（刑法学专业论文）论量刑中的犯罪人因素.pdf

论量刑中的犯罪人因素 摘要 量刑是一切刑法理论研究的最终落脚点，而犯罪人也是刑法学的一个核心概 念。犯罪人因素在量刑中的地位如何，量刑中所要考虑的犯罪人因素的内容包括 哪些，以及在量刑中如何考虑犯罪人因素一直是刑法理论中争论不休的话题，也 是司法实践中的一个难题。本文试图从这三个方面对量刑中的犯罪人因素作一考 察。 本文在引言部分对量刑的意义和量刑的历史作一简述，从而引出量刑中的犯 罪人因素这一论题。 本文的主体分为三个部分，分别论述了在量刑中是否应该考虑犯罪人因素、 在量刑中需要考虑哪些犯罪人因素以及在量刑中如何考虑犯罪人因素。 第一章，量刑中的犯罪人因素的地位纷争。犯罪人因素在量刑中的地位纷争 自古有之，并且至今仍未平息。本章第一节介绍了刑事古典学派的行为刑法对犯 罪人因素在量刑中地位的全面否定论，他们从公正和报应的立场出发，坚持绝对 的罪刑均衡原则，认为量刑中所唯一考虑的只能是犯罪行为，否则就是不公j 下； 第二节介绍了刑事实证学派的行为人刑法的犯罪人因素决定论，他们从功利和预 防的立场出发，认为量刑中所唯一考虑的只能是犯罪人因素；第三节介绍了近现 代的折衷理论规范责任论、新社会防卫论和人格责任论，它们的侧重点虽然 不同，但都既重视刑法的公正与报应，又重视刑法的功利与预防，因此主张在量 刑时既要考虑犯罪行为，又要考虑犯罪人因素。作者在介绍每一种观点之后，对 其积极价值和消极价值都作了简要评析，从而得出了除了考虑犯罪行为外，必须 把犯罪人因素纳入量刑范畴的结论。 第二章，量刑中犯罪人因素的内容。这一章主要论述在量刑时，到底需要考 虑哪些犯罪人因素的哪些方面。首先对犯罪人因素作了简要概述，介绍了国内学 者的主要观点，并得出结论，犯罪人因素应包括人身危险性、责任能力和受罚能 力三个方面。接下来就这三者的概念界定以及量刑中为什么考虑这三个方面内容 作了详细论述：认为量刑中的人身危险性只能是再犯可能性，把它纳入量刑是实 现刑法的功利与预防功能；责任能力不仅是定罪中考虑的因素，在量刑中也有重 要功能，并重点论述了老年犯罪人和精神病犯罪人的责任能力在量刑中的作用； 受罚能力是犯罪人指承受刑罚的生理和心理条件，把它纳入量刑领域既是刑罚特 殊预防功能和个别公正的需要，也体现了刑罚的人道性，并对老年犯罪人、未成 年犯罪人以及有生理缺陷的犯罪人的受罚能力作了详细论述。 第三章，我国量刑实践中的犯罪人因素。这一章主要是解决犯罪人因素在我 国量刑实践中的困境。第一节首先简述了犯罪人因素在我国量刑实践的现状，并 具体分析了产生这一现状的原因；第二节提出，要改变这一现状，首先必须在立 法中确定犯罪人因素重要地位的量刑原则，并提出了立法建议；第三节就如何在 具体量刑中考量犯罪人因素，特别是如何把握犯罪人因素的不确定性提出了自己 的见解。 关键词：量刑犯罪人因素人身危险性责任能力受罚能力 o ne l e m e n t so ft h ec r i m i n a ld u r i n gs e n t e n c i n g a b s t r a c t s e n t e n c i n gi st h ef i n a lf o o t s t e po fa l lc r i m i n a ll a wt h e o r i e s ，w h i l et h ee l e m e n t so f t h ec r i m i n a li sak e yc o n c e p to fc r i m i n a ll e g a ls c i e n c e h o wa b o u tt h es t a t u so ft h e e l e m e n t so ft h ec r i m i n a l ? w h a tk i n do fe l e m e n t so ft h ec r i m i n a ls h o u l db ec o n s i d e r e d ? a n d h o wt om e a s u r et h i sk i n do fe l e m e n t so ft h ec r i m i n a l ? t h e s eq u e s t i o n sa l w a y s c a u s em u c ha r g u m e n ti nc r i m i n a ll a wt h e o r i e s ，a n da l s ot r o u b l et h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h i st h e s i st r i e st os t u d yo nt h ee l e m e n t so ft h ec r i m i n a ld u r i n gs e n t e n c i n gi nt h r e e a s p e c t s i nt h ei n t r o d u c t i o np a r t ，t h et h e s i si n t r o d u c e st h eh i s t o r ya n ds i g n i f i c a n c eo f s e n t e n c i n g ，w h i c hl e a d st ot h et o p i co f e l e m e n t so ft h ec r i m i n a ld u