（国际法学专业论文）船员法定权利与合同权利的法律问题研究.pdf

中文摘要 摘要 航海是一个特殊的行业，船员是一个特殊的群体，船员的利益需要特殊的保 障。但我国目前的船员劳动立法还很不完善，船员的利益难以保障为此，本文 试图从法理的角度来分析船员的法定权利的实现，并从这一点出发。探讨了我国 船员合同权利的保障问题。 本文首先分析了船员的利益需要特殊的保障的原因。船上劳动生活环境与陆 地上的巨大差异，这种差异导致了船员在劳动报酬、劳动条件、损害补偿等方面 有着自己特殊的要求，引出了船员利益的特殊性和特殊利益的特殊保护接着， 本文从法理意义上对权利的分类和他们的关系进行了论述，并具体分析船员的情 况，得到船员劳务合同是船员法定权利转化为船员实有权利的重要载体这一结 论。既然有了上述结论，便不难发现，解决好船员劳务合同问题，将船员劳务合 同法制化，规范化，对保障船员合同权利有重要作用；因此本文对船员劳务合同 的性质，订立程序，和具体内容，参考国外先进立法经验，并通过结合我国的情 况，做了大量论述。外派船员是我国的特殊船员群体，一般来说并不受我国的船 员劳动立法调整，但由于国内现有的劳务输出体制可能影响到这部分船员的利 益，因此在本文中也做出了分析，并给出了解决问题的建议。最后。笔者将文中 结合我国实际情况作出的论述具体化，做出了关于船员劳务合同方面的立法建 议，希望能对建立我国完善的船员立法体系有一定的帮助。 关键词：法定权利；合同权利；船员劳务合同；船员贸易 英文摘要 a b s t r a c t t h en a v i g a t i o ni sas p e c i a lo c c u p a t i o n ，t h es e a m a ni sas p e c i a lc o m m u n i t y ，t h e b e n e f i t so ft h es e a m a nn e e d ss p e c i a lp r o t e c t i o n h o w e v e r , t h el a w sa n dr e g u l a t i o n s b i n d i n gs c s m a n se m p l o y m e n ta r e n ts u f f i c i e n ti nc h i n a ，s ot h eb e n e f i t so fs e a l n a n c a n tb ew e l lp r o t e c t e d t h i sp a p e rt r i e st oa n a l y z et h er e a l i z a t i o no fl e g a lr i g h t so ft h e s e a l n a ni nt h ea n g l eo ft h ej u r i s p r u d e n c e n o m o l o g y , a n df r o mt h i sp o i n t ，d i g a s s e st h e p r o t e c t i o no fs o a m a nc o n t r a c tr i g h ti nc h i n a f i r s t ，t h i sp a p e ra n a l y z e s t h er e a s o no fs p e c i a l p r o t e c t i o n o fb e n e f i t so f s e a m a n t h e r e sg r e a td i f f e r e n c e so fw o r ke n v i r o n m e n tb e t w e e nl a n da n ds e a s u c h d i f f e r e n c e sl e a d st h es e a m a nh a v es p e c i a lr e q u e s to nw a g e ，w o r kc o n d i t i o n ，d a m a g e i n d e m n i f i c a t i o n ，p a r t i c u l a r i t yo fb e n e f i t so fs e a m a n ，a n ds p e c i a lp r o t e c t i o no nt h i s p a r t t i c u l a r i t y t h e n ，t h i sp a p e rd