（刑法学专业论文）论诈骗罪中的诈骗行为.pdf

姗 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名：封霞 日期：加乃年石月 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：封霞导师 日期：为f o 年6 月f 日 日期 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。旦童迨塞 论文作者签名：封霞 日期：加f o 年彳月f 日 导师 日期 诈骗罪是一种在司法实践中 为重要犯罪加以惩治和防范。随 诈骗罪的内涵和外延也呈现出新 象等日新月异。因此，研究诈骗 义。行为是犯罪论的基本问题， 是普通诈骗罪中的诈骗行为，以诈骗罪的基本概念及立法概况为基础，以诈骗罪 中诈骗行为的结构模式为主线，最后对诈骗罪中的诈骗行为与其他诈骗行为的区 分作了讨论并提出自己的观点。 第一章为诈骗罪概述，通过对国内外诈骗罪立法概况的介绍，总结出诈骗罪 的概念为：以非法占有为目的，采用欺骗或欺诈的手段，使他人陷于错误认识并 “自愿”处分财物或财产上的利益，因而给他人造成财产损失的行为。 第二章为诈骗罪中诈骗行为的结构模式。通过对诈骗罪传统行为结构的检视， 分析了诈骗罪中诈骗行为的理想结构模式，即：行为人的欺骗行为、被害人陷入 认识错误、被害人基于认识错误而处分财产、行为人获得或者使第三人获得财产、 被害人遭受财产损失；本章论证了各要素之间存在的必然的因果关系。 第三章主要讨论了诈骗罪中的诈骗行为与相关诈骗行为的区别，具体包括诈 骗罪中的诈骗行为与民事欺诈行为以及与特殊诈骗罪中诈骗行为的区分。诈骗罪 中的诈骗行为与民事欺诈行为，区分的关键主要是看行为人有无非法占有他人财 物的主观目的；与特殊类型诈骗犯罪行为的不同主要在于主体、客体以及诈骗行 为的表示形式三个方面。 关键词：诈骗罪诈骗行为行为结构 论诈骗罪中的诈骗行为 a b s t r a c t c r i m eo ff r a u di sac o m m o np r o p e r t yc r i m ei nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ec r i m i n a l l e g i s l a t i o nw i l lb e a s i m p o r t a n tt op u n i s ha n dp r e v e n t a ta l lt i m e s w i t ht h e d e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , c h a n g i n gs o c i a ll i f e ，w h i c hm a k e st h e c o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no fc r i m eo ff r a u dp r e s e n t sn e wf e a t u r e sa l s o ，t h em e a n so f f r a u d ，c o n t e n t ，t y p e ，e x t e n t ，a n do b j e c t sw i t he a c hp a s s i n gd a y t h e r e f o r e ，s t u d y i n g i s s u e so fr e l a t e dt of r a u di si m p o r t a n ti nt h ec r i m i n a ll a w t h e o r ya n dp r a c t i c e b e h a v i o r i st h eb a s i cp r o b l e m so fc r i m eo ff r a u d ，f r a u di st h ec o r eo fc r i m eo ff r a u d t h eo b j e c t o ft h i sa r t i c l ei so r d i n a r yc r i m eo ff r a u d ，t ot h eb a s i cc o n c e p t so ff r a u da n dl e g i s l a t i v e o v e r v i e w , t ot h es t r u c t u r a lo ff r a u dt h em a i nl i n e ，t h el a s to ft h ef r a u di nc r i m eo ff r a u d a n do t h e rf r a u d u l e n ta c t sd i s t i n c t i o nd i s c u s s e da n dp u to w nv i e w s t h ef i r s t c h a p t e ri sa no v e r v i e wo ff r a u d ，b yd o m e s t i ca n df o r e i g nl e g i s l a t i v e o v e r v i e wp r e s