（刑法学专业论文）罪刑关系互动性之研究——基于罪与非罪界限的分析.pdf

内容摘要 内容摘要 犯罪与刑罚这一对现象古已有之，源远流长。在与人类社会相关的阀题 中，“犯罪与刑罚”的问题始终被叙述着，无论是犯罪与刑罚的本质问题还是 犯罪与刑罚之间的关系问题，始终是如此反反复复地被提出来并且由严肃的 思想家们用种种形形色色的方式予以回答。因为犯罪和刑罚是关涉整个人类 社会生存与发展最基本的问题，是与人类社会生活的安定和谐密不可分的， 是与个人的自由和权利切实保障相联系的。当下，在接续西方启蒙时代的罪 刑关系研究的前提下，我国对犯罪与刑罚的研究也日益繁荣，而这种研究是 以犯罪为中心进行的，即对“犯罪是应受刑罚处罚的行为”理解绝对化 犯罪决定刑罚，刑罚是犯罪的法律后果。由此，在理论上和实践中都引起了 一些悖论，最明显的是当前在我国一方面相当多的法定犯罪名处于闲置状态， 而另一方面是符合刑法规定的犯罪行为没有受到刑罚处遇，社会的治安状况 堪忧。面对如许问题，我们需要考虑，罪圈的划定究竟以何为标准，以犯罪 为中心的罪刑关系是否适合于所有的刑法阶段，于是在考虑当下国情和刑法 固有属性的前提下，我们对犯罪与刑罚以及罪刑关系进行全新的考察和研究， 得出犯罪与刑罚是相互影响、相互制约、互为决定性因素的关系，即罪刑关 系具有互动性，而非单纯的一方决定另一方的单一关系。尤其是在区分罪与 非罪的模糊区域时，罪刑关系应该坚持：立法阶段，“以刑定罪，由罪及刑”； 司法阶段，“以罪定刑，由刑制罪”。需要指出的是，本文更侧重于对立法阶 段罪刑关系的研究，期望通过这种研究对现存问题之解决或解释有所裨益。 本文除前言和结语外，主体内容分为三部分，三部分又分为四章来论述。 以下分而述之： 首先为前言部分。介绍了罪刑关系在理论和实践中研究的意义和存在的 价值，并就目前罪刑关系的研究现状以及当前国情下我国罪刑关系所面临的 困境做了简要说明，且就此困境提出笔者的研究设想。 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 第一章为罪刑关系的概述。首先，以罪刑关系要素的重要性为分类标准， 对罪刑关系的历史轨迹做了比较详细的说明，指出罪刑关系在历史的不同时 期具有不同的表现。在复仇时代和威吓时代，罪刑关系是以刑罚为中心进行 构建的，在法律体系中，对于刑罚种类的规定是主要的，而对于犯罪并没有 明确的界定。统治者重视的是刑罚，而非犯罪，甚至在当代认为是民事违法 的行为亦适用刑罚。在博爱时代和科学时代，罪刑关系则以犯罪为中心进行 建构，这种罪刑关系以罪刑法定原则和罪刑相适应原则为核心，充分体现罪 刑关系的法定化、罪刑关系的均衡化。其次对当代罪刑关系进行了说明，而 又主要对我国当下罪刑关系的研究做了详细说明，指出我国现行罪刑关系研 究的主要内容。我国罪刑关系仍然以罪刑法定和罪刑相适应为核心，且将犯 罪细化研究，分为已然之罪和未然之罪( 或者是分为客观危害、主观恶性、 人身危险性三个侧面) ，相对应的刑罚分为预防之刑和功利之刑( 或者是客观 危害之刑、主观罪过之刑和人身危险之刑三个侧面) ，以此为基础进一步的对 罪刑相适应做详尽探讨。再次对现存罪刑关系的存在意义以及其产生的现实 问题进行说明。现存罪刑关系研究关于罪刑法定原则和罪刑相适应原则的确 立、犯罪的细化研究对理论和实践都有十分重要的意义，但在西方语境下以 犯罪为中心，忽视刑罚自身特性和犯罪所寓居的社会环境的研究使得此种罪 刑关系在当前司法实践中存在一些问题。 第二章为对罪刑关系的认识理论背景和前提的阐述。首先指出罪刑关系 研究要考虑法律制度的构建目的实现人生幸福，而要构建这种制度必须 要建立在我国当前的国情语境下，充分考虑我国刑事司法资源缺乏而行政资 源过于丰富的现状。这种状况决定了我国目前犯罪圈的确立不应该太宽。其 次说明了罪刑关系是寓居于刑法学范畴的，指出罪刑关系的研究要在刑法的 范围内研究，刑法的特有性质是认识罪刑关系必须要了解的前提，唯有了解 刑法的特性，才能更好的理解其涵盖下的犯罪与刑罚，从而真正理解罪刑关 系。同时需要明确的是，刑法的特质在不同的国情语境下具有不同的含义。 第三章是对罪刑关系的全面说明，即对罪刑关系互动性进行详细阐述， 本章是全文的重点部分。首先对罪刑关系之刑的本质进行说明，指出以往关 于刑罚本质研究的不足，明确刑罚本质应在刑法的范围内区别于其他法律制 裁手段，刑罚的本质在于其作为法律制裁手段的最后性和必要性。其次对罪 2 内容摘要 刑关系之罪的本质进行说明。对现存犯罪本质的文献做了简要梳理，并评析 了国内外诸种犯罪本质，详尽说明了犯罪应该在刑法范围内区分于其他违法 行为，说明犯罪本质的分阶段性，指出“犯罪是应受刑罚处罚的行为”的另 一种角度理解，即在立法阶段，刑罚的种类和范围决定犯罪的种类和范围， 从一种相对宏观的角度确立了罪刑关系的原初起始形态以刑定罪；在司 法阶段，犯罪具有刑事违法性之本质，只有刑法规定为犯罪的行为才是犯罪， 并根据犯罪来决定刑罚的度量以罪定刑。最后，结合现存研究对罪刑关 系进行全面说明，对“犯罪是应受刑罚处罚的行为”进行重新诠释。罪刑之 间的本质关系在犯罪的本质部分已经有所涉及，即犯罪与刑罚是相互影响相 互制约的，没有单纯的犯罪决定刑罚也没有单纯的刑罚决定犯罪，只是在刑 法适用的不同阶段，二者发挥的作用不同。