i s g n s s e st h es o r t so fr i g h t sa n dr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h e mi na n g l eo ft h ej u r i s p m d e n e e n o m o l o g y , a n da n a l y z e st h ec i n d i t i o no fs e a m a ng e t c o n c l u s i o no ft h a tt h ec o n t r a c to fs e a m a n se m p l o y m e n ti st h ew a yt h r e ww h a tt h e l e g a lr i g h t st u r ni n t oa c t u a l l yr i g h to fs e a m a n s i n c ew eh a v et h ec o n c l u t i n no ft h a t ，i ti s n o th a r df o r 惦t of i n dt h a tt h es t a n d a r d i z a t i o no fc o n t r a c to fs e a m e n se m p l o y m e n ti s i m p o r t a n tt op r o t e c t i o no fb e n e f i t so ft h es e a i l l a n s ot h i sp a p e rm a k ed e e pd i s g n s s i o n i nc h a r a c t e r ，p m e e s s o fc o n c l u t i o n ,c o n c r e t ec o n t e n to fc o n t r a c to fs e a m e n s e m p l o y m e n t , w i t hc o n s u l to fe x p e r e e n c e so ff o r e i g nc o u n t r ya n dc o n c r e t ec o n d i t i o no f c h i n a t h e a m a no no v e r s e a se m p l o y m e n ti sas p e c i a lc o l o n y , c o m n o n l y , t h e ya r e n t a j u s t e db y t h ec h i n e s el a wo fs e a m a ne m p l o y m e n t ，h o w e v e r , t h e i rr i g h t sm a y i n f l u e n c e db yo u r s y s t e mo fo v e r s e a se m p l o y m e n t ，s ot h i sp r o b l e m i sd i s g a s s e di nt h i s p a p e r f i n n a l l y , a n t h o rm a k ea na d v i s eo nc h i n e s el a w o fs e a m a ne m p l o y m e n t ，a n di ti s u s e f u lt op r o t e c t i o no fs e a m a n sr i g h t k e y w o r t hl l 喀蚰一g h b ； c o n t r a c t r i g h t s ； c o n t r a c to fm l f l l l a l l l s e m p l o y m e n t ；s e a m a n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：殷旦鎏定拯型生金回拯型的洼徨间题班究：一除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：镭冼鑫川年) 月2 7 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 不保密日茹在以上方框内打“”) 论文作者签名译2 象导师勰趣屐事 日期：一7 年3 月工f 日 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 引言 我国是世界航运国家之一，也拥有众多船员，船员的状况对于保证航运的商 效与安全，提高我国的航运地位和轨迹竞争力起着至关重要的作用。