重大,具体体现在我国的刑法理论, 立法层面,司法层面三个方面。首先,有利于犯罪混合概念的确立和相对罪刑法 定主义的勃兴。这种坚持刑事违法性标准的基础性作用,但又允许社会危害性标 准发挥作用以弥补刑事违法性标准的不足的做法,将形式合理性与实质合理性结 合起来,较好的解决了法律的稳定性与社会现实的易变性、法律的抽象性与社会 现实的复杂性之间的矛盾。其次,在立法层面,有利于更好的坚持细密立法观和 超前立法观,同时又不脱离实际,使立法有充分的事实根据。真正使刑法规范在 短期效应和长期功能上统一起来,做到立足现实与预见未来相结合。同时也有利 1 犯罪的本质特征研究 于反对越权司法解释。通常司法解释可以用来弥补出入罪界限不明确等绝大多数 立法性技术缺陷,但是社会易变性欠缺一般不能通过司法调解来解决,需要通过 立法的废、改、立来解决。遗憾的是,我国在解决社会易变性欠缺的过程中,较 多的采用了司法解释的方法,即将一些刑法没有规定为犯罪的行为,通过司法解 释规定将其挂靠现行刑法中某一犯罪论处。我们认为,这种司法权侵入立法权的 做法,不符合法治原则,应予以改变。确立刑事违法性的本质特征地位,有利于 阻止越权司法解释。再次,只有坚持刑事违法性作为犯罪的本质特征,同时又发 挥社会危害性的辅助性作用,将两种评价标准互相配合,互相补充,刑事刑事司 法活动才能顺利的进行和完成。具体而言,在罪与非罪的区分中,需要将二者作 为共同的评价标准;在此罪与彼罪的区分中,主要是以刑事违法性为评价标准; 而在罪轻罪重的区分中,主要是以社会危害性为评价标准。 犯罪本质特征研究,是刑法理论的一个基本问题。针对该问题的研究,我国 学术界领域主要有以下几种观点:第一,社会危害性本质特征论。这是我国的通 说。认为犯罪是严重危害社会的行为,犯罪的本质特征是社会危害性。又有人为了 区分违法行为与犯罪行为,提出犯罪的本质特征是严重的社会危害性或犯罪的社 会危害性。第二,刑事违法性本质特征论。该观点认为,犯罪就是依照法律应当 受到刑法处罚的行为,犯罪的本质特征在于规范违反或日刑事违法。持该观点的 主要有陈兴良教授,他在论文社会危害性理论一个反思性检讨中阐述了 类似的观点,持类似观点的还有李海东博士。第三,应受刑罚惩罚性本质特征论。 该论认为,犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚,社会危害性不是犯罪的本质特征, 社会危害性只是犯罪的外部表现,是客观主义者对犯罪关注的重点,是一种表象 的东西;刑事违法性只是司法层面犯罪的特征。持该观点的主要有陈忠林教授。 第四,应受惩罚的社会危害性本质论。这种观点认为犯罪的本质属性是应受刑罚 处罚的社会危害性。第五,矛盾关系本质论。认为犯罪的本质特征是行为人破坏社 会而与国家构成的特殊矛盾关系即不可调和的对抗性法律关系。第六,层次本质特 征论。认为犯罪的本质特征相对于不同的参照物、在不同层次的范围内具有完全 不同的意义。首先,就犯罪同其他各种危害行为相比较,犯罪的本质特征在于应受 刑罚的处罚:其次,就犯罪同非危害行为相比较,犯罪的本质特征就在于具有社会 2 河南大掌硕士学位论文 危害性:再次,就犯罪同造成相似危害的自然力( 如地震、狂风等) 相比较,犯罪的 本质特征又在于是人的可控制的行为。国外对犯罪本质的研究,当首推前期古典 学派代表费尔巴哈。他提出了权利侵害说,认为犯罪是侵害他人权利的行为。但 是,用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪,因为有些犯罪并不是侵 害了权利。于是,权利侵害说被法益侵害说代替。法益侵害说基本上处于通说地 位。法益侵害说是由毕尔巴模最先倡导的,黑格尔学派通过论证犯罪时对法的本 质的侵害,以及区分犯罪的保护客体( 法益) 与行为客体,推动了法益概念的形 成。法益侵害说在日本得到了平野龙一、中山研一、前田雅英等诸多学者的支持, 成为现在的通说。“二战后”,“刑法的目的是保护法益”、“犯罪的本质是侵害法益 的命题虽然遭到了一些学者的反对,但仍然得到了多数人的肯定。