本节进一步指出在立法阶段首先 刑罚手段的种类范围决定犯罪的种类范围，而后根据具体犯罪的性质来确定 刑度、刑量；在司法阶段首先根据刑法确定犯罪，而后根据犯罪来量定刑罚， 同时在罪与非罪难以界分的疑难案件中，通过考虑刑罚量并结合同类罪名系 统来思考是否需要定罪或定何罪。 第四章旨在说明罪刑关系在立法和司法过程中相对具体的适用，即罪刑 关系互动性在实践中之运用。由于我国现存罪刑关系中对犯罪决定刑罚的详 尽细致的研究，本章重点讨论了在立法过程中刑罚对犯罪的决定作用。首先 确立刑罚的手段和范围，根据第三章刑罚本质的说明，指出我国现行法律制 裁手段中，真正的刑罚手段为自由刑、身体刑j 生命刑，罚金刑不具有刑罚 所要求的最后性、必要性、严厉性的特征，并指出行政制裁措施中劳动教养 等剥夺自由的手段为实质的刑罚手段。其次根据刑罚的手段来确立犯罪圈的 大小，凡是与刑罚手段的严厉程度不等的行为都不能进入刑法调整的范围， 凡是刑罚手段调整无效的主体同样也不能进入刑法调整的范围。 最后为结语部分。是对全文的总结，基本观点是罪刑关系是互动关系， 并强调了在不同阶段罪刑关系的中心要素不同。 本文在前人的研究基础上，立足于我国现实国情，着重指出罪刑关系是 相互的，犯罪和刑罚在不同的法律适用阶段具有不同的地位；明确提出在罪 与非罪的模糊区域，应该坚持：立法中“以刑定罪，由罪及刑”；司法中的“以 罪定刑，由刑制罪”。鉴于我国当前“以罪定刑”观点的普遍性，立足于罪与 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 非罪界限的判断中刑罚的重要性，本文侧重对立法上“以刑定罪”的分析， 对刑罚的种类以及犯罪圈的确立进行了详细的分析和探讨。 关键词：罪刑关系犯罪刑罚互动性 4 a b s t r a c t a b s t r a c t s i n c ea n c i e n tu m e s ，t h eq u e s t i o no f c r i m ea n dp u n i s h m e n th a sb e e nd e s c r i b e d a n de x i s t e d t h ee s s e n c eo ft h ep r o b l e mo rt h ei s s u eo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n c r i m ea n dp u n i s h m e u th a sa l w a y sb e e ns or e p e a t e d l yd e s c r i b e db ys e r i o u st h i n k e r s a n dh a sb e e na n s w e r e db ya l lk i n d so fm e t h o d s c r i m ea n dp u n i s h m e n tw h i c hi s c o n c e r n e dw i t ht h em o s tb a s i cs u r v i v a la n dd e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t ya n d w h i c hi sc o n c e r n e dw i t l lt h es t a b i l i t ya n dh a r m o n yo fh u m a ns o c i e t yi sc l o s e l y r e l a t e dw i t hp e r s o n a lf r e e d o m sa n dr i g h t s i nt o d a y , w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i 皿屺a n dt h ep u n i s h m e n ti nw e s t , t h er e s e a r c ha b o u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n dt h ep u n i s h m e n th a sb e e nd e v e l o p e di no u rc o u n t r y , b u tt h er e s e a r c ho nt h er e l a t i o n s h i pi sar e s e a r c hi nw h i c hc r i l l l ei st r e a t e da st h e c e n t e r t h ee x p l a n a t i o no f e r i n l em u s tb ep u n i s h e db yp e n a l t i e s i so n e - - - s i d e d a n da b s o l u t e a n dt h i sc a u s e dan u m b e ro fp a r a d o x e s i no u rc o u n t r yt h e r ei st h e m o s to b v i o u sq u e s t i o n , f o re x a m p l e ：t h e r ei sv e r yc o m i d e r a b l en u m b e rd o r m a n t o f f