船员又是特 殊的劳动者，其工作的特殊性，要求特殊的制度来保证他们的利益。 由于船员劳动的的特殊性，i l o 等国际组织针对船员劳动保护出台了一系列 的专门公约，许多国家也将船员劳动立法从国内一般性劳动立法中独立出来，制 定专门的“船员法”或在海商法航运法中做出专门的详尽的规定。 我国现有船员立法中主要集中在船员的培养和管理方面，而船员劳动保护立 法几近空白，仅能以劳动法、海商法和民法中的少数规范勉强适用，难以 保护船员的合法利益。这种状况持续下去，对我国海运业乃至对外贸易的健康发 展是有阻碍作用的。 鉴于上述原因，本文将尝试针对船员的权力进行法理上的分析，明确船员的 法定权利，以及船员法定权利的实现方式，借鉴国际上先进立法经验，同时结合 我国现阶段的实际情况衔，提出适合我国国情的船员劳务合同立法的建议，希望 能对我国建立自己的船员利益保障体系有所帮助。 船员的含义特点和我国船员的现状 第1 章船员的含义特点和我国船员的现状 1 1 英美法系中关于船员、海员的概念 海员一词有广义狭义之分。 英美法系中，对于船员( c r e w ) 一词，一般不包括船长。其相关立法中，往 往对船员和船长作出分别的规定。船员和海员( s e a m a n ) 的概念则较为相似，一 般情况下无区别，但在某些专有称谓时，使用船员一词。但有时海员一词包括船 长，如英国( 1 9 9 5 年商船航运法第七十九条中规定：“本条英国船员是指被雇 佣或经常雇用为船长和船员的非1 9 8 1 年第六十二号法令中所指的外国人。” 有观点认为英美法系中对于船员一词，是取狭义的船员之意，其实不然，狭 义的船员是指t 具备法定的资格，受船舶所有人聘用或雇用且服务与船上的的人 员“1 ，据此理解，船员的狭义解释与船员一词是否包括船长并无关联 1 2 大陆法系中对于船员、海员的规定 大陆法系中，对于船员一词，一般取广义理解，指受船舶所有人聘用或雇用 的包括船长在内的船上一切任职人员，在相关立法中，用同一法律进行调整，例 如日本船员法第一条规定：“本法所称船员，是指在日本船舶上或依国土交 通省令规定的日本船舶以外的船舶上服务的船长、船员及预备船员”但由于船 长职务的特殊性，由专门的条款规定船长的权利和义务。至于海员一词，一般是 指除船长以外的船员，但实际上不同国家的规定不尽相同，例如韩国 船员法 中海员又分为职员和部员，这些立法的不同不触及本文的根本内容，在此讨论意 义不大。 1 3 我国现行法律对于船员、海员的规定 我国海商法第三十一条规定：“船员，是指包括船长在内的船上一切任 职人员。”这一点与大陆法系国家立法相同。我国海商法第三章第二节专门 规定了船长的权利和义务。另外，我国内水船舶与国内航线的水上运输不属于海 商法调整范围，故又产生了一个“船员”的概念。 关于海员一词，在日常生活中，“船员”“海员”通常区分其实并不明确，我 【i 】司玉琢主编海商法法律出版社2 0 0 3 年第8 1 页 2 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 国目前也并没有相关的法律条文明确解释海员一词的含义；海商法定义中的“船 员”使用的表明其身份和资格的证件叫做海员证，最高院1 9 8 9 年规定的海事 法院受案范围中包括“海员劳务合同纠纷案件”同样是最高院2 0 0 1 年关于海 事法院受理案件范围的若干规定中则称为“船员劳务合同纠纷案件”这说明 在许多情形下船员与海员这两个词是混用的。 对此，笔者认为，由于海上工作环境的工作性质的特殊性，船员立法应当有 适应这种特殊性的特色与特点，因此在有关船员概念的问题上，应当作出一个统 一的规范的规定，用法律的形式明确定义船员、海员的概念，结束二者长期混用 的现状，和语言习惯长期以来对公众的误导。 1 4 本文中船员的含义 以上几节分别说明了，各法系及我国立法中对于船员、海员的规定，据此得 出本文中船员的含义。 本文中所指船员应同时具备以下条件： 4 1 是具有我国船籍的船舶的船员 本文以讨论我国船员劳动立法的相关问题为主要目的，船员劳动问题一般适 用船旗国法，故船员工作的船舶应限定在我国船籍的范围内。 