r i n gs e n t e n c i n g t h em a i nb o d yo ft h et h e s i si sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，d i s c u s s e sr e s p e c t i v e l yt h e p r o b l e m so fw h e t h e rt h ec r i m i n a l se l e m e n t ss h o u l db ec o n s i d e r e d ，w h a tk i n d so f c r i m i n a l se l e m e n t ss h o u l db ec o n s i d e r e d ，a n dh o wt oc o n s i d e rt h ec r i m i n a l se l e m e n t s d u r i n gs e n t e n c i n g c h a p t e ro n e ，o na c a d e m i ca r g u m e n t so ft h ee l e m e n t so ft h ec r i m i n a ld u r i n g s e n t e n c i n g t h ea c a d e m i ca r g u m e n t so fc r i m i n a l se l e m e n t sd u r i n gs e n t e n c i n gh a v ea l o n gh i s t o r ya n ds t i l l r e m a i nn o w a d a y s s e c t i o no n eo ft h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h e n e g a t i v i s mw h i c hi n t r o d u c e db y t h ec l a s s i c a lc r i m i n a ll a ws c h o o lt o w a r d st h e e l e m e n t so fc r i m i n a ld u r i n gs e n t e n c i n g t h ec l a s s i c a lc r i m i n a ll a ws c h o o lh o l d st h e p o s i t i o no fj u s t i c ea n dr e t r i b u t i o n ，a n di n s i s t so nt h ep r i n c i p l eo fa b s o l u t eb a l a n c e b e t w e e nc r i m ea n ds e n t e n c e ；c o n s i d e rc r i m i n a la c t sa st h eo n l ye l e m e n tt h a ts h o u l db e c o n s i d e r e dd u r i n g s e n t e n c i n g ，o ro t h e r w i s ew o u l dl e a d t oi n j u s t i c e s e c t i o nt w o d i s c u s s e st h ep o s i t i v i s m ，w h i c hi n t r o d u c e db yt h ed e m o n s t r a t i v ec r i m i n a ll a ws c h o o l ； t h i sl a ws c h o o lc o n s i d e r sc r i m i n a l se l e m e n t sa st h eo n l ye l e m e n td u r i n gs e n t e n c i n g ， o nt h e i rb a s i so fu t i l i t ya n dp r e v e n t i o n s e c t i o nt h r e ed i s c u s s e st h ec o m p r o m i s s a r y t h e o r i e s o fm o d e md a y s t h e o r i e so ft h en o r m a lr e s p o n s i b i l i t y , t h en e ws o c i a l d e f e n s e sa n dt h ep e r s o n a lr e s p o n s i b i l i t y a l lo ft h e s et h e o r i e sf o c u so nb o t hj u s t i c e a n dr e t r i b u t i o no fc r i m i n a ll a wa n du t i l i t ya n dp r e v e n t i o no fc r i m i n a ll a w , w i t h d i f f e r e n te m p h a s i se a c h s ot h a tt h e s el a ws