e n s e ，b u ti nf a c ti ti sh a r dt oi m p r o v et h el a wa n do r d e rs i t u a t i o n i ti sb a s e do n t h ee x i s t i n gp r o b l e m s ，c o n s i d e r i n gt h ec u r r e u ts i t u a t i o na n dt h ei n h e r e n ta t t r i b u t e s o ft h ec r i m i n a ll a w , w et h i n kt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r j l l l ea n dp u n i s h m e n t m u s tb er e s e a r c h e da g a i n ，t h a ti su s e dt h en e wi n v e s t i g a t i o n sa n ds t u d i e s w em u s t c h e c ke a c ho t h e rd e c i s i v ef a c t o ri nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m ea n d p u n i s h m e 吐a n dw et h i n kt h er e l a t i o n s h i pi si n t e r a c t i v er a t h e rt h a nas i n g l e r e l a t i o n s h i p 。 t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p r i s e s3p a r t sb e s i d e si n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，w h i c h i sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r st od e s c r i b e a sf o l l o w s ： i n t r o d u c t i o n ：e x p l a i n t h em e a n i n ga n dv a l u eo fr e s e a r c ha b o u tt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n dp l l i l i s h m e u ti nt h et h e o r ya n dp r a c t i c e ，d e s c r i b e t h ec u r r e n ts t a t u so fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h ec u r r e n td i 伍c u l t i e sa n dt h i s p l i g h ta n d t ot h ea u t h o r sv i e w so i lt h es o l u t i o n c h a p t e rl ：as u m m a r yo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ne r i n l ea n dp m s h m e n t r e s e a r c ho nt h ei n t e r a c t i o no f c r i m ea n dp e n a l t y f i r s t ，e x p l a i nt h eh i s t o r yo ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t ，n o t e t h a tt h e r e l a t i o n s h i p i sd i f f e r e n ti nd i f f e r e n t p e r i o d s i nt h er e v e n g ea n d i n t i m i d a t i o ne r at h er e l a t i o n s h i pw a se s t a b l i s h e dw i t ht h ec e n t e rt h a ti sc r i m e ，i n t h el e g a ls y s t e m ，t h et y p e so fc r i m ew e r en o tc l e a r l yd e f i n e d ，r u l e r sa t t e n d e dt h e p e n a l t i e sr a t h e rt h a nc r i m e ，o re v e ni l l e g a la c t si nc o n t e m p o r a r yw e r ee x i s t e di n p e n a ll a w i nt h ee r ao fs c i e n c ea