1 4 2 具有法定的船员资格 我国作为( 1 9 7 8 年s t c w 公约的缔约国，我国国内关于船员资格的立法 符合公约的规定，因此，船员应具备的条件为： 1 年满1 6 周岁( 高级船员为年满1 8 周岁) 年龄是确定公民是否具有劳动能力的重要依据，例如我国劳动法第十五 条规定。禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”另外，不同的劳动要求 对年龄的要求也可能不一样，例如1 1 9 7 8 年s t c w 公约的要求，高级船员的证 书申请人一般不应低于1 8 岁，而普通船员的证书申请人一般不应低于1 6 岁。 关于船员退休年龄的问题，我国台湾地区的船员法中有所规定：“船员 年满六十五岁应强迫退休。”笔者认为，规定船员退休年龄对我国现实意义 不大 2 ：身体健康 3 船员的含义特点和我国船员的现状 健康状况也是确定公民是否具有劳动能力的重要依据。由于海上工作的特殊 性，对于船员身体健康的要求也就更加严格，各国立法中普遍对船员健康作出要 求，例如我国交通部规定的船员体检标准。同年龄的有关规定类似，不同职 位对于船员健康的要求也不尽相同。 3 有相关的职业技能 人从事某一行业，则必须具有这一行业的职业技能，船上工作由于其特殊性， 对船员具有相关的职业技能的要求也比较严格，不同的船舶，不同的航区，不同 的职位，对培训与发证的要求各不相同，形成了严格的培训与发证制度。( 1 9 7 8 年s t c w 公约对此有详细的规定。 1 4 3 在特定的船舶上从事劳动 这句话有如下含义： 1 船员应该在船上工作。 具有船员资格的人完全可能受雇于包括船员劳务合同的雇用方在内的任何 雇用方，从事不在船上的劳动。这种情况下，由于不存在海上工作的特殊性，由 此引起的一系列特殊制度也不应当适用。 2 船员所工作的船舶，应当有特定的范围 海商法第三条规定“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置， 但是用于军事的，政府公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船艇除外。”但实际上各 国船员劳动立法往往只调整本国船舶上工作的船员，嘲所以应将船舶的范围限定 在具有我国船籍的船舶。 1 4 2 作为船员劳务合同的受雇方从事特定的劳动 这句话有如下含义： 1 船员应当是船员劳务合同的受雇方。某些人，如普通商船上的实习生，虽 然在船舶上从事劳动，但是与船员劳务合同的雇佣方没有合同关系，不能算作船 员。 2 船员在船上工作，应该从事与航海、航运，及其他相关活动有关的劳动。 埘也有国家的船员劳动立法调整一部分非本国船舶，但其立法不合国际法原则并且作用有限 详见蒋跃川船员劳动合同之基本法律问题研究( 硕士论文) 大连海事大学2 0 0 0 年 4 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 某些人，如游船上的乐手，即使受雇于船员劳务合同的雇佣方，但也不能算作船 员。 以上四点，是本文中船员一词的含义。 1 5 船员劳动的特殊性 船员的工作场所是船，船舶航行的区域是海洋，海洋环境的特殊造成了船员 劳动和生活的特殊性，与船员有关的一系列特殊制度，由此产生，要论述船员的 法定权利和合同权利，必须论及其中保护船员利益的特殊制度，这些特殊制度是 有别于陆上一般劳动者的劳动保障制度的，因此，必须论及船员劳动的特殊性。 船员劳动的特殊性主要有以下几点： 1 5 i 高风险性 航海自古就是高危险的行业，早期的航海家几乎都以冒险家的姿态出现。近 现代以来，随着科技和航海技术的不断发展，航海的危险性大大的降低了，但是 相对于其他行业，航海业的风险还是非常大的，世界各处不断传来的海难报告， 不断地提醒我们，航海仍然是一个危险性很高的行业。 1 5 2 劳动时间，劳动条件的艰苦性 船员的劳动时间一般法定为a d 时，但这八小时并不连续，以值班驾驶员为 例，其工作时间分为两段，每段四小时，而两段之间的时间差为八个小时。又比 如船舶在航行过程中发生了某种紧急事态，如火灾，遇险等等，则船员的工作时 间难以以a d 时为限。另外，船上生活工作空间相对陆上较为狭小，船员又经常 进行高空作业等危险工作，所以工作的艰苦性大大超过陆上一般职业。海上的气 候环境与陆上大不相同，船上环境往往高温，潮湿，高噪音，使得船员可能受到 职业病的困扰。 由于这些条件的影响，船员劳动具有比陆上一般职业劳动大得多的艰苦性。 