e n t a t i o n s u m m a r i z e dt h ec o n c e p to fc r i m eo f r a u d ：t h eb e h a v i o r 、析t l lt h e p u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o n ，u s eo fd e c e p t i v eo rf r a u d u l e n tm e a n s ，s ot h a to t h e r s c a u g h tt h em i s t a k ea n d ”v o l u n t a r y ”d i s p o s i t i o no fp r o p e r t y , w h i c hc a u s e dd a m a g et o p r o p e r t yo fo t h e r s t h es e c o n dc h a p t e ri st h es t r u c t u r eo fc r i m eo ff r a u d r e v i e w e dt h et r a d i t i o n a l s t r u c t u r eo fc r i m eo f f r a u d ，a n a l y s i st h ei d e a ls t r u c t u r a lm o d e lo ff r a u dt h a ti nt h ec r i m e o ff r a u d ，n a m e l y ：t h ef r a u do ft h ep e r p e t r a t o r , t h ev i c t i mi n t ot h ee r r o n e o u s u n d e r s t a n d i n g ，t h ev i c t i md i s p o s et h ep r o p e r t yb a s e do ne r r o n e o u su n d e r s t a n d i n g ，t h e p e r p e t r a t o ro ro t h e rp e o p l ea c c e s st op r o p e r t y , t h ev i c t i ms u f f e r e dp r o p e r t yd a m a g e ； t h i sc h a p t e rd e m o n s t r a t e st h a ti n e v i t a b l er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ev a r i o u se l e m e n t s t h et m r dc h a p t e rd i s c u s s e st h ef r a u di nc r i m eo ff r a u da n do t h e rf r a u d u l e n ta c t s d i s t i n c t i o n ，i n c l u d i n gf r a u di nc r i m eo ff r a u da n dc i v i lf r a u d ，a n df r a u di nc r i m eo f f r a u dw i t ht h es p e c i a lc r i m eo ff r a u di nd i s t i n c t i o n f r a u di nc r i m eo ff r a u da n dc i v i l f r a u d ，t h ek e yd i s t i n c t i o ni sw h e t h e rt h ei l l e g a lp o s s e s s i o no fp r o p e r t yb yt h es u b j e c t i v e p u r p o s e ；a n ds p e c i a lt y p e so ff r a u dc r i m e si s d i f f e r e n tf r o ms u b j e c t ，o b j e c ta n d r e p r e s e n t a t i o no ft h ef r a u d k e yw o r d s ：c r i m eo ff r a u d a c to ff r a u d c o n s t i t u t i o no fa c t i l 2 、国内关于诈骗罪的立法沿革”4 3 、j 、结5 二、诈骗罪中诈骗行为的结构模式6 ( 一) 欺骗行为6 1 、欺骗行为的实质6 2 、欺骗行为的内容7 3 、如何理解“不作为”欺骗行为1 0 4 、欺骗行为的程度1 1 5 、欺骗行为的对象1 3 ( 二) 陷入错误15 l 、陷入错误在诈骗罪中的意义1 5 2 、陷入错误与陷入恐惧的竞合1 5 ( 三) 处分行为1 6 l 、处分行为是否为必要1 6 2 、处分意思是否为必要17 ( 四) 取得财产”18 1 、“财产”是否包含财产性利益”1 9 2 、特殊情形的处理2 0 ( 五) 财产损失2 2 i i l 2 3 2 3 行为的区分2 5 2 5 2 5 2 6 2 7 1 、与金融诈骗罪中诈骗行为的区分2 7 2 、与合同诈骗罪中诈骗行为的区分2 7 结语2 9 参考文献3 0 r 一 - 后l 已”3 3 i v 论诈骗罪中的诈骗行为 引言 诈骗罪是一种古老的侵犯财产的犯罪，各个国家在不同时期都对诈骗罪进行 了不同的立法。