n dl o v ee r a , t h er e l a t i o n s h i pw a se s t a b l i s h e dw i t h t h ec e n t e rt h a ti sp e n a l t y s e c o n d ，s h o w st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m ea n d p u n i s h m e n t i nc o n t e m p o r a r y , b u tm a i n l yt od or e s e a r c ho nt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e ne r i l n ea n dp u n i s h m e n ti no u rc o u n t r y c h a p t e r2 ：e x p l a i nt h et h e o r e t i c a lb a c k g r o u n da n dt h ep r e m i s eo ft h e r e l a t i o n s h i p f i r s t , t h ep u r p o s et h a tc o n s i d e r st h el e g a ls y s t e mc o n s t r u c t i o ni st o a c h i e v et h eg o a lo fl i f e a n ds u c has y s t e mm u s tb es e tu pi nt h ec o n t e x to fc h i n a s c u r r e n tc o n d i t i o n s a n dw es h o u l dg i v ef i l l lc o n s i d e r a t i o no nt h el a c ko fr e s o u r c e s a n dc o n s i d e rt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v er e s o u r c e sa r et o or i c ha n dt h ej u d i c i a l r e s o u r c e sa r et o ob a r r e n s e c o n d , t h er e l a t i o n s h i pi st h ef u n d a m e n t a la s p e c t so f t h e p e n a ll a w , t h es t u d yo fw h i c hi se x p e c t e dt ob ew i t h i nt h es c o p eo ft h ep e n a l l a w t h eu n i q u en a t u r eo ft h ep e n a ll a wm u s tb eu n d e r s t o o da st h ep r e m i s eo ft h e r e l a t i o n s h i p s ot h e r ew i l lb eab e t t e ru n d e r s t a n d i n ga b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n c r i m ea n dp u n i s h m e n t c h a p t e r3 ：e l a b o r a t et h ei n t e r a c t i o no ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i n l ea n d p u n i s h m e n t f i r s t , e x p l a i nt h en a t u r eo ft h ep e n a l t y , n o t ei n a d e q u a t ea b o u tt h e n a t u r eo f t h ep a s to np e n a l t i e s ，t h i n kt h a tp e n a l t ya sa l e g a ls a n c t i o n sh a st h en a t u r e o f t h ef m a la n dn e c e s s i t y s e c o n d , e x p l a i nt h en a t u r eo f t h ec r i m e d e t a i lt h es c o p e o ft h ec r i m es h o u l db ed i s t i n g u i s h e df r o mo t h e rc r i l n i n a io f f e n s e s ；t h en a t u r eo f c r i m ei nt h es u b - s t a g ei sd i f f e r e n t i nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ，t