1 5 3 与社会的分离性 船员的工作场所在船上，一个航次少则数日，多则月余，这段时间内，船舶 在海洋中航行，是远离人类社会的大环境的；即使靠港，船员面临的往往是个全 新的世界，未及适应，新的航次又开始了所以船员总有游离于社会之外，产生 5 船员的含义特点和我国船员的现状 了成为主流社会边缘人的心态。船员也有家庭，也有亲人，长期远航引起的思念 之苦并非陆上工作的人们所能体会。长时间的与社会分离对船员的生理和心理产 生的作用，也是船员劳动的特殊性之。 1 5 4 船上工作的高度技术性 船上工作有高危险性，哪怕船员工作中一个微小的失误，也可能成为一次灾 难的根源这就需要船员有高度的技术能力，以支持其工作。为使船员的技术能 力达到这一点，船员的职业培训，资格的授予，都比陆上一般职业严格得多，船 员为达到自己行业所需要的技术能力而付出的辛劳，也就比陆上一般职业要付出 得多。 以上几点是船员劳动的特殊性，关于船员劳动的特殊性的内容，全文都是用 的到的。 1 6 我国船员的现状 我国是一个航运大国，拥有的船舶总吨位已跻身世界前十，相应的，我国也 拥有数量众多的船员，但由于诸多原因，我国船员的合法利益的获得与我国的航 运大国身份并不相符。这主要体现在以下方面： 1 6 1 船员工资不高，从业者素质不能保证 可以说，船员是工资与国际接轨较早的职业之一，在全国人民收入还不是很 高的年代，船员的相对丰厚的收入，为他们带来了很大的物质利益。但是随着我 国的经济发展，陆上一般工作的工资收入显著提高，随之而来的则是陆上一般工 作的收入与船员的收入差额显著减小；这样的后果是，很多优秀航海院校的毕业 生往往并不把船员放在第一可选择的职业的位置上，有些毕业生甚至认为“实在 不行了，还可以上船”。笔者毕业于2 0 0 4 年，同班同学中目前只有半左右，约 十几人从事船员工作；现有的船员从业者，有很多也不愿意再从事这一行业，纷 纷到陆上求职；另一方面，大量新近进入船员这一行业的，则是受教育程度较低 的，由新近开办的航海院校培养出的学生，这些院校往往忽视航海素质的教育， 而专攻“大证”( 海员证) 考试，这种方式培养出来的学生确实有合法的船员资 格，但其应有的航海技能其实难以保证。从业者素质的降低，势必影响这一行业 的发展。 6 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 1 6 2 立法滞后，船员合法利益保护不够 目前我国关于船员的立法除了海商法上对船员做出概念化规定之外，主 要集中在考试，体检，发证等方面，关于船员工资，福利待遇等方面的立法还很 薄弱，有的方面即使立法( 如1 9 9 0 年交通部制定的船医管理办法) 但由于仅 仅是单项立法，并不普遍，也没有成为一个完整的体系，所以难以起到很大的作 用，对船员的合法利益保护还是不够的。 船员的法定权利与合同权利 第2 章船员的法定权利与合同权利 本章对法理学意义上的应有权利、法定权利和实有权利的区分，和它们的关 系进行论述，找出将法定权利转化为实有权利的途径，并具体化到船员的法定权 利和合同权利中，对船员的应有权利，法定权利和实有权利进行分析。得到船员 劳务合同是船员法定权利转化为船员实有权利的重要载体这一结论，从而为后文 对船员劳务合同的展开论述打下基础。 2 1 权利的分类及法定权利的实现途径 2 1 1 权利的分类和关系 对于权利，可以从不同的角度作出多种分类。我国一些学者则从西方的权利 理论中抽象概括出一种较为独特的划分方法，即以权利实现和存在形态为标准， 将权利分为应有权利、法定权利和实有权利啪。 应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定物质生活条件和 文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权 利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张，所以也被称为道德权利。 法定权利是制度化、规范化的应有权利，是通过对应有权利的选择和整理对 应有权利进行认定和分配，是集中化、系统化了的应有权利，是对人们利益和需 要的自觉认识和概括。法定权利是通过实在法律明确规定或通过立法纲领，法律 原则加以宣布的，以规范形态存在的权利。 对于实有权利的认识，不同著作表述不尽致，大致可以概括为。实有权利 是通过法律的实施、法律效果的实现而促成人们对法定权利的真正享有，是人们 实际能够享有的权利。实有权利是法定权利的另一种参照和评价标准，法定权利 只有转化为实有权利，才能成为生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实 的和完整的。 