根据克劳斯罗 可辛的观点,在过去几十年的刑法改革中,法益侵害说发挥了非常重要的作用。 法益侵害说虽是刑法理论的通说,但不是唯一的学说。如在德国纳粹时期,就主 张犯罪的本质是对义务的违反。此外,还有折中说,它有日本的团藤重光提倡, 得到了大蟓仁等人的支持。该说认为,犯罪的本质就是包含了侵害、威胁样态的 法益侵害、威胁,同时也是对一定的法的义务的违反。此外,还存在否定法益侵 害说的见解。例如,威尔兹尔认为,刑法的中心任务不是保护法益,而是保护社 会道德的行为价值,保障对遵从符合法律的态度说具有的行为价值。不过,这种 观点混淆了手段与目的的关系。 本选题在分析、研究各国犯罪概念与犯罪本质特征的基础上,提出了犯罪的 本质特征应是刑事违法性,社会危害性只是犯罪的辅助性特征,并就二者关系进 行论述。在此基础上就确立二者关系对我国的刑法理论、立法层面以及司法层面 的积极意义进行了论述,并提出了自己的见解。 本选题采用的研究方法主要有:比较分析法,历史研究法,文献研究法,实 证研究法,等。 一、犯罪的概念及其本质特征概述 ( 一) 犯罪的概念 1 大陆法系犯罪的概念 要界定我国刑法领域的犯罪本质特征,必须先界定我国刑法中的犯罪概念; 而我国刑法中的犯罪概念又吸收了大陆法系和苏俄刑法中的科学、合理成分。所 以,欲研究我国刑法的犯罪本质特征,首先要清楚大陆法系犯罪的概念的演变过 程。 有学者认为,“对犯罪的实质定义,在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定 义,后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。 对此,笔者有不同看法。众所周 知,认识事物的规律是由表及里,从现象到本质逐步加深认识的。首先认识的应 是事物的表象,然后才能逐级深化,直至认识的事物的本质。此理论也在历史的 实践中得到证实。早在摆脱中世纪的神学束缚之后,人们就最早形成了犯罪的形 式概念。在欧洲中世纪时代,君权与宗教紧密结合在一起进行统治。到了1 6 世纪, 随着启蒙运动的兴起,产生了一批启蒙思想家。他们为了反对封建专制统治,维 护新兴的资产阶级利益,主张将法律与宗教严格区别开来,彻底摒弃了犯罪的宗 教色彩,将犯罪纳入法律概念之中,开始了从犯罪的形式特征方面去认识研究犯 罪的过程。例如,早期启蒙思想家格老秀斯认为,“法不是源于神的意志,而是源 于人的理性,源于自然,自然法才是正当的理性原则。 英国政论家霍布斯认为, “罪行是一种罪恶,在于言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。每一种罪行都 是一种罪恶,但不能说每一种罪恶都是一种罪行。 因此,霍布斯的观点与格劳 秀斯不同,他是将国家的法作为决定犯罪存在与否的根据,而不是将违反自然法 的行为看作是犯罪。德国刑法学家宾丁对犯罪的法律本质作了更深入的研究,在 他看来,犯罪所侵犯的是刑法法规以外的作为行为准则的一般法令中的行为规范。 。【英】霍布斯著:利维坦,梨思复等译,商务印书馆1 9 8 5 年版,第2 2 6 页。 4 河南大掌硕士掌位论文 刑法中的犯罪之所以成立,是由于行为人违反了刑法制定之前就已存在并己成为 刑法前提的规范命令及禁止,而并非行为人的行为符合刑法中规定的应被科 处刑罚的行为规定。他认为,犯罪的本质在于藐犯规范的要求,即违反法规范性。 后来形成的刑事古典学派虽然对犯罪的社会政治内容作了深入研究,但他们 更倾向于从法律的角度研究犯罪的形式概念。例如贝卡利亚首次提出了“犯罪使 社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。他所说的“社会,指奠基于 社会契约之上的公民社会。犯罪就是对这种社会契约的违反。因此,贝卡利亚在 这种情况下主张罪刑法定,使犯罪的概念法定化。只有如此,才能保障公民权利 免受法外制裁。在刑事古典学派思想的影响下,1 8 世纪大陆法系各国的刑法典基 本上都强调犯罪的法定性。有些国家的刑法典就明确规定了犯罪的形式概念。