在我国，自西周时期起就有刑事立法对诈骗罪进行规范，在尚 书费哲中就有“窃马牛，诱臣妾，汝则常有刑”的记载。这可以说是我国最 早的有文字记载的，将诈骗罪以立法形式规定下来予以定罪和处罚的规范。时至 今日，随着科学技术的迅猛发展，社会生活发生了巨大变化，诈骗手段不断更新， 诈骗行为同益复杂，诈骗数额越来越大。鉴于此，我国刑法对诈骗罪的规定也发 生了许多变化。1 9 7 9 年刑法在吸收历次刑法草案的基础上在第1 5 1 、1 5 2 条对诈 骗罪的定罪量刑作出了规定，尔后又经过了几次立法调整。1 9 9 7 年3 月1 4 日通 过修定的中华人民共和国刑法更是对诈骗罪作了较大的调整和修改。它在刑 法的第2 6 6 条规定了普通诈骗罪，同时将骗取出口退税罪、集资诈骗罪、金融票 据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同 诈骗罪等特殊类型的诈骗罪单独分立出来成罪。以上刑法的修订，使我国关于诈 骗罪的立法曰臻完善，解决了司法实践中出现的很多难题。尽管刑法对各个经济 领域所发生的特殊诈骗罪的行为都以叙明罪状进行了详细的规定，但是对传统诈 骗罪中的诈骗行为的特征及方式却没有明确规定。我国刑法第2 6 6 条规定：“诈骗 公私财物，数额较大的，处，仅仅以简单罪状规定了诈骗行为的基本特征， 这对于认定与惩治当前司法实践中所出现的多种多样的诈骗行为显然是不够的。 同时，理论界对诈骗罪中的诈骗行为的界定也存在多种学说，并没有统一的定论， 这就使得在司法实践中对诈骗罪的罪与非罪、此罪与彼罪的认定发生困难。并且， 近几年刑法理论研究将更多的关注目光投向合同诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈 骗罪、保险诈骗罪等新的犯罪形式，对普通诈骗罪这一古老而又常见的财产犯罪， 不免有些冷落。其实追根溯源，这些特殊的诈骗罪都是从普通诈骗罪分离出去的， 普通诈骗罪应该是所有诈骗犯罪研究的基础。因此，准确界定诈骗罪的诈骗行为， 无论是对刑法理论还是司法实践，都具有重要意义。本文的研究对象是普通诈骗 罪的诈骗行为，即我国刑法第2 6 6 条规定的诈骗罪。本文将通过对诈骗罪与诈骗 行为的概念及结构模式进行分析，提出自己对诈骗罪中的诈骗行为概念的界定， 并进一步讨论诈骗罪中诈骗行为认定的若干问题。 一、诈骗罪概述 尚书费哲，转引自张晋藩著：中国刑法史新论，人民法院出版社1 9 9 2 年版，第3 6 9 页。 l 论诈骗罪中的诈骗行为 ( 一) 诈骗罪的概念 诈骗罪，又称为欺诈罪或诈欺罪，各国刑法的规定各不相同。瑞士刑法第1 4 6 条第1 款规定：“以使自己或者他人非法获利为目的，以欺骗、隐瞒或者歪曲事实 的方法，使他人陷入错误之中，或恶意地增加其错误，以致决定被诈骗者的行为， 使被诈骗者或他人遭受财产损失的，处五年以下重惩役或者监禁刑。”德国刑法 第2 6 3 条第1 款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或 者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五 年以下自由刑或者罚金。 日本刑法第2 4 6 条第1 款的规定较为简单：“欺骗他人 使之交付财物的，处十年以下惩役。以前项之方法，得财产上不法之利益，或使 他人得之者，亦同。韩国刑法第3 4 7 第1 款：“欺骗他人而接受他人交付之财物 或者取得财产上之利益的，处十年以下劳役或者二百万元以下罚金。 英国1 9 6 8 年盗窃罪法第1 5 条第1 款规定：“以永久性剥夺他人财产的意图，通过欺骗 方法不诚实地取得属于他人的财物的，处十年以下监禁。 我国现行刑法第2 6 6 条是采用简单罪状之立法方式对诈骗罪作出规定的：“诈骗公私财物，数额较大。 在我国，对于诈骗罪的概念，法律并无明文规定。 各种刑法著作对诈骗罪的概念表述各有特点和侧重，大体上有以下几种观点： 第一种观点认为，“诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或掩盖真相的 方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。这种观点强调行为人将骗取财物占为 己有的主观目的，以及诈骗罪本人的行为方式。 第二种观点认为，“诈骗罪是指采用欺骗或者欺诈手段骗取他人财物或财产上 的利益，因而给他人造成财产损失的行为”。这种观点强调了诈骗罪的对象是财 产或财产上的利益以及诈骗罪的构成要件中必须包含“给他人造成财产损失”这 一危害结果。 第三种观点认为，“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真 相的方法，使财物所有人或保管人信以为真，从而骗取公私财物数额较大的行为” 。这种观点在强调非法占有是以占有他人财物所有权为目的，同时也强调了行为 人利用他人的错误而骗取财物的客观行为特征。 