这三种权利的关系：应有权利是前提，法定权利是中介，实有权利是结果。 应有权利中蕴含着法定权利，法定权利是法律化的应有权利。法定权利中又蕴含 着实有权利，实有权利由法定权利产生，是实现了的法定权利。实有权利中又包 唧张文显主编法理学法律出版社2 0 0 4 年第9 7 页 8 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 含新的应有权利的要求，随着社会的发展，它又再次被确认为法定权利，继而转 化为实有权利，这就是权利的运行过程。 2 1 2 法定权利的实现途径 设定法定权利的目的就在于使权利主体获得他们的应有权利，所以立法机关 将应有权利设定为法定权利时，一般要通过法律的形式和授权其他组织以明确的 方法和措施，保护法定权利转化为实有利益，使权利主体切实的获得他们的应有 权利。 法定权利转化为实有权利主要有两种途径： 1 权力主体直接实现法定权利 这是法定权利转化为实有权利的正常途径，这种情况下，权力主体在法律的 规定和保障下自觉自主的把法律的要求变为自己的行动，从而实现法定权利。 2 以法律手段帮助权利主体实现法定权利 法定权利向实有权利转化是一个复杂的过程，往往会由于种种因素的制约而 不能顺利实现，这就要求行政机关和司法机关通过公权力进行救济，所谓“指权 利遭受侵害时，权利人得请求国家以公权力排除侵害，实现其权利” 2 2 船员法定权利及其实现途径 要研究船员的法定权利，必须了解船员的应有权利，根据前面的定义，船员 的应有权利是船员基于船上物质生活条件和工作条件而产生出来的权利。具体说 来，应当包括由于海上劳动特殊性产生的较高的工资水平，合理的工作和休息时 间，比陆地工作要求更严格的劳动保护措施等等。 2 2 1 船员法定权利的基本内容 为实现船员的上述权利，保护船员的合法利益，从根本上促进航运的发展， 世界各国纷纷以法律的形式对船员的应有权利加以系统化，形成了各自的船员劳 动立法，其中关于船员法定权利的大致内容包括：1 ，工资及报酬；2 ，劳动时间； 3 ，休假制度；4 船上给养和工作生活条件；5 损害赔偿。 在船员劳动立法之外，有些国家还通过对于船员社会保险和社会福利的立 h 榘慧星民法总论法律出版社1 9 9 5 年第2 5 2 页 9 船员的法定权利与合同权利 法，形成了一个较为完备的船员劳动立法体系。 2 2 2 船员法定权利的实现途径 船员的法定权利只有转化为船员的实有权力才能使法律的规定有实际意义， 在现实中，船员的实有权利往往以船员劳务合同作为载体来实现 船员劳务合同是船员的法定权利转化为船员的实有权利的两种途径的结合， 原因有二l ( 一) 船员劳务合同是权利主体直接实现其法定权利一种方式 船员与船舶所有人订立船舶劳务合同，是双方意思表示一致的体现，是船员 自觉自主的将法定权利转化为其实有权利的一种方式。船员是船员法定权利和船 员实有权利的直接获益者，又因为船员劳务合同是双方约定的产物，所以，船员 有动力，也有能力自觉自主的将法定权利转化为其实有权利。 ( 二) 船员劳务合同是公权力帮助实现船员法定权利的一种方式 纵观世界各国的先进船员劳动立法，无不创立了船员劳务合同的认可制度， 行政机关对船员劳务合同的干预，可以有效的保障船员法定权利的实现。由于我 国的法制建设尚不完善，公民的法律意识也比较淡薄，所以，仅仅依靠船员本身 来实现其法定权利还是不足够的，难以良好保障的。对此，有关部门可以本着对 船员利益保护的目的，用船员劳务合同的认可等方法，用公权力帮助船员实现其 法定权利，从长远来看，这也是对整个航运业的保护和促进。 关于船员劳务合同的性质和具体内容，将在下两章中详细论述 2 3 船员合同权利之外的法定权利 完整的船员劳动立法体系是应该包括船员的社会保险的，船员的社会保险是 船员的法定权利，但由于这一内容一般外国船员劳动立法中并不体现在“船员法” 或相似法律中，也并不出现在船员劳务合同中，而是由其他的法律作出规定，因 此这部分内容不放在船员劳务合同中论述，而单独以一节的形式在此论述。船员 工资和伤害赔偿的船舶优先权是包括我国在内的各国立法普遍承认的。一般由各 国“海商法”规定，是船员的法定权利之一，一般也不出现在船员劳务合同中， 因此与船员的社会保障一起，在本节予以论述。 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 2 3 1 船员的社会保险 社会保险主要包括，医疗保险，失业保险，养老保险，工伤保险等几项内容。 