例 如瑞士刑法典规定:凡是刑罚所确然禁止的行为,就是犯罪。日本有学者给犯罪 的形式概念下定义为:犯罪就是刑罚规定的可罚行为。 人们的认识不会停留在犯罪的形式概念上,刑事古典学派论证了犯罪是对法 律的违反,那只是形式上的概念,是看得见的犯罪表象。那犯罪的实质规定性又 是什么呢? 对于这个问题的回答,就引出了对犯罪的实质概念的研究历程。多数 学者认为,犯罪的实质概念是刑事实证学派确立的。其实不然,早在1 8 世纪晚期, 资产阶级启蒙思想家就研究过犯罪的实质概念。他们探讨犯罪的实质性目的在于 限制国家的刑法权范围。使其只能在理性的范围内行使。卢梭提出了“人是生而 自由的观点,他认为犯罪的本质不仅仅是违反了国家的法律,而且从本质上而 言是侵犯了社会公共利益,犯罪是对社会契约的违反,即也是对社会的危害。贝 卡利亚也认为,“一切犯罪都是在侵犯社会,衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的 危害。 由此可见,贝卡利亚对犯罪概念的认识是属于实质层面的。黑格尔也在 认为犯罪为不法行为的同时,进一步揭示了犯罪的更深层次的本质。他认为,“侵 害行为不只是影响直接受害人的存在,而且也牵涉到整个市民社会的观念和意识。 所以对市民社会的危险性就成为它的严重性的一个规定,即是它的质的规定之 。f 意】贝卡利亚著:论犯罪与刑罚,黄风译,中国百科全书出版社1 9 9 1 年版,第7 l 页。 5 一 由此可见,卢梭、贝卡利亚、黑格尔等开始从社会危害性这一实质内容上认 识犯罪,并形成了所谓的犯罪实质概念。他们所提出的犯罪实质概念要远早于刑 事实证学派。但是他们所说的社会不是现实中的社会,而是理想中的社会。所以 他们提出的犯罪实质概念具有非科学性。 后来形成的刑事实证学派在吸收早期启蒙思想家的合理思想成分和批判犯罪 形式概念的基础上,确立了犯罪的实质概念。例如,菲利指责古典学派把犯罪看 作是法律问题,却把罪犯在一定背景下形成的人格抛弃一边。固加洛法罗认为,规 范主义的犯罪概念不能满足社会学研究的需要,他追求犯罪的社会学概念。他提 出犯罪不仅是一种有害行为,同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道 德情感的行为。他们把犯罪视为是在遗传与环境之间的力学结构关系中发生的社 会现象,是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。因此也可以说,他们所提 出的犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念。 综而上述,可见刑事古典学派主张的犯罪形式概念与刑事实质学派主张的犯 罪实质概念体现了两大学派在价值取向与哲学观点上的重大差别,并由此对大陆 法系的刑法发展产生了重大影响。刑事古典学派在犯罪形式概念的引导下,提出 了具有实体内容的犯罪构成要件理论。所谓构成要件,是指它尽可能的记述客观 事实和在叙述形式中加以规定,是将违法有责行为加以类型化、抽象化的法律概 念,并且这种记述和叙述在实质上和整体上与规范相关并含有评价的意味。小野 清一郎也认为,构成要件是事实、规范和评价的有机统一,在根据构成要件认定 犯罪时也包含着法的伦理的实质评价,但这种实质评价是以规范为前提和基础的。 刑事实证学派提出的犯罪的实质概念虽然没有对刑事立法产生根本性影响,但却 由此产生了与刑法的犯罪概念相区别的犯罪学的犯罪概念。所以可以说,刑法所 规定的犯罪只是形式上的犯罪,犯罪学才应该研究实质上的犯罪。但由于犯罪学 【德】黑格尔著:法哲学原理,范扬等译,商务出版社1 9 6 1 年版,第9 5 页。 圆【意】菲利著:实证派犯罪学,郭建安译,中国政法大学h j 版社1 9 8 7 年版,第2 4 页。 【意】加洛法罗著:犯罪学,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版,第1 6 页。 6 河南大掌硕士掌位论文 是刑法学的辅助学科,所以犯罪学上的犯罪概念及其演变会通过刑事政策对刑事 立法产生影响。