c h o o l st h i n kb o t ht h ec r i m i n a la c t sa n dt h e c r i m i n a l se l e m e n t ss h o u l db ec o n s i d e r e dd u r i n gs e n t e n c i n g a f t e ri n t r o d u c i n ga l lo f t h ep o i n t so fv i e w , t h ew r i t e ra n a l y s e sp o s i t i v ea n dn e g a t i v ev a l u e st h e r e o lt h e n c o n c l u d e st h a tb e s i d e sc r i m i n a la c t s ，w es h o u l da l s oc o n s i d e rt h ec r i m i n a l se l e m e n t s d u r i n gs e n t e n c i n g c h a p t e rt w o ，o nc o n t e n to ft h ec r i m i n a l se l e m e n t sd u r i n gs e n t e n c i n g t h i s c h a p t e rm a i n l yf o c u s e so nw h i c hr e s p e c t so fc r i m i n a l se l e m e n t ss h a l lb ec o n s i d e r e d d u r i n gs e n t e n c i n g f i r s t ，t h ew r i t e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to fc r i m i n a l se l e m e n t sa n d m a i nv i e w p o i n t so fd o m e s t i cs c h o l a r s ，t h e nc o n c l u d e st h a tt h ec r i m i n a l se l e m e n t s s h o u l di n c l u d et h r e ea s p e c t sw h i c ha r ep e r s o n a ld a n g e r o u sn a t u r e ，r e s p o n s i b l ea b i l i t y a n da b i l i t yo fp u n i s h m e n t - t a k i n g c o m i n gn e x ti sc o n c e p t so ft h e s et h r e ea s p e c t sa n d w h y s h o u l dw et a k et h e mi n t oc o n s i d e r a t i o nd u r i n gs e n t e n c i n g t h ew r i t e rc o n c l u d e s ， t h ep e r s o n a ld a n g e r o u sn a t u r ec a no n l yr e f e rt op o s s i b i l i t yo fr e c o m m i t m e n t ，i no r d e r t of u l f i l lt h eu t i l i z a b l ea n dp r e v e n t i v ef u n c t i o no fc r i m i n a ll a ww es h o u l dt a k ei ti n t o c o n s i d e r a t i o n t h er e s p o n s i b l ea b i l i t yi sn o to n l yt h ee l e m e n t sd u r i n gc o n v i c t i o nb u t a l s oa ni m p o r t a n ta s p e c td u r i n gs e n t e n c i n g t h e nt h ew r i t e rd i s c u s s e st h er e s p o n s i b l e a b i l i t yo fa g e dc r i m i n a la n di n s a n ec r i m i n a l ，a n d i t sf u n c t i o ni nt h ep r o g r e s so f s e n t e n c i n g t h ea b i l i t yo fp u n i s h m e n t t a k i n gi st h ep h y s i c a la n d m e n t a lc o n d i t i o nf o r c r i m i n a l st ot a k ep u n i s h m e n t t a k i n gi ti n t op r o g r e s so fs e n t e n c i n gc a nf u l