第四种观点认为，“诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真 相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并自愿处分财产，从而骗取数额较大 的公私财物的行为”。这种观点的特点是把诈骗罪的行为人和受害人两个方面结 合起来表述，除用虚构事实或隐瞒真相的方法外，还突出强调了被害人是信以为 。高铭暄主编：新编中国刑法学( 下册) ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第7 8 2 页。 当刘明祥著：财产罪比较研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 7 页。 龟欧阳涛、王永吕著：诈骗罪的剖析与对策，中国人民公安大学出版社1 9 8 9 年版，第1 6 页。 舀土作富主编：刑法分则实务研究( 下册) ，中国方正出版社2 0 0 1 年7 月版，第1 1 2 0 页。 2 真，“自愿交出财物的心理状态。 上述几种观点对诈骗罪概念和表述各有特点，也有共同点。其中的共同点都 强调了行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法或手段进行欺骗。而不同点是：在主 观方面，有的观点将行为人的主观目的表述为占为己有，有的认为是非法占有； 在客观方面，前两种观点侧重于行为人的客观行为方式，而后两种观点则在强调 行为的客观行为特征的同时，也强调受害人的方面的状态特点，即受害人陷于认 识错误。从逻辑上看，概念是反映事物特有属性，揭示事物本质特征的思维方式。 所以，诈骗罪的概念也应该是在内涵上全面地概括诈骗罪的犯罪构成，从而准确 地反映诈骗罪的本质特征。从司法实践中所发生的诈骗案件的具体情况来看，诈 骗罪的内涵应当包括以下几个方面的内容：第一，诈骗罪的行为人主观上有非法 占有他人财物的目的。这是行为人实施犯罪行为所追求和希望发生的，而其希望 和追求的结果又是通过实施诈骗行为来实现的。第二，行为人采用欺骗或欺诈的 手段，使他人陷于认识错误而“自愿 地交付财物。第三，行为人获得或使第三 人获得财产，被害人遭受财产损失。这里的财产包括财物和财产上的利益，即可 以是实物，也可以是财产权利的转化；既可以是动产，也可以是不动产；既可以 是被害人自己交付的财物，也可以是受害人委托由第三人交付的财物，等等。 综上所述，诈骗罪的概念可以界定为：诈骗罪是以非法占有为目的，采用欺 骗或欺诈的手段，使他人陷于错误认识并“自愿”处分财物或财产上的利益，因 而给他人造成财产损失的行为。 ( 二) 诈骗罪的立法概况 1 、国外关于诈骗罪的立法概况 在外国刑法中，诈骗罪一般称为诈欺罪或欺诈罪，是指采用诈骗或欺诈的手 段骗取他人财物或财产上的利益，因而造成他人财产损失的行为。这一定义不一 定能概括每个国家刑法所规定的诈骗罪，但对绝大多数国家的诈骗罪是适合的。 在英美法系中，其制定法称诈骗罪为诈欺罪，指以欺骗的意图，用捏造虚构 事实的方式取得他人财物的行为。如前所述，英国1 9 6 8 年盗窃罪法第1 5 条 规定有一般诈骗罪的规定，在后来的英国1 9 7 8 年盗窃罪法中，又增加了骗取 服务罪和通过诈欺逃避债务责任罪两个罪名。在大陆法系，德国刑法规定了诈欺 罪、津贴救济诈欺罪、保险诈欺罪、骗取自动售货机之货物或者其他入场券罪、 诈骗财产利益罪、给付诈骗罪、破产诈骗罪等。日本刑法则规定了诈骗财物罪、 诈骗财产利益罪、准诈骗罪和使用电子计算机诈骗罪四种。在一些原社会主义国 回刘明祥著：财产罪比较研究，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 7 页。 3 论诈骗罪中的诈骗行为 家，诈骗公民个人私有财产与诈骗国家或者公共财产被分章或分条加以规定。如 1 9 6 0 年苏俄刑法典第9 3 条规定：“诈骗国家财产或公共财产的，处3 年以下 的剥夺自由，或1 年以下的劳动改造。再诈骗或结伙预先通谋实施诈骗的，处6 年以下的剥夺自由。实施诈骗给国家、社会团体造成巨大损失的，或者特别危险 的累犯实施诈骗的，处5 年以上1 5 年以下的剥夺自由，并科没收财产。诈骗公民 个人财产的，处4 年以下的剥夺自由，或1 年以下的劳动改造 。再如1 9 6 8 年 罗马尼亚刑法典第2 2 9 条规定：“诈骗公共财产的，处6 个月至5 年监禁。后 果严重的，处3 年至1 2 年监禁，禁止行使一定权利，没收部分财产。” 纵观以上一些主要国家的刑事立法，尽管由于各国的经济、政治、文化及历 史传统不同，对诈骗罪所规定的罪名、立法方式、构成要件也不尽一致，但还是 可以发现相同或者相似的地方： 第一，各国诈骗犯罪的罪名，繁杂程度各有不同，但其中都涉及了狭义的诈 骗罪，也可以称之为普通诈骗罪，即以非法占有为目的，使用欺骗的手段，骗取 他人财物或者财产上利益的行为。这个意义上的诈骗罪就是我国刑法理论通常所 说的普通诈骗罪，即我国刑法第2 6 6 条所规定的诈骗罪，本文主要讨论的就是普 通诈骗罪的诈骗行为。 第二，现在大多数国家刑法理论都认为，诈骗罪侵犯的公私财产包括财物和 财产性利益。如日本刑法第2 4 6 条、韩国刑法第3 4 7 条。