刑法经过相应的立法程序,在犯罪化与非犯罪化的双向运动中, 犯罪的形式概念与实质概念得以进行能量交换与内容转移。 2 苏俄犯罪的概念 前苏联最早在刑法典中引入了犯罪的实质概念,准确而言是犯罪的政治概念 或者说是犯罪的阶级概念。犯罪概念的政治化是与法的政治化密切联系在一起的, 并且是法的政治化的必然产物。1 9 1 9 年苏俄刑法指导原则第6 条就规定了犯 罪的阶级概念,指出犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。在此基础上 1 9 2 2 年苏俄刑法典第6 条规定了一个更为扩展的实质的和阶级的概念:“威胁苏 维埃制度基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律程序的一切危害 社会的作为或不作为,都被认为是犯罪。 从2 0 世纪2 0 年代中期开始,犯罪的阶 级概念得到了前苏联理论界的充分肯定,并将其视为与资产阶级刑法的根本区别。 但实际上,这种犯罪的阶级概念是与法律虚无主义联在一起的。因为按照逻辑, 犯罪的阶级概念可以取代刑法分则对具体犯罪的规定。这种法律虚无主义,容易 导致法的被取消,刑法也在被取消之列。前苏联著名法学家帕舒卡尼斯就明确提 出取消刑法的问题,他指出:“犯罪和刑罚的概念,是法律形式最必不可少的概念。 如果我们在事实上而不是只在口头上开始抛弃这种概念,并不在依靠它们,就将 是我们最终打破资产阶级狭隘观念的最好见证。 但是,政府的权力如果没有法 律的限制,人民的权利如果没有法律的保障,后果将是极其可怕的。帕苏卡尼斯 主张法律虚无,其本人却成了法律虚无的牺牲品,可悲。因此,如果以法律的阶 级政治内容取代犯罪的法律形式,犯罪就会演变为一种政治压迫的工具和手段, 从而丧失了具体的法律标准。由此可见,否定法律形式的犯罪的阶级概念是不足 取的,是法律虚无主义的表现。并且在犯罪的阶级概念中,社会危害性取代了刑 事违法性成为了犯罪的基本性质而得以肯定。这一思想体现在刑法理论中也就形 成了社会危害性理论。苏联刑法学家特拉伊宁就主张把社会危害性作为刑事责任 。【苏坡昂特科夫斯基著:苏联刑法科学史,曹子丹等译,法律出版社1 9 8 4 年版,第1 9 页。 7 犯罪的本质特征研究 的根据,并以此为中心构建犯罪论体系。至此,苏联刑法理论正式确立了社会危 害性的中心地位。 但从2 0 世纪3 0 年代末开始,前苏联刑法界开始对刑法的虚无主义态度开始 有所转变。如杜尔曼诺夫首次把苏联刑法中的犯罪实质概念的基本特征表述为: 社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性,也就标志着他开始把犯罪 的实质特征与形式特征结合起来研究。由此他把犯罪确定为“危害社会的、违反 刑事法律的、有责任的、依法应受惩罚的作为或不作为。”根据他的定义,可以推 知犯罪的实质特征是社会危害性,形式特征就是以违法性、责任能力为条件的应 受惩罚性。杜尔曼诺夫这种把犯罪的实质概念与形式概念相统一的混合概念,逐 渐得到前苏联刑法界的认可,并在苏联立法上得以表现。例如,1 9 6 0 年苏俄刑 法典第7 条规定的犯罪概念就是犯罪的实质概念与形式概念相统一的典型立法 例。但在这种实质与形式相统一的犯罪概念中,社会危害性仍然占有优势地位, 从而被认为是犯罪的本质特征。这种实质与形式特征兼有的犯罪定义不仅无损于 犯罪的实质特征,而且还使立法有了改进和提高。可见,社会危害性在犯罪概念 中的决定性地位丝毫没有改变,仍然至高无上。值得关注的是,1 9 8 9 年苏联解体 以后,俄罗斯于1 9 9 6 年通过的俄罗斯联邦刑法典对犯罪概念规定如下:“本 法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”这 一定义仍然保留了社会危害性这一用语,但己距离犯罪的形式概念不是太远。俄 罗斯的有关刑法教科书中也已经将犯罪的形式违法性放在第一位,把社会危害性 放在第二位。由此可见,理性的天平已经向刑事违法性倾斜,直至在立法上恢复 犯罪的形式概念为止。 