f i l lt h e n e e d so fs p e c i a lp r e v e n t i o na n di n d i v i d u a lj u s t i c eo fp u n i s h m e n t ，o nt h eo t h e rh a n d ， c a ns h o wt h eh u m a n i s mo fp u n i s h m e n ta l s o o nt h i sp o i n t ，t h ew r i t e rf o c u s e so nt h e a b i l i t yo fp u n i s h m e n t - t a k i n go fa g e dc r i m i n a l s ，m i n o rc r i m i n a l sa n dp h y s i c a l l yd i s a b l e c r i m i n a l s c h a p t e rt h r e e ，o nc r i m i n a l se l e m e n t si nj u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a t h i sc h a p t e r m a i n l yf o c u s e so nd i f f i c u l t i e sa b o u tc r i m i n a l se l e m e n t si no u rj u d i c i a lp r a c t i c e i n s e c t i o no n e ，t h ew r i t e rd i s c u s s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc r i m i n a l se l e m e n t si no u r s e n t e n c i n gp r a c t i c e s ，a n da n a l y s e st h ec a u s a t i o n s i ns e c t i o nt w o ，t h ew r i t e rh o l d s t h a t ，i no r d e rt oc h a n g es u c has i t u a t i o n ，w em u s tf o r mp r i n c i p l e sb yl e g i s l a t i o nt o c o n f i r mk e yp o s i t i o no fc r i m i n a l se l e m e n t sd u r i n g s e n t e n c i n g , t h e n t h ew r i t e r p r e s e n t sh i sl e g i s l a t i v ea d v i c e s i ns e c t i o nt h r e e ，t h ew r i t e rp r o v i d e sh i so w n p o i n t s o fv i e wa b o u th o wt om e a s u r ec r i m i n a l se l e m e n t sd u r i n gp r a c t i c a ls e n t e n c i n g ， e s p e c i a l l yo nh o w t oc o n t r o lt h eu n c e r t a i n t yo fc r i m i n a l se l e m e n t s k e yw o r d s ：s e n t e n c e ，c r i m i n a l se l e m e n t s ，t h ep e r s o n a ld a n g e r o u sn a t u r e ，t h e r e s p o n s i b l ea b i l i t y , t h ea b i l i t yo fp u n i s h m e n t t a k i n g 论量刑中的犯罪人因素 引言 法律的终极理想在于正义，刑法当然也必须体现出正义。人们对于刑法的直 接感受则来源于刑罚，量刑时的考量对于正义的要求就具有不可低估的作用。 量刑，是指刑罚的裁量，即在定罪以后，对犯罪行为人裁量适用刑罚的活动。 1 量刑有广义和狭义之分，从我国的现状来看，狭义的量刑是指法院对具体的犯 罪行为人依法裁量、确定并宣告特定刑罚的程。而广义上的量刑则是指法院经过 选择决定，对特定的犯罪行为人适用刑罚的整个过程。由于我国刑法中存在免予 刑事处罚的制度，即认为虽然构成犯罪，但由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚， 从而免予刑事处分，这样的免刑裁判也是广义上量刑的组成部分，同时，广义的 量刑过程还包括了缓刑等的裁量过程。 从历史的发展来看，刑法在发生之初，人们并没有一般化的法典意识，所做 的无非是针对具体的犯罪行为规定应适用的具体刑罚，早期的法典如汉谟拉比 法典、十二铜表法等所做的规定都是如此。在这种情况下，对于法官而言实 际上并不存在一种“量刑”的过程，法官没有刑法裁量权，而只是消极地适用法 定刑。在中世纪时，封建主义所重视的是与封土相联系的管辖权，只要存在管辖 权，就存在绝对确定的刑罚。