其中，日本刑法将诈骗 财物的犯罪与诈骗财产上利益的犯罪规定为两个不同的罪名，分别为诈骗罪和诈 骗利益罪，而其他国家则将他们纳入一个罪名。 第三，大多数外国刑法中，诈骗数额均未被明确规定为构成诈骗罪的要件。 国内关于诈骗罪的立法沿革 中华人民共和国成立后，诈骗罪的立法一直颇受立法机关重视。1 9 5 0 年中 华人民共和国刑法大纲草案第6 章规定了侵犯国有或公有财产罪，并在第8 0 条规定了骗取国有财产罪。该条规定：骗取、侵占或窃占国有、公有财产者，处 6 个月以上5 年以下监禁，并可酌处罚金。情节特别严重者，并可没收其财产的 全部或一部分。第1 1 章规定了侵犯私有财产罪，并在第1 4 2 条规定了诈欺罪。该 条规定：以诈欺方法骗取他人财物者，为诈欺，处3 年以下监禁或批评教育。以 常业者，或共同诈欺中的主要分子，处3 年以上5 年以下监禁。1 9 5 2 年制 中华人民共和国惩治贪污条例中，将国家工作人员骗取国家财物和非国 人员骗取国家财物的行为都规定为犯罪，而后者实际上就是诈骗罪。自 主编：侵犯财产罪研究，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 2 0 页。 要论述的足普通诈骗罪的诈骗行为，以下所说的普通诈骗罪均简称诈骗罪。 ：诈骗犯罪的定罪与量刑，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第9 页。 4 论诈骗罪中的诈骗行为 1 9 5 4 年正式起草刑法草案起，每次刑法草案中均有诈骗罪的规定。但是由于没有 统一的法律规定，全国各级人民法院在对诈骗罪的罪名及量刑上很不一致。1 9 7 9 年刑法则在吸收历次刑法草案的基础上，在第1 5 1 条、第1 5 2 条与盗窃、抢夺罪 一起，规定了诈骗罪。1 9 7 9 年刑法第1 5 1 条规定：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物 数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第1 5 2 条规定：“惯窃、惯 骗，或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处5 年以上l o 年以下有期徒刑； 情节特别严重的，处1 0 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”1 9 7 9 年刑法规定了诈骗罪及其刑罚后，对于司法实践中打击诈骗犯罪，保护公私财产 的所有权起了很大作用。但随着经济和科学技术的迅速发展，新的诈骗形式不断 出现，诈骗犯罪数额也越来越大，如信用证诈骗、贷款诈骗、金融票证诈骗、保 险诈骗、骗取出口退税等。这些诈骗犯罪除了侵害他人的财产权之外，往往还同 时侵犯了其它方面的法益，具有更严重的社会危害性。为了有效惩治这些犯罪， 1 9 9 2 年9 月4 日全国人大常委会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定将企业 事业单位骗取出口退税行为从诈骗罪中分离出来，独立成罪。随后，1 9 9 5 年6 月 3 0 日全国人大常委会又通过关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，将集资诈骗、 金融票据诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗从诈骗罪中分离 出来，独立成罪。1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法，取消了1 9 7 9 年刑法中 惯骗犯的规定，将金融诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来设专节予以规定，另外还 规定了合同诈骗罪；在定罪量刑方面，更加细化了量刑标准，提高了法定刑，从 而使诈骗罪的立法日益完善，为在司法实践中有力地打击诈骗犯罪提供了有利武 器。 3 、小结 综上所述，关于诈骗罪的立法，各国立法形式各不相同，但总的来说可以分 成两种。第一种是只概括规定一种诈骗罪，即普通诈骗罪，以包容社会生活中所 有诈骗犯罪现象。例如：俄罗斯刑法就是采用这种立法形式，该法除了第1 5 9 条 规定了普通诈骗罪之外，未在其他条文中规定特别诈骗罪。第二种是在普通诈骗 罪之外，还另外规定有特别诈骗罪。例如，日本除规定普通诈骗罪之外，还规定 了准诈骗罪与使用计算机诈骗罪这两种特殊诈骗罪。德国对特殊诈骗罪的具体种 类规定得比较多，如，诈骗救济金罪、诈骗保险金罪、骗取货物或者入场券罪、 信贷诈骗罪。奥地利刑法规定有加重诈骗罪、常业性诈骗罪、给付诈骗罪、破产 诈骗罪等。英美刑法中规定有：假支票罪、滥用信用卡罪、假广告罪、邮件欺诈 罪、设骗局罪、骗取服务罪、诈欺逃避债务责任罪等。这些包含特殊因素的诈骗 罪同普通诈骗罪相比，除了侵害他人财产权之外，往往还同时侵害其他方面的法 论诈骗罪中的诈骗行为 益，具有更加严重的社会危害性，有必要给予更重的处罚。这也许是各国刑法在 普通诈骗罪之外另设特殊诈骗罪的原因所在。