3 我国犯罪的概念 建国以后,新中国废弃了国民政府的“六法全书”,极力模仿苏联法律模式, 刑法也不例外。例如,1 9 5 0 年的中华人民共和国刑法大纲草案第7 条规定: “凡反对人民政权及其所建立的人民民主主义的法律秩序一切危害社会行为,均 。【苏】皮昂特科夫斯基著:苏联刑法科学史,曹子丹等译,法律出版社1 9 8 4 年版,第1 9 页。 8 河南大掌硕士掌位论文 为犯罪。”显而易见,此为犯罪的实质概念。但1 9 5 4 年通过的中华人民共和国 刑法指导原则草案对犯罪概念的规定有所改变:“一切背叛祖国,危害人民民主 制度,侵犯公民的人身和权利,破坏过渡时期的法律秩序,对于社会有危害性的, 在法律上应当受到刑罚惩罚的行为,都认为是犯罪。 由此可见,这一概念已经变 成实质特征与形式特征相统一的混合概念。从此以后,对犯罪概念的表述大体没 变,直到1 9 7 9 年正式颁布的刑法典第1 0 条对犯罪概念做出明文规定。值得注意 的是,前苏联在1 9 1 8 年苏维埃革命胜利以后的第二年,即1 9 1 9 年就颁布了苏 俄刑法典,而我国却在建国3 0 年以后的1 9 7 9 年才颁布第一部刑法。所以就法律 虚无主义而言,我国更甚于前苏联。针对1 9 7 9 年刑法关于犯罪概念的规定,高铭 暄教授认为它是一个实质概念,因为它揭露了犯罪的阶级性和对国家、人民、社 会的危害性,它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念是有着根本区别的。但通说 认为,1 9 7 9 刑法中的犯罪概念是混合概念。需要指出的是,1 9 7 9 年刑法规定了 类推制度,概念中关于社会危害性的实质性规定也为也为类推提供了理论依据。 因此,1 9 7 9 年刑法规定的犯罪混合概念没有受到太多批判。但在1 9 9 7 年刑法修 订以后,明文废除了类推制度,并在第3 条规定了罪行法定原则。在这样的立法 背景下,罪行法定原则与社会危害性相冲突的命题应运而生。有的学者对社会危 害性理论提出了质疑,认为社会危害性只是一个政治上的术语,含有政治性,阶 级性内涵,并不是一个法律规范意义上的术语。固但由于社会危害性的至高地位, 为社会危害性辩护的观点也随之而来。于是,社会危害性与罪行法定之间的矛盾 便日益凸显出来,大有水火不相容之势。北大教授陈兴良就主张彻底否定社会危 害性理论,而代之以法益侵害。在犯罪概念的争论中,有的学者提出了双重结构 的犯罪概念,即立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念,也有学者将之称之为理 论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念。立法上的犯罪概念是指具有 严重的社会危害性,应当由刑法规定为犯罪并适用刑罚予以处罚的行为。它是应 。高铭暄著:中华人民共和国刑法的孕育和诞生,法律出版社1 9 8 1 年版,第3 6 页。 圆樊文:罪刑法定与社会危害性的冲突兼析新刑法第1 3 条关于犯罪的概念,载法律科学1 9 9 8 年 第l 期。 9 犯罪的本质特征研究 然意义上的犯罪概念。旨在说明应当在刑法上规定为犯罪但尚未规定为犯罪的情 形。司法上的犯罪概念指符合刑法规定的犯罪构成要件,应当适用刑罚予以处罚 的行为,它是实然意义上的犯罪概念,旨在说明已经在法律上规定为犯罪的行为。 所以,立法上的犯罪概念是解决什么行为是犯罪,即只解决行为为什么是犯罪的 问题。司法上的犯罪概念才解决犯罪是什么的问题。由此可知,立法上的犯罪是 立法上应该规定却没有规定的犯罪,司法上的犯罪才真正是通过立法程序予以明 文规定的犯罪。所以,从犯罪的法定概念的功能出发,刑法规定的犯罪概念只能 是司法意义上的犯罪概念,也可以称之为注释刑法学上的犯罪概念。 ( 二) 犯罪的本质特征 1 大陆法系犯罪的本质特征 大陆法系的犯罪本质特征研究具有很长的历史过程。早在古希腊时

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