但是到中世纪中后期，普通法以及教会法的发展， 使任意处罚的范围不断扩大，并且以新的刑罚代替旧式法典中的刑罚，于是法官 对于刑罚的裁量开始有了意义。但是，对于法官的个人裁断，并没有法律上的明 确规定，甚至不存在基本的原则，因此法官的自由裁量往往陷于极度的专断。同 时，由于绝对主义国家的兴起，法官的裁量权同专制的中央权力结合起来，对于 个人自由和权利造成了严重的威胁和压迫。这一点遭到了启蒙主义时期各作者的 猛烈抨击，于是，为了避免专制主义的专断裁量威胁，立法上出现了相对确定的 刑罚制度，通过明确的法律规定刑法的最高和最低限度。2 不过，近现代以来，由于刑法预防思想的展开，尤其是对于个别预防的重视， 许多作者提出在量刑中需要重视犯罪行为人的个别状况，而不仅仅是按照法律的 规定僵硬地适用刑罚。 1 陈兴良：本体刑法学商务印书馆2 0 0 1 年版，第7 4 9 页。 2 参见【德】李斯特：德国刑法教科书，许久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 6 3 页。 论量刑中的犯罪人因素 那么，在量刑时是强调法律适用的一般性，还是突出法律适用的个别性，换 言之，在量刑中要不要考虑犯罪人的个人因素。这是刑法理论中曾不止一次两军 对峙的话题。争论的一端认为，如果两个犯罪分子实施的犯罪行为相同，犯罪行 为所造成的危害结果相同，就应当适用同样的刑罚，否则就是不公平，就是制造 不平等，就是滥用刑罚，言下之意，在刑罚适用中不应当考虑犯罪人的个人情况。 争论的另一端认为，刑罚的裁量只应当考虑犯罪人本身，考虑人身危险性，根据 人的行为适用刑罚是一种形式上的平等，真正的平等只能着眼于犯罪人的个人因 素。 这两种理论各自对司法实践都产生过重要影响，而且它们的较量至今未曾平 息过。因此，今天我们研究这一课题，仍然具有重要的现实意义。 第一章犯罪人因素在量刑中的地位纷争 犯罪人是犯罪人理论研究的一个核心概念。在当代，关于犯罪人理论研究中， 对犯罪人的定义有多种，我们可以把它分为法规范角度的犯罪人概念和超法规的 犯罪人概念，前者指刑事法律规定的构成犯罪的行为人，又称为狭义的犯罪人； 后者指包括刑法规定的犯罪人以及给社会造成危害但刑事立法未加以规定要受 刑罚处罚的行为人，又称为广义的犯罪人。在此所引用的是指狭义的犯罪人，即 触犯刑法并应受刑罚处罚的人。关于犯罪行为人因素在量刑中的考量，存在各种 学说争论。 第一节刑事古典学派的犯罪人因素否定论 一绝对的罪刑均衡行为刑法对犯罪人因素的排斥 刑事古典学派认为在量刑时只应该考虑犯罪人的危害行为，而不应该考虑其 他因素。这些思想被后人称之为罪刑均衡原则。罪刑均衡原则的基本内涵是：重 罪重判，轻罪轻判，罪刑相当。由于刑事古典学派以犯罪行为作为量刑的唯一依 据，因此我们又称其刑法为行为刑法。基于罪刑均衡思想的行为刑法决定了古典 学派对犯罪人因素在量刑过程中的作用的排斥。 罪刑均衡观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。在原始社会，同态复仇 的习惯极为盛行。到奴隶社会初期，同态复仇的习俗残存下来并被法律所认可。 论量刑中的犯罪人因素 例如汉漠拉比法典第1 9 6 条规定：“倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则 应毁其眼。”十二铜表法第八表第2 条规定：“如果故意伤人肢体，而又未与 ( 受害人) 和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”这些规定可以看作是罪与 刑的绝对均衡，是罪刑均衡思想的最原始也是最粗俗的客观形态。在这一人类社 会的蒙昧时期，我们很难想象，受害氏族( 原始社会) 或者国家( 奴隶社会) 在 进行同态复仇时，会考虑施害者的个人因素。 古代的思想家们立足于公正，从不同的角度论证了罪刑均衡原则的合理性。 在理论上对罪刑均衡进行探讨，在西方首推古希腊著名哲学家亚里士多德，他在 伦理学中指出：“倘若是一个人打人，一人被打，一个人杀人，一个人被杀， 这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利 得。”3 此后，古罗马哲学家西塞罗在其名著法律篇中也明确地表达了罪刑均 衡的思想，“对于违犯任何法律的惩罚应与犯法行为相符合。”4 中国古代最早论 及罪刑均衡的思想家是墨子，其“罚必当暴”一语恰当地表达了罚( 即刑罚) 与 暴( 即犯罪行为) 之间的对等关系。6 继墨子以后，苟子对罪刑均衡进行了较为 详细的论述，他把爵赏和贤德、刑罚和罪过视为一种对等的报偿关系，不能随意 轻重，而应该贵必当功，刑必称罪，荀子指出：“刑当罪则威，不当罪则侮。”6 上 述思想家十分朦胧地论述了罪刑均衡的思想，可以看作是罪刑均衡原则的理论渊 源。而从他们的论述中我们也可以看出，他们主张在对犯罪人施以刑罚时，所唯 一考虑的只能是犯罪人所实施的行为，从而忽略了其他因素，包括犯罪人个人因 素的存在。 如果说古代思想家们对在量刑中的犯罪人个人因素是无意的忽略的话，那么 对近代资本主义时代兴起的刑事古典学派来说，犯罪人个人因素在量刑时则被他 们刻意的全盘否定。刑事古典学派的理论可分为两种情况：一是基于报应主义的 刑罚理论。这种理论以超个人的民族精神、国家主义为基础，在刑罚理论上，主 张报应刑论，被称为“报应主义”，代表人物主要是康德和黑格尔；二是基于启 蒙思想的刑法理论，这种理论以理性主义、自由主义为基础，在刑罚理论上，主 张一般预防，被称为“功利主义”，代表人物是贝卡利亚，费尔巴哈、边沁等。 