我国现行刑法采用第二种立法形式， 除了在分则第五章侵犯财产罪之中规定普通诈骗罪之外，又在第三章破坏社会主 义社会经济秩序罪中设专节规定了金融诈骗罪，具体包括：集资诈骗罪、贷款诈 骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券 诈骗罪和保险诈骗罪8 个罪名；另外还单独规定了合同诈骗罪。 无论在哪种诈骗罪中，诈骗行为都是认定诈骗罪的关键。基于此，本文以下 主要就普通诈骗罪中的诈骗行为结构进行分析，并将诈骗罪中的诈骗行为与其他 相关诈骗行为作一比较。 二、诈骗罪中诈骗行为的结构模式 刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意与目的之外， 诈骗罪( 既遂) 在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗 行为对方陷入或者继续维持认识错误对方基于认识错误处分( 或交付) 财产行为人取得或者使第三者取得财产被害人遭受财产损失。这五个要 素一般认为是诈骗罪的构成要件要素。但是，各国刑法的规定并非完全如此。例 如，德国刑法与瑞士刑法只规定了其中的三个要素，即欺诈行为、使被害人陷入 错误、使被害人遭受财产损失，其余两个因素则被认为是不成文的构成要素。 本文认为，通说关于诈骗罪的行为模式较为科学，体现了诈骗行为的完整结 构，拟以此为基础，对各个行为要素特别是其中的疑难或有争议的问题进行分析。 ( 一) 欺骗行为 1 、欺骗行为的实质 如前所述，诈骗罪的完成在客观方面必须具备五个要素，行为人的欺骗行为 当属于其中首要因素。所谓欺骗行为，简单地说是指使他人陷于错误的行为，表 现为向受骗者表示虚假的事项。诈骗罪的欺骗行为，“不仅必须是使他人( 受骗 张明楷著：( 9 t - 国刑法纲要，清华大学出版社2 0 0 7 年版，第5 7 4 页。 圆我国刑法第2 6 6 条仅表述为“诈骗公私财物”，所以，人们对作为引起受骗者认识错误进而处分财产的行 为，可能存在不j 司称谓，如欺骗、欺诈、诈欺等等。但国内学者的著作中，“诈骗”与“欺骗”显然不足在 同一个意义上使用的。如刘明祥教授、张明楷教授均认为诈骗行为的摹本构造中首先足具有“欺骗行为”。 由此口j 以认为欺骗行为应当属于诈骗行为中的一个要素，也就足“诈骗”的法律含义应当比“欺骗”广，本 部分正足在这个意义上使用“欺骗行为”的。尽管此种表述尚待学术界进行统一规范，但为了与通说一致， 舀：此使用“欺骗”一词。 雹诈骗罪的受骗者并不一定是被害人，在行为人实施了欺骗行为后，对方也有可能没有受骗，如在三角诈骗 中即是如此。但本文统一将欺骗行为的对方称为受骗者。 论诈骗罪中的诈骗行为 者) 产生认识错误，而且必须是使他人( 受骗者) 陷入或者继续维持( 或强化) 处分财产的认识错误的行为”。一方面，诈骗罪中的欺骗行为，必须使他人( 受 骗者) 产生认识错误。如果行为不具有这种性质，即使客观上使用了欺骗手段， 也不是诈骗罪中的欺骗行为。例如，行为人没有购买车票，乘列车员不注意时溜 进列车车厢的，不属于诈骗罪中的欺骗行为；行为人没有购买入场券，乘检票人 员未注意溜进剧场的，也不属于诈骗罪中的欺骗行为。另一方面，诈骗罪中的欺 骗行为，必须是使他人( 受骗者) 陷入或者继续维持( 或强化) 处分财产的认识 错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”，但其内容不是使对方作出财产 处分行为，便不属于诈骗罪中的欺骗行为。如甲欺骗在家看守房子的乙说：“你看 那边失火了! ”乙听闻后急忙跑出家门去看，甲趁机偷盗其家中财物。这种行为虽 然也包含了欺骗的因素，但是它不能使对方作出财物处分行为，所以不属于诈骗 罪中的欺骗行为，而是盗窃行为。 总之，欺骗他人，使其转移注意力，并乘机取得其占有的财物的行为，由于 不是通过其行为使对方引起错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为， 不属于诈骗罪的欺骗行为。欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间具有因果关系， 如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。因此，欺骗 行为的实质在于“使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财 产 。 2 、欺骗行为的内容 诈骗罪中欺骗行为的内容大体上可以分为两大类，一是就事实就行诈骗；二 是就价值判断就行诈骗。此处存在颇多争论，主要体现在以下两个方面： ( 1 ) 能否就将来的事实进行欺骗 诈骗罪的欺骗是关于事实的欺骗，或者说是以某种虚假的事实作为欺骗的内 容，使他人产生错误并导致其处分财物。对此，德国、瑞士等国刑法明文规定， 欺骗行为以歪曲、虚构事实或隐瞒事实为成立条件。我国刑法理论将欺骗行为表 述为“虚构事实、隐瞒真相”，从不同角度进行理解，事实的内涵将会更为宽泛， 即：事实包括过去的事实和现在的事实。但对于就将来的事实进行欺骗能否成立 诈骗罪中的欺骗，尚无定论。德国刑法理论认为，事实是指能够检验其为真或为 假的性质的，现在或过去的具体历程或状态。现在或过去的事实，都可以验证其 真假性；而对将来事实的预测，在预测当时并不能验证其真假性。因此，关于将 来事实的预测或表示，不属于诈骗罪所欲规范的事实，即使事后发现当时预测有 。