h et y p ea n ds c o p eo f c r i l n e si sd e c i d e db yt h et y p ea n ds c o p eo f t h ep e n a l t i e s i nt h ej u d i c i a lp h a s e ，t h e a c t sc a nb ea st h ec i i l n eo n l yt h a ti sw r i t t e nb yt h ep e n a ll a w l a s le x p l a i nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec r i m ea n dp u n i s h m e n ta g a i n i nt h el e g i s l a t i v ep r o c e s s ， t h et y p ea n ds c o p eo f c r i m e si sd e c i d e db yt h et y p ea n ds c o p eo f t h ep e n a l t i e s ，l a t e r s p e c i f i cn a t u r eo ft h ec r i m ed e t e r m i n e st h es c o p eo ft h ep e n a l t i e s i nt h ej u d i c i a l p h a s e ，a c c o r d i n gt ot h el a w , w ed e t e r m i n et h ea c ti sc r i m eo rn o t w h e nw ea r e d i f f i c u l tf o rt h en a t u r eo f a c t s w em u s tc o n s i d e rt h er o l eo f p e n a l t y c h a p t e r4 ：p r o b et h ec o n c r e t ea p p l i c a t i o no f t b er e l a t i o n s h i pi nt h el e g i s l a t i v e 2 a b s t r a c t a n dj u d i c i a lp r o c e s s b e c a u s et h e r ee x i s t st h ed e t a i l e dn o t ea b o u t c r i m ed e c i d e s p e n a l t y ”，s ot h ek e yp a r ti sh o we s t a b l i s ht h el e g i s l a t i v ep r o c e s si nt h a tp e n a l t y d e c i d e sc r i m e f i r s t , 吐1 i i l kt h a tt h er e a lp e r u a l t yi ss e n t e n c e p h y s i c a lp u n i s h m e n t , l i f ei m p r i s o n m e n t f i n ep e n a l t yi sn o tr e q u i r e da st h ep e n a l t y s e c o n d , e s t a b l i s ht h e s c o p et h ec r i m ea e c o r d 啦t h es c o p eo fp e n a l t y a l lt h eo f f e n s e sw h i c ha l en o tt h e s a m ed e g r e ew i t ht h ep e n a l t yc a nn o te x i s ti nt h ep e n a ll a w t h ee n t i r ep e r s o nf o r w h i c ht h ep e n a l t yi sv o i dc a l ln o ta l s oe x i s ti nt h ep e n a ll a w e p i l o g u e ：t h eb a s i cp o m ti s t h a tt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nc r i m ea n d p u n i s h m e n ti si n t e r a c t i o n , a n di nt h ed i f f e r e n ts t a g e s ，c r i m ea n dp e n a l t yh a v e d i f f e r e n tr o l ei nt h em o v e m e n tp r o c e s so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n d p u n i s h m e n t k e yw o r d s ：t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m ea n dp u n i s h m e n t , c r i m e ，p e n a l t y , i n t e r a e l i v e 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。