3 古希腊 亚里士多德：伦理学，吴寿彭译中国社会科学出版社1 9 9 0 年，第9 5 - - 9 6 页 4 ( 西方法律思想史资料选编，北京大学出版社1 9 8 3 年，第8 3 页 5 ( 墨予- 尚同) 6 ( 苟子正论) 3 论量刑中的犯罪人因素 尽管两派在很多观点上存在分歧，但他们都从自己的前提出发得出了罪刑均衡的 结论，即在对犯罪人旋以刑罚时，唯一应该考虑的是他所犯的罪行，重罪重判， 轻罪轻判，做到罪刑均衡。 报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此刑罚的质和量完全以犯罪为 转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。康德指出：“任何一个 人对人民当中的个别人所作的恶行可以看是作他对自己作恶。因此，也可以这样 说：如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了 你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；杀了别人，你就是杀了你 自己。这就是报复的权利。”7 他由此而引申出等量报应的原则，认为只有这样才 能做到罪刑均衡。黑格尔的报应思想不完全等同于康德。他反对康德等量报应的 观点，认为根据这种观点很容易得出刑罚上同态复仇的结论，例如以眼还眼，以 牙还牙，同样我们可以设想行为人是独眼龙或者全口牙齿脱落等情况。因此黑格 尔提出了等价报应的观点，指出：“犯罪的基本规定在于行为的无限性，所以单 纯外在的种的性状消失得更为明显，而等同性则依然是唯一的，以调整本质的东 西，即罪犯应该受到什么刑罚，但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这 种外在的种的形态看来，一方面盗窃和强盗，他方面罚金和徒刑等等之间存在着 显著的不等同，可是从他们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来，彼此之间是 可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的 事。”8 因此，黑格尔主张从犯人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度，以便实现罪 刑均衡。尽管康德的等量报应与黑格尔的等价报应存在差别，但他们都主张对犯 罪人施加的刑罚应与已然的犯罪相适应，而不考虑刑罚预防犯罪的作用，更不应 该考虑犯罪人的个人因素。 刑事古典学派的功利主义注重刑罚的一般预防功能，他们所主张的罪刑均衡 原则也是为其预防功能服务的。贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大， 促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的就应该越强有力。这就需要刑罚与犯 罪相对称。”“刑罚的对象正是他自己造成的犯罪，如果对两种不同程度地侵犯社 会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来强 7 德 康德：法的形而上学原理一一权利的科学，沈叔平译，商务印书馆1 9 9 4 年版，第1 6 5 页。 8 德 黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰等译商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 6 页。 4 论量刑中的犯罪人因素 大好处的较大犯罪了。”9 这样的阶梯不仅为人们提供了一张应受刑罚处罚的犯罪 行为的清单，而且给人们提供了一张犯罪的价目表，起到遏制犯罪的作用。边沁 则将刑罚预防犯罪的必要限度作为确定罪刑均衡的标准。根据功利主义的观点， 对犯罪人施加的刑罚，不是与己然的犯罪相均衡，而是应当与足以有效地制止其 他人犯罪相均衡，即充分发挥刑罚的一般预防功能。但是同报应主义一样，这种 强调刑罚与罪行的均衡必然排斥了犯罪人个人因素在裁量刑罚中的作用。 二刑事古典学派的行为刑法之评价 1 行为刑法的积极价值 首先，有利于人权保障。行为刑法的确立，反映了资产阶级在夺取封建政权以 后，保障公民自由与人权的要求。通过对犯罪行为的类型化规定，为公民提供了一 种行为模式，使公民对自己的行为能够预测，从而获得了人身与财产的安全。其 次，有利于恢复正义。他们的报应刑是社会正义观念的最好体现和有效实现社会 公平和正义的最好手段。行为报应主义是公正观念的神圣化，刑罚的公正性也就 是刑罚的报应理性。犯罪行为与刑罚都是一种恶，以刑罚之恶加之于犯罪人之恶 行上，充分体现了报应刑朴素的正义内涵和价值对等的公正性。最后，建立了系统 的刑法理论体系。古典学派从犯罪行为入手，展开罪刑法定、罪刑相适应等一系 列刑法基本原则；在犯罪论上，根据犯罪行为在犯罪形成过程中的地位，建立了以 行为为中心的犯罪构成理论体系；刑罚论上提出了行为报应主义。总之，古典学 派“分析犯罪事实，明其定义，辨其区别，设有种种原则，完成刑法之体系，确立刑 事学之规模，实有不可磨灭之功绩。”“ 2 行为刑法的消极价值 首先，过于重视客观行为，忽视行为人主观的危险性。