张明楷著：诈骗罪j 金融诈骗罪研究，清华大学h 版社2 0 0 6 年版，第5 8 页。 露张明楷著：诈骗罪与金融诈骗罪研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第5 9 页。 7 论诈骗罪中的诈骗行为 误，也不成立欺骗。我国台湾地区也有不少学者持相同观点，如陈志龙、林东茂 等认为欺骗行为是以作为或不作为的方式传递与事实不符合的资讯，其中的事实 只能是现在或者过去的事实，不包括将来的事实。例如，售楼小姐以房屋增值前 景而说服顾客购买房屋，无论事后如何发展，这些对于未来前景的预测，只能是 意见，并非事实，所以售楼小姐并未构成诈骗。 日本的通说与判例则认为，诈骗罪所要求的欺骗，只要通过虚伪的意思表示， 使他人陷入错误就够了，至于这种事实是过去的、现在的、或者将来的，一般在 所不问。如大谷实教授指出：欺骗行为“不限于就过去、现实的事实进行欺骗， 也包含就将来的事实进行欺骗”。大蟓仁教授指出：欺骗行为“不限于是有关限 制的事实及过去的事实，即使是有关将来发生的事实，行为人违反现在的意思状 态进行告知，足以使对方陷入错误就行了”圆。 本文认为，诈骗罪中的欺骗行为应当包含就将来的事实进行欺骗。 第一，如上所述，诈骗罪的实质是使受骗者陷入或继续维持处分财产的认识 错误并进而处分财产，所以，只要虚假表示使他人陷入或者维持处分财产的认识 错误，便属于欺骗行为。而就将来的事实所作的虚假表示，完全有可能使他人陷 入或持续陷入处分财产的认识错误并进而处分财产。如：行为人根本没有还款能 力，也并无归还之意，但其就自己将来的还款能力进行夸大虚假的表示，使被害 人误以为行为人将来具有还款能力而将款项借予行为人，行为人得款后逃之天天。 在此，被害人正是基于相信行为人将来的“还款能力 这一事实而处分财产的。 第二，将来的事实也可能存在真假之分。行为人在就将来的事实进行欺骗时， 有可能存在两种情况：一种情况是，人们根据以往的经验、经历以及生活规律当 时就可以分辨真假。例如进几年出现的“祈福党”，一般是拦住被害人并与其交谈 称被害人或其亲友近日内有“大灾”需要消财免灾，在“祈福党”收了被害人的 钱后，便逃之天天。在此种情况下，根据科学常识及生活经验就可以判断，行为 人在行为当时就将来事实的陈述具有虚假性。另一种情况是，由于认识能力的局 限性，在行为当时难以辨明真假，但事后完全可能证明行为人在行为时就将来的 事实作出的陈述是虚假的。例如，甲的装修公司，因生意惨淡而想结束经营，但 又打算在结束前捞一笔。于是打出广告：“如果业主提前预定装修房屋，并交8 0 0 0 元定金，在装修完后对房屋全部装修款可享受8 折优惠。 甲收到十几人的定金 后，携款逃跑。由此可以看出，甲在行为当时就对将来的事实作了虚假的陈述， 携款逃跑的事实证明了其陈述的虚假。所以，应当肯定行为人是有可能就将来的 事实进行欺骗的。 【日】大谷实：刑法各论，成文堂2 0 0 1 年版，第1 5 4 页；转引自：张明楷著：诈骗罪与金融诈骗罪研究， 清华大学出版社2 0 0 6 年版，第8 贞。 皂【日】大螺仁：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 2 页。 8 论诈骗罪中的诈骗行为 第三，虽然我国刑法没有明确规定诈骗是欺骗行为是就现在或将来的事实进 行欺骗，但刑法第3 0 0 条规定“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信 诈骗财物的 ，“依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚”。在这里，利用迷 信诈骗财物，如声称对方或其亲友在未来近期有大灾，使对方交付财物以“灭灾 ， 实际上就是就将来的事实进行欺骗。如果把就将来的事实进行欺骗排除在诈骗罪 的欺骗行为之外，就会缩小了诈骗罪的处罚范围，也不符合我国刑法的规定。 ( 2 ) 能否就价值判断进行欺骗 对于就价值判断进行欺骗能否构成诈骗罪，还存在着争议。 否定说认为，只有事实才有真假之别，故只有就事实进行欺骗才可能成立诈 骗罪。与事实相对的是意见，无论是单纯的价值判断或是意见表述，都不属于诈 骗。例如，某些夸大的广告( “世界上最好喝的可乐”、“历史上最好用的刮胡刀 等) 不属于欺骗。德国刑法理论的通说与判例持否定说。日本也有少数学者持否 定说，如植松正教授认为，只有对事实的欺骗才是诈骗罪中的欺骗，不可能就价 值判断进行欺骗。例如，行为人将一匹驽马声称为“体格健壮之马”，使对方以为 该马为骏马而高价购买的，并不构成诈骗罪；但如果谎称“该马去年在东京赛马 比赛时取得冠军”，使人信以为真，高价购买，则成立诈骗罪。 但日本有学者认为，“欺骗行为除了就事实做虚假表示之外，还可能是做某种 虚假的价值判断 。此为肯定说观点，即就价值判断进行虚假陈述或者表示的， 也可以成立欺骗。日本的判例也持此观点。美国模范刑法典第2 2 3 条规定的 欺骗行为包括“造成或加强包括法律、价值、意思及其他有关心理状态之错误之 印象。”所以，美国刑法也持肯定说。 本文认为，在否定说和肯定说之间可以折衷进行考虑。一方面，欺骗行为在 一般情况下应仅限于对事实的欺骗，但是在特殊情况下可以包括对价值判断的欺 骗，且在这种特殊情况下欺骗行为必须能使一般人陷入错误。