、 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 墨j 弘 2 0 0 7 年4 月1 8 日 前言 前言 犯罪与刑罚是刑法的基本范畴，二者构成了刑法的基本内容。无论对于 二者的本质研究还是二者的关系研究都是属于刑法学中最基础的研究命题。 揭示罪刑关系的基本原理，可以为正确地理解立法精神、完善刑事立法指明 方向。罪刑关系的基本原理有助于完整地理解刑法关于犯罪和刑罚的一般规 定，即何种行为应该规定为犯罪；何种处罚手段可以视为刑罚；立法过程中 犯罪与刑罚如何一一对应。揭示罪刑关系的基本原理，也对司法实践具有重 大的意义，明了罪刑关系对定罪、量刑、行刑都具有指导意义。正确的罪刑 关系理解可以为司法人员在处理罪与非罪临界区域的行为时提供必要的帮 助，也有助于司法人员判断犯罪行为所适用的刑罚量。 犯罪与刑罚历来是刑法学家所关注的对象，而在对犯罪或刑罚的认识过 程中，都不可避免的涉及到了罪刑关系，不管研究者是否意识到此点。历来 罪刑关系的研究主要是从报应主义和功利主义两方面来考察，而又主要集中 于研究罪刑法定、罪刑相适应，即如何将犯罪与刑罚置于刑法的范围适用： 如何将犯罪与刑罚在立法和司法上达到一一对应；如何才能够更好的适用刑 罚从而达到既能遏制犯罪又能保障犯罪人权益的目的。 报应主义从伦理学的角度提出了对罪刑关系问题的基本看法。报应主义 的倡导者们以犯罪是犯罪人的理性选择为根据，从意志自由论出发，将罪刑 关系解释为报应关系。刑事古典学派的代表人物德国哲学家康德认为刑罚的 作用只能是一种惩罚，且这种惩罚只能适用于犯罪人，并受犯罪的制约。这 种制约要求罪刑相均衡。康德把这种均衡解释为“等量报应”。而另一位哲学 家黑格尔认为这种均衡不应是“等量”的行为性状上的等同，而应该是“等 价报应”。总之其核心内容是：犯罪是刑罚的唯一根据。犯罪之所以受到刑 罚惩罚是由于犯罪的恶。刑罚就是以恶治恶。是道义的要求，法律的要求。 刑罚是对已经发生的犯罪的报应，是对付已然犯罪的，具有回顾性。罪 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 刑均衡，康德主张刑罚要和犯罪的量相适应。黑格尔主张刑质要和罪质相适 应。 功利主义从保障社会利益免受犯罪侵害的立场出发，将刑罚看作一种社 会防卫，从预防犯罪的目的性上，将罪刑关系视为有效维护社会秩序的功利 关系。刑事古典学派创始人贝卡利亚认为刑罚的恶果只要大于犯罪所带来的 好处。刑罚就可以收到阻止犯罪的效果，主张一般预防。另一位著名的英国 功利主义思想家边沁认为虽然刑罚给犯罪者带来一定的痛苦，在某种程度上 是一种恶，但是，按照功利原则，只要刑罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦， 刑罚就是善的。只有当刑罚是没有根据的、或无效的、或成本过高、或不必 要的时候，刑罚才是真正的恶的。刑事社会学派则以社会责任论为根据提出 功利主义主张。菲利认为，应区分不同的犯罪原因和犯罪人类型，适用不同 的刑罚，他认为罪犯都是可以医治的道德病人，应不惜采取治疗的方法。刑 罚应是对犯罪人人格的矫正，区分不同的犯罪原因和犯罪人类型，对症下药， 对不同的病人要开出不同的治疗方法。一个真正文明的立法者，可以不过多 地依赖刑法典，而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患。 李斯特主张，刑罚的任务是“通过教训，唤醒那些不需要矫正的偶犯，吓阻 继续实施犯罪行为。通过刑罚执行中的教育，使需要矫正的状态犯再社会化， 通过受不定期刑的刑罚奴役，使屡教不改的习惯犯，不再危害社会。”o 安塞 尔认为，犯罪不应被视为一种纯粹的概念，面应视为一种社会和人类现象。 因此对于犯罪人应从人道主义出发，对犯罪人进行教育和改造。安塞尔认为， 社会有使犯罪人复归社会的义务，犯罪人也完全能够回归社会。功利主义的 核心内容是：国家刑罚权的根据在于刑罚的工具性一一维护社会契约、实 现社会利益、自我防卫或防卫社会。国家动用刑罚的根据是为了实现预防 和减少犯罪的目的，如果刑罚不能预防和减少犯罪，刑罚就是恶的或无用的。 刑罚只有和预防犯罪所需要的量相适应才是正当的。 当代西方罪刑关系的发展路径是沿着报应主义与功利主义相互融合轨迹 进行的。实践的进程、刑法理论的发展表明了单纯的报应主义和单纯的功利 主义都无法全面的解释犯罪与刑罚的关系，无法诠释出刑罚的正当性和合理 。【德】汉斯海因里希耶奏克、托马新魏根特：德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版 社2 0 0 1 年版第9 3 页 2 性。于是在2 0 世纪中期，一种折衷主义的一体化的罪刑关系产生了。所谓一 体化的罪刑关系，是将犯罪与刑罚的报应关系和功利关系融为一体，刑罚既 回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪，对己然的犯罪以惩罚为目的，而对未 然的犯罪，刑罚的作用是预防，包括对犯罪人再犯罪的个别预防和对其他人 犯罪的一般预防。