他们站在客观主义的立 场上，追求罪与刑的内在比例，主张刑罚的轻重与犯罪行为给社会和他人造成的 实际损害相等价，不应因为犯罪人个人情况的差异而有所不同。不可否认，犯罪 行为是一种客观存在，只有根据这种客观存在，才能确定行为人的行为对社会造 成的实际损害。同时，犯罪行为是犯罪人相对自由意志的外化，是其主观意志、 9 意 贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版第6 5 页 仲 自苏俊雄：刑法总论i 大地f - i j 阚j 厂有限公司1 9 9 8 年版，第1 6 、9 l 页。 “甘雨沛：比较刑法学大全，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第5 3 3 页。 论量刑中的犯罪人因素 心理的外在表现，是认定犯罪人主观恶性的重要依据。但是，从社会功利观念出 发，站在预防犯罪的立场上，确定犯罪人的刑事责任又不能不考虑犯罪人的个人 情况，即人身危险状况。人是一切社会关系的总和，行为人在选择犯罪行为时， 不可避免地受到其主、客观因素的影响和制约，犯罪人的个人因素总会与犯罪发 生一定的联系。由于不同的犯罪人在年龄、反社会性、生活经历、个人品质以及 犯罪前后的态度等个人情况总是有许多差异，决定了他们即使犯同一种罪，并且 其所犯罪行的性质、情节和社会危害程度基本相似，但接受教育、改造的难易程 度可能各不相同。裁量刑罚时，不考虑这些特点，就不可能充分实现刑罚预防犯 罪的目的。其次，过于强调行为报应主义，不符合社会进化的理想。报应刑体现的 是对犯罪的消极、否定性预防。片面强调犯罪对刑罚的决定作用，排斥刑罚对犯 罪的预防作用，实际上是忽视甚至排斥人的主观能动性，即犯罪的可控制性。而且 报应主义每以发动刑罚、动用司法机关及各种资源作为处罚犯罪的手段，代价太 大。总之，旧派“论犯罪主要是过去的凝固事实，是静态观，不从发展看事实，是向 后看的，不考虑宏观方面的价值。只是发挥刑罚的限制机能，为刑罚而刑罚，是短 识的消极观点。”“ 刑事古典学派的罪刑均衡理论认为定罪量刑的唯一标准是犯罪人的犯罪行 为，它一方面立足于公正，对于反对封建的罪刑擅断和滥施刑罚确实起到了一定 作用，另一方面又以功利为目的，注重犯罪的一般预防，无疑具有其时代合理性。 但这种理论确实存在一定的缺陷，它认为刑法评价和非难的对象只在于犯罪行为 本身，而不考虑行为背后的行为人，这就从根本上否定了犯罪人的个人因素在刑 罚裁量是甚至是在刑法中的存在，这就使得特殊预防没有立足之地，同时也f 是 由于无视量刑中的犯罪人个人因素，从而也使得其公正性大打折扣。正是因为这 些缺陷的存在，以犯罪人为研究中心的刑事实证学派才应运而生。 第二节刑事实证学派的犯罪人因素决定论 一刑罚个别化行为人刑法对犯罪人因素的全面肯定 刑事法学中的实证学派，属于近代产生的学派，因此又被称为“新派”。他 们提出的刑罚个别化原则是在批判和否定古典学派的基础上提出来的。针对上述 1 2 【日】大冢仁：人格的刑法学。构想，法学教室1 9 9 0 年第2 期。 论量刑中的犯罪人因素 古典学派的“罪刑均衡原则”的不足，实证学派的代表人物龙勃罗梭、菲利、李 斯特等人从刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制和消除作用入手，提出了罪刑关系的 另一原则刑罚个别化原则，即刑罚的轻重应当由每个犯罪人的人身危险性和 未来复归社会的可能性来决定，己然的犯罪行为只是犯罪人主观恶性的客观表 现，刑罚惩罚的对象不是犯罪行为，而是犯罪人。刑罚之所以惩罚犯罪人，原因 在于犯罪人都通过犯罪行为表现了自己的人身危险性，并且都有再次犯罪的可 能，社会为了防止再次受害，只好对犯罪人施加刑罚。 实证学派反对古典学派的罪刑均衡思想，认为犯罪行为人承担刑事责任的基 础并不是在于实施了危害社会的行为，而是出于社会防卫的目的，并以社会防卫 论来代替古典学派的道义责任论。龙勃罗梭认为，犯罪行为人对社会实施了侵犯， 为了维持国家的利益和社会的安定，就必须对行为人处以刑罚。菲利则认为，行 为人之所以要承担刑事责任，根本上并不是因为应当遭到道义的谴责，而是因为 其本身作为社会成员的身份使然，对于侵害行为理应自负责任。菲利提出：“人 为什么要对犯罪负责的唯一实证解答，即由于人生活在社会之中，在此范围内， 他对所做的一切违反法律的行为总是有责任的，这是社会责任代替道义责任的根 本原则。根据实证的责任论，人的行为能够归属于他，为此，他就负有责任，其 理由在于他生活在社会中。而且这一责任对他来说是能够认识到他的违法行 为的。因此就能够对他科以作为社会防卫的刑罚。又因为，这一刑罚的轻重是根 据犯罪人的危险性和社会性适应能力决定的”。”李斯特等人也认为，犯罪必然取 决于行为人的个体素质和社会环境等因素，对犯罪人定罪和量刑的基础是行为人 的社会危险性或者反社会性，而与人的自由意志无关；而既然犯罪行为的发生是 由于行为人本人的特性以及社会环境共同作用造成的，那么就没有理由从道义上 加以非难。 与此相应，实证学派反对古典学派的客观主义，认为在量刑的过程中，犯罪 行为人个体的特性是重要的标准，刑罚个别化思想开始进入刑法的殿堂。龙勃罗 梭曾提出著名的“先天犯罪人”论，认为犯罪行为人各自差别的生理、心理特征 才是造成犯罪的深层原因，因此，犯罪行为人由于各自不同的特性，造成了各不 相同的主观危险性，所以，对于犯罪行为人所适用的刑罚，不应根据犯罪行为及 1 3 【日】木村龟二：刑法学入门，有斐阁1 9 5 7 年第2 4 8 页，转引自马克昌主编：近代西方刑法学说史 略，中国检察 版社2 0 0 4 年，第1 9 5 页。 