如上所述，某些虚 假夸大的广告使消费者蒙受经济损失在日常生活中时常可见，这种情况应属于经 济法调整的范畴，而不属于诈骗罪中的诈骗行为。此外，在交易习惯上的某种夸 张或对事实的沉默，只要其不违背诚实信用原则，也应属于民法调整的范畴，而 不属于诈骗罪中的诈骗行为。另一方面，在交易的重要事项中，采用虚构事实或 隐瞒真相等欺骗方法，使交易者陷入错误，从而错误地判断商品的价值而作出购 买的意愿，例如，商家在顾客面前就商品的功效亲自实验，使用“托儿 ，向顾客 宣称该商品功效强大、好评如潮等虚构事实，顾客错误地判断了商品的价值，作 出了购买决定，就应当属于诈骗罪中的诈骗行为。 fl 】平野龙一著：刑法概说，东京大学出版会1 9 7 7 年版，第2 l 页：转引自：张明楷著：诈骗罪与金 融诈骗罪研究，清华大学出版社2 0 0 6 年版，第6 7 页。 鲁【日】大琢仁著：刑法概说( 各论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 2 页。 9 者认为，对事实“告知义务的主要来源于法律的规定。例如消费者权益保护法 第2 2 条规定，经营者有据实告知消费者商品瑕疵的义务。若经营者在处理带有瑕 疵的产品时故意不告知消费者，且达到诈骗罪之数额要求的，就可以构成不作为 的诈骗罪 圆。但是，现在有德日刑法学者提出，所谓欺骗无非是就某种事实作虚 假的意思表示，而意思表示既可以是明示也可以是默示，因此不能认为在诈骗案 件中只要行为人没有告知某种实情，就都是不作为的欺骗。日本最高裁判所也有 判例认为，本来没有支付能力但不告诉对方，而向其“定购”商品，并非不作为 形式的欺骗行为，而是恰恰是作为形式的欺骗行为。 本文认为，诈骗罪中的欺骗行为可以表现为不作为。一方面，这种不作为的 诈骗，以明知对方已经陷入错误，但不告知事实真相，即行为人具有告知真相义 务为前提。只有行为人认识到对方产生了认识错误，行为人才产生告知事实真相 的法律义务。例如，金店把真金与镀金首饰一同陈列于橱窗之中，顾客购买时把 镀金首饰误以为是真金首饰，而以真金首饰的价格购买，店主此时已经意识到顾 客的认识错误仍以真金价格卖出首饰的场合，店主不告知实情的话，确实有可能 不当地赚取钱财，所以此时店主便有了诚实信用上的告知义务，不履行这种义务 而以真金价格收钱的话，便是利用了对方的错误而骗取钱财。另一方面，成立不 作为的欺骗，还必须看该不作为在骗取财物的过程中是否起到了关键作用。因为 告知义务虽然以法律、合同、习惯等为根据，但仅有告知义务还不够，按照成立 不作为犯的一般原则，行为人只在具有应当告知的保证人义务的场合才能成立欺 两| 1 j 典之著：日本刑法备论，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 5 页。 志主编：侵犯财产罪研究，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第2 2 7 页。 林千人：刑法各论，东京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 4 页。刘明祥著：财产罪比较研究，中国 学出版社2 0 0 1 年版，第2 1 7 页。 1 0 论诈骗罪中的诈骗行为 骗。例如，在无钱吃住的案例中，行为人完全没有付账的意思和付款的能力，而 去酒店吃喝住宿，这属于作为形式的欺骗，而不是违反应当告知身无分文的告知 义务的不作为形式的欺骗。 此外，利用对方的错误能否视为不作为的欺骗，国内外学者见解不一。例如， 由于商家的疏忽多找了钱给顾客，而顾客拿走了本应退给商家的钱。这种情况下， 大多数德日刑法学者认为，按照诚实信用原则，顾客有告知商家的义务，但他保 持沉默领受了财物，认为是不作为的欺骗行为，应成立诈骗罪。少数学者认为， 在这种场合，肯定顾客具有告知义务，意味着肯定行为人具有保护交易对方财产 的义务，因而认定为诈骗罪存在疑问，宜定为侵占脱离占有物罪。 本文认为这不应属于刑法中诈骗罪的欺骗行为。因为诈骗罪中的欺骗行为必 须是行为人采用欺骗的方法导致对方发生错误而处分财产，而本例中商家多找钱 并非行为人的欺骗行为而导致的，而是商家自己的疏忽而致，所以不应定为欺骗 行为，不构成诈骗罪，而以不当得利的民事诉讼程序处理更为合理。 总之，诈骗罪是一种取得罪，诈骗行为只是取得财物的手段，从整体上来看， 即使是以隐瞒事实真相的不作为欺骗手段骗取财物，它也是违反了刑法禁止规范 的积极活动。从这个意义上说，诈骗罪只能是一种作为犯，但诈骗罪中的诈骗行 为可以表现为不作为。 4 、欺骗行为的程度 欺骗行为只有达到一定程度，才能成为诈骗罪客观方面所要求的行为。在日 常的商业活动中，商人为了出卖自己的商品，对商品作些夸张性的介绍，对事实 有一定的歪曲，但只要没有超出商业惯例上许可的范围，就不能认为违反了诚实 信用原则，自然也就不能视为诈骗罪中的欺骗行为。相反，如果超过一定的程度， 使他人陷于错误并影响其做出购买决定，则有可能构成欺骗行为。如将一般物品 说成是古董，使他人信以为真而购买，这就有可能构成诈骗罪。至于欺骗行为达 到何种程度才有可能构成诈骗罪，这是刑法理论和司法实践的一大难题。欺骗行 为必须足以使人陷于错误，但到底至何种程度才可使人陷于错误，由于被骗者的 个体差异如个性、经验、职业等不同而差别很大。 德日