罪刑关系体现为报应与功利的双重关系。在一体化的罪刑 关系中也存在着不同的主张。又有传达信息理论、与犯罪人做斗争理论、该 当和预防理论等等。o 其中以英国著名法哲学家、新分析法学的创始人哈特为 代表的一体论主张，罪刑关系在刑事活动不同阶段的变动性。在立法、裁判 和行刑的不同阶段中，罪刑关系的内容并不完全一致。立法阶段的罪刑关系 主要取决于一般预防的需要。审判阶段罪刑关系为报应关系，行刑阶段则占 主导地位的是个别预防。大陆法系中以日本福田平、大琢仁为代表的一些大 陆法系学者也认为罪刑关系随刑事活动不同阶段而变化。而刑法机能主义则 提出了不同的观点，其认为刑法的机能是保障社会规范的同一性，保障规范 能够证明自己在社会中是真实的。犯罪在本质上是规范的否认，是与规范的 对抗。刑罚的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪的预防，而是坚持规范的 正确性，保障规范的有效性。刑罚对犯罪的作用在于证实人们对规范有效性 的依赖是正确的，而犯罪人是错误的，刑法的实质在于促进人们对规范的承 认和忠诚。o 无论是报应主义的罪刑关系还是功利主义的罪刑关系，甚至一体化的罪 刑关系总体上都没有脱离报应主义和功利主义的核心思想。以上的这种研究 对我国的刑事立法和司法具有十分重要的理论和实践意义。只是这种理论片 面的强调犯罪对刑罚的决定作用，“有罪必罚，罚当其罪”，刑罚的研究和适 用是附属于犯罪的，即犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的法律后果。然现实 中存在的有罪不罚、有法难依之状况又迫使我们不得不考虑当前的罪刑关系 是否合适，是否存在问题。 任何逻辑推演都须确定一个前提。在任何一个学术问题上，学者的理论 根基不同，展开的具体学说也就不同，从而建构了不同的理论体系。对具体 问题的着眼点不同，形成具体观点的不一致。本文在考虑当下国情，充分考 m 详见董淑君：t 刑罚的要义人民出版社2 0 0 4 年版。第5 4 页以下 。参见【德】雅科布斯：行为责任刑法 ，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第l o 页 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 察刑法特性的前提下，对罪刑关系理论作了一个较宏观的说明，所采的材料 也是目前比较通行，得到公认的部分，只不过是进行了不同角度的理解而已： 在对它们的挖掘与组合中，得到些新的东西。本文的研究首先对罪刑关系 进行了重新的分类，将其分为刑罚中心论罪刑关系和犯罪中心论罪刑关系， 由此对罪刑关系的资料文献进行了重新的整合，突出了罪刑关系研究中其要 素犯罪与刑罚的重要性。其次从犯罪和刑罚这两个罪刑关系的基本要素的本 质起始，探讨犯罪与刑罚的内在的本质联系，分析罪刑关系的相互性，进一 步结合我国现存理论，对罪刑关系进行全面的理论解析，最后以罪刑关系相 互性在立法中的体现为终章。 4 1 罪刑关系概述 1 罪刑关系概述 罪刑关系是指犯罪与刑罚之间的内在的必然的矛盾关系。犯罪和刑罚是 刑法的基本范畴，二者构成了刑法的基本内容且二者之间的关系也伴随着刑 法的产生发展而发展，并在刑法中发挥不可替代的作用。而欲对罪刑关系有 更加全面的认识，首先应该了解罪刑关系的发展轨迹和研究现状，并明确现 行罪刑关系之理论存在的优点和不足，唯有如此才能更好的认识罪刑关系， 才能针对性地解决当前罪刑关系的困境。值得一提的是本章对罪刑关系的认 识并非对现有文献的简单罗列，而是用一种不同于现有文献的分类方法进行 的重新整合。希翼通过这种整合为罪刑关系的认识提供前提。 1 1 罪刑关系的历史轨迹 犯罪与刑罚属于法律的范畴，而法律是人们的一种价值评价，故白罪刑 关系产生以来，随着条件的变幻，人们对其的认识也各有不同。有学者根据 罪刑关系在社会不同时期的主要特点将刑法发展的历史划分为四个阶段，即 复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代。o 在这四个不同的历史时期，罪 刑关系的发展主要经历了三次重大的转折。这就是：从原始社会末期侵害与 复仇的报复关系到阶级社会暴力统治压迫关系的转折；从古代社会罪刑擅断、 轻罪重刑为主流的罪刑关系到近代社会罪刑法定、罪刑相适应为基本原则罪 刑关系的转向；从古典学派与实证学派的罪刑报应关系与功利关系的对立到 当代刑法理论折衷主义的一体化罪刑关系的转变。o 任何分类都是在一定的前 提假设下进行的，本文中笔者欲以罪刑关系所内在的要素在其中的重要性或 者说是以何者为核心进行分类，即将罪刑关系的历史轨迹分为以刑罚为中心 。参见邱兴隆、许章润：刑罚学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 页2 5 页 。王钧：刑罪关系导论) ，南京大学出版社2 0 0 1 年版，第5 4 页 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 的罪刑关系和以犯罪为中心的罪刑关系。这种两分法恰好将我国学者提出的 四个时代平均分为两段。通过这种划分方法，对罪刑关系的历史演进进行重 新的探索，为理解犯罪与刑罚的本质及发展变化提供另一种视角。，故下将分 而述之。 