7 论量刑中的犯罪人因素 犯罪事实本身的状况进行确定，而是应当基于行为人特定的人身危险性大小来决 定。菲利则将犯罪人划分为五类，包括：天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯 罪人、机会性犯罪人或者称为偶发性犯罪人以及激情性犯罪人，这五种类型的犯 罪行为人的人身危险性各不相同，并应当以此来进行处刑。“李斯特也将刑法处 罚的中心问题归结到犯罪人，尤其是犯罪行为人的性格以及心理状况，认为，应 当受到惩罚的并不是由个人素质和社会环境所导致的犯罪行为，而是在行为人的 社会危险性以至具备社会危险性的行为人本身，应当根据行为人的性格、恶性、 反社会性为标准进行处刑，并据此实行刑罚个别化。李斯特还认为，刑法的另一 个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之回归到一般市民生活之中；他 特别强调，个别预防的重点不是预防不特定的潜在犯罪人，而是针对已经受过刑 法处罚的犯罪行为人，防止其再次犯罪；而刑罚的强度则应当以消除犯罪行为人 的危险性，使之重归社会所必需的程度为标准。 二新派行为人刑法之评价 1 行为人刑法的积极价值 纯粹根据客观行为及其危害的后果来判断犯罪就不可能综合考虑犯罪的人 的危险性大小，行为人刑法在这一点上突破了行为刑法的教条主义，以犯罪人的 危险性作为量刑的依据，无疑有其进步意义。新派学者以科学方法剖析了犯罪人 的本能、情感等非理性因素，他们不满足于旧派对犯罪纯理性的研究，而是看到 了犯罪行为与犯罪人之间的内在联系，引入自然科学的实证方法，通过反复的医 学实验和对犯人的观察，探寻犯罪人的人格、动机等非理性成分，使刑法研究从传 统的行为转向了犯罪人及其危险性。同时，行为人刑法又是一种积极的犯罪预防 理论。行为人刑法重视犯罪人的人格、动机等内在因素，从而在处罚已经实施了 犯罪行为的犯罪人时，不是像旧派那样专注于行为本身，而是能透过行为观察行 为人之人格，根据其人格之不同再予以相应处罚。这种刑罚理论真正做到了对症 下药，有效减少了再犯、累犯及保卫社会利益。与亡羊补牢式的事后惩治、报应 相比，行为人刑法防患于未然式的事先预防当然更具积极意义。总之，“新派阐明 刑法之实证的理论，奠定刑法学之科学的基础，使近世刑事问题，不仅为法律问题 “参见【意】菲利：实证派犯罪学，中国政法大学“ 版社1 9 8 7 年，筘4 2 - 4 3 页。 8 论量刑中的犯罪人因素 且为刑事政策问题，是其特色。”“ 2 行为人刑法的消极价值 行为人刑法的最大问题是它存在着侵犯人权之虞。“自1 9 世纪末期以来所盛 行的社会防卫思想，立意未始不善，所惜者为固守本位主义，甚易流于极端，第一 次世界大战后竟为独裁主义国家所凭借，用以破坏罪刑法定原则，摧残人权，无所 不至，可谓为矫枉过正之现象”。定罪上，行为人刑法侧重于行为之危险性，对于 犯罪的客观要素，动辄使用行为之危险性或侵害性之概念：不重视犯罪之定型，倡 导抽象、概括的犯罪规定，从而为法官任意解释适用刑法提供了条件，不利于保障 公民人身权利。量刑上，行为人刑法以人身危险性、行为人人格等流动因素决定 刑罚轻重，易致刑罚的适用失去稳定的法则。在刑罚正当化根据上，根据犯罪征表 说和社会防卫论，对具有危险的性格的人，可以不待其实施危害社会的现实行为 就可采取一些制裁措施。这些措施对于被执行者来说，则当然属于限制自由和侵 害权利的行为。行为人刑法所提出的防卫社会的目的当然是正当的，但为了防卫 社会而刑及无辜，则陷入了为了目的而不择手段的泥潭。以上这些侵犯人权的情 况显然都为法治国所不允许。 第三节现代发展趋势：行为刑法与行为人刑法之趋同折衷 主义 古典学派和实证学派各执一端，难免片面。古典学派严谨中折射出僵硬，而实 证学派灵活中表露出任意。1 9 世纪以来，在新康德哲学的影响下，并基于绝对权 威国家、绝对权威法的需要，两者由对立走向折衷、调和以至统一。具体表现在 犯罪的评判标准、责任基础上，提出了规范责任论、新社会防卫论、人格责任论 等思想。这些思想表现在量刑上就是：量刑时不仅考虑犯罪行为，也考虑犯罪人 因素。 规范责任论由后期古典学派代表德国刑法学家迈耶、弗兰克创立，经格尔德 斯密特、弗罗丹塔尔等人的努力发展，目前在德国、日本占据了主导理论地位。 规范责任论主张，通常情况下，人具有意志自由，能够根据利害判断来决定自己的 ”刘清波：刑法概论，开叫书店1 9 7 0 年版，第2 3 页。 1 6 韩忠谟：刑法原理，台湾雨利美印刷有限公司1 9 8 1 年版，第3 8 页。 论量刑中的犯罪人因素 行为，在这种情况下，行为人违反了应为规范和义务规范，而决定实施违法行为， 因此应受责难。另一方面，规范责任论也认为，在现实社会生活中，存在着由于行 为时的伴随情况而使行为不受意志支配的场合，在这种场合下仅仅根据行为人对 行为的故意或过失来责难行为人，就不合理，因而必须以期待在行为时有遵从规 范的可能性为责难的制约因素。可见，规范责任的结构要素为：心理事实、规范 评价、期待可能性。心理事实，即行为人的故意或过失的心理状态：规范评价， 是指行为人违反应遵守规范的义务而实施了违法行为，其构成责难的主观基础； 期待可能性，是指行为时的具体情况能够期待行为人避免犯罪行为而实施合法行 为的可能性，其构成责难的客观基础。规范责任论是站在