1 1 1 刑罚中心论的罪刑关系 在古代社会，人们对罪刑关系的认识是比较粗糙的、含混的。在远古时 期，犯罪与刑罚的提法并没有出现，或许有的只是侵害与复仇。o 如果刑罚是 原始社会复仇的文明形式，那么侵害与复仇就是罪刑关系的原始形态。这种 原始形态体现为“血亲复仇”与“同态复仇”，即侵害与复仇的主体双方地位 是平等的，形式是被集体所认可的，而且复仇与侵害在侵犯对象、部位甚至 损害的器官上都是相同的，即所谓的“以眼还眼，以牙还牙”可见，作为罪 刑关系初始形态的侵害与复仇的关系是在地位平等的利益主体之间进行的， 具有对等性、抵偿性等特点，是阶级社会尚未完全形成时期的产物。值得注 意的是，这种原始形态的罪刑关系一开始就侧重于“复仇”、“报复”上面， 无论是“血亲复仇”还是“同态复仇”皆然。 进入阶级社会后，出于维护统治利益的需要，犯罪与刑罚的名称在典籍 中已经开始出现，但是这段时间罪刑关系却显得非常混乱和不均，主要体现 为以刑罚为中心的罪刑关系的随意性、刑罚的严酷残暴性。东西方在这个时 期的表现差异无几。在我国奴隶社会中，法律体系的建构是以刑种作为分类 的标准，刑在前而罪在后，突出强调的是刑，根据刑名来区分罪之轻重。“夏 刑三千条”，“夏刑大辟三百，膑辟三百，富辟三百，劓墨各千”，都是以刑种 来区分犯罪的，对于墨、劓、腓、宫、大辟五刑，在吕刑和周礼中 都有出现，但是对于各自适用那些犯罪就不知其详了。在史料中，只有“夏 有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”的记载，依此了 解到的罪不过是“乱政”这样一个模糊的概念罢了。在外国刑法史中同样展 示了威吓时代的罪刑关系是以刑罚为中心的：在汉穆拉比法典中规定了 。其实无论那种提法都不过是我们用自己的语言来描述进去的事物而己，究竟当时是怎么称谓或许永 远是个谜我们唯一能够做到的不过是用一种通行的语言来表述过去的事物以求取共识 6 1 罪刑关系概述 种类繁多的刑罚，列举有死刑、体刑、烙印、驱逐等；1 6 4 9 年俄国的法律会 典中仅仅执行死刑的方法就达3 5 种之多，有斩首、绞刑、溺刑、焚刑、活埋、 以溶化的金属液灌入咽喉、肢解和车裂等。而且，在威吓时代民事责任和刑 事责任是不区分的，也就是说我们今天所认为的民事违法行为也要适用刑罚 来制裁，这同样反映了那个时代注重的是惩罚而不是行为的分类。正因为重 刑轻罪，这个时代的刑罚异常的残暴，罪刑关系的设定也相当的混乱和不均 衡。 1 1 2 犯罪r e , l , 论的罪刑关系 重刑思想下罪刑关系中刑罚的野蛮、残酷导致了一系列的社会问题，于 是在近代社会出现了以资产阶级启蒙思想为理论基础，以天赋人权、社会契 约论、三权分立学说等为根据构建起来的刑法理论，这种理论是罪刑关系重 大历史变革的根本标志。其主要以罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑事人 道主义为基点来阐述罪刑关系。罪刑法定原则是对古代社会罪刑擅断的反思， 其要求对国家刑罚权进行必要的限制，把罪刑关系以法律的形式确定下来， 作为衡量罪与非罪、此罪与彼罪的尺度，将罪与刑的相互作用置于法律规定 的范围内，将罪刑关系的内容、性质限制在法律规范之中，明确提出阻止犯 罪发生和体现社会争议的罪刑法定的根本要求。罪刑相适应揭示的是犯罪与 刑罚之间的内在联系和相互作用，即在肯定刑罚对犯罪阻止和预防作用的同 时，强调犯罪对刑罚的约束和限制，主张没有犯罪因素约制的刑罚是无效的。 刑事人道主义则主要强调刑罚的人道性、合理性，认为刑罚的暴力既是抵制 犯罪所必须的，又是不得已而采取的，如果过于暴力、残忍则与犯罪无异， 这其实最终还是强调刑罚的实施程度是不能过度的脱离犯罪的危害程度的， 必须要受犯罪的制约，以犯罪所造成的后果来确定刑罚的处罚程度和范围。 在博爱时代和科学时代，对于犯罪和刑罚的研究虽然层出不穷，但终究关 于罪刑关系的研究没有脱离以犯罪为中心的藩篱，即使当下西方流行的旨在 诠释刑罚正当性和合理性的一体化的罪刑关系同样是在“以罪定刑”的前提 下进行的。 罪刑关系互动性之研究一一基于罪与非罪界限的分析 1 2 罪刑关系的当代展示 罪刑关系的直接研究，在国外的理论著述中近来极为罕见，而在国内的 研究中也只是有零星的论文与专著，且基本上是接续于国外当代罪刑关系一 体化，而重点探讨罪刑相适应的。其研究内容主要体现在罪刑关系的内涵和 外在适用两个方面。 1 2 1 当代罪刑关系内涵研究 罪刑关系的内涵研究是从犯罪与刑罚各自的含义研究着手的，但其中犯 罪与刑罚的内涵研究并不是从犯罪与刑罚的本质起始研究的，而是在假定了 犯罪、刑罚的本质后对犯罪和刑罚进行的内部的分解研究。关于我国罪刑关 系的内涵研究主要有以下几种观点：罪，分为已然之罪与未然之罪。刑， 分为报应之刑与预防之刑。已然之罪与报应之刑具有一种因果关系：犯罪是 刑罚赖以存在的先因，刑罚则是犯罪的法律后果。这种因果关系又表现为刑 从罪生和刑当其罪两个方面。所谓刑从罪生是指有罪当罚与无罪不罚。刑当 其罪具体包括刑罚与犯罪的客观危害相适应及刑罚与犯罪的主观恶性相适应 两个方面。如果说，已然之罪与报应之刑是一种现实的联结，那么未然之罪 与预防之刑就是一种可能的联结。未然之罪与预防之刑的关系，不是一种因 果关系，而是一种功利关系。这种功利关系表现为刑须制罪和刑足制罪。刑 须制罪是指刑罚预防的行为必须是犯罪，非犯罪不适用刑罚，同时刑罚无效