关于船员社会保险，有的国家，并没有单独就船员的社会保险进行立法，而 是将船员的社会保险合并到全体劳动者的社会保险中，统一立法管理；有的国家 则就某一单项险种，对船员做出了特别的立法规定，与普通劳动者的社会保险分 别管理，比如日本就订立有船员健康保险法。 总的来说，社会保险要符合一个国家的国情，要适合一个国家的具体情况， 西方立法先进国家的不同立法经验告诉我们，不管船员社会保险的立法方式如 何，其目的是一样的，就是通过这样的立法，形成一个完善的体系，对船员的利 益进行全面的保护。 我国目前已经建立关于医疗、失业、养老、工伤这几方面的社会保险制度， 虽然仍在不断的完善之中，但已经为保障我国劳动者的利益起到了一定作用。但 是，这些制度应用在我国船员社会保障方面，其保障力度是不够的，分析其原因 如下： ( 一) 船员具有很大的流动性，而关于船员社会保险金的缴纳方法又没有明 确的规定，致使船员社会保险金的缴纳在实践中作法混乱；并且，有些船公司为 了自身获利，并不为船员缴纳社会保险金，而船员权利意识淡薄，并没有认识到 社会保险是自己的权利，导致本应缴纳的社会保险金被侵吞；另一方面，随着船 员外派工作的增多，外派船员的社会保险金由谁支付也是一个混乱的问题。 ( 二) 我国的社会保险金额确定的标准基本按照陆地生活水平订立，各地区 又按照当地的实际情况和生活水平订立了具体的数额，将这个数额应用在船员社 会保险上是不合适的。以工伤保险为例，工伤管理条例第三十七条规定：“一 次性伤亡补助金标准为48 个月至60 个月的统筹地区上年度职工月平均工资。 具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治 区、直辖市人民政府备案。”可见其中的工资水平，以“上年度职工月平均工资” 为准，而船员工资与陆上普通工作的工资差别，还是很大的，适用这一规定，船 员发生意外时，利益难以保障。 因此，笔者建议，我国应在现有社会保险制度的基础上，做出对船员社会保 险的特别规定，将船员社会保险的保险金的分担、缴纳法定化，使船员社会保险 船员的法定权利与合同权利 的受偿金额与船员的工资相协调，形成符合中国国情的船员社会保险体系，以保 障船员社会保险这一船员的法定权利的实现。 2 3 2 船员和船舶优先权 我国海商法第2 1 条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照该法第 2 2 条的规定，向船舶所有人、光船承租人和船舶经营人提出海事请求，对产生 该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”第2 2 条规定了具有船舶优先权的海事 请求，其中与船员劳务相关的有两项：( 一) 船长、船员和在船上工作的其他在 编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的上资、其他劳动报酬、船 员遣散费用和社会保险费用的给付请求；( 二) 在船舶营运中发生的人身伤亡的 赔偿请求。 由此可见，船员对于其工资报酬和人身伤亡赔偿的请求有船舶优先权，是船 员的一项法定权利。这一点是没有什么争议的，其争议的关键在于该优先权是基 于船员与船舶所有人的劳务合同关系还是基于船员与船舶所有人之间的实际劳 务关系。在我国船员外派工作中，船员与国外船舶所有人往往没有订立劳务合同， 而船员与国外船舶所有人之间的中介机构，则往往与国外船舶所有人有合同关 系，所以，解决好这个争议，对外派船员对其工资报酬的给付请求行使船舶优先 权非常重要。 笔者认为，该优先权应当基于船员与船舶所有人之间的实际劳务关系，原因 如下： ( ) 船舶优先权的立法意图使然 船舶优先权的立法目的之一在于保护船员利益，各国几乎都将船员工资列为 船舶优先权担保的海事请求之一，原因有二：l ，“保护社会安定”；2 “船员劳 动具有保全船舶价值的作用”旧。如果将这种船员与船舶所有人之问的劳务关系 从有无直接合同方面来划分，则部分船员的船舶优先权得不到保证，这是与船舶 优先权的立法意图相违背的。 ( - - ) 船员与船舶所有人之间没有合同关系是不合理的 上文已有结论，船员的实有权利往往由船员劳务合同作为载体来实现的，因 嘲司玉琢主编海商法法律出版社2 0 0 3 年第5 8 页 1 2 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 此船员应当与船舶所有人订有船舶劳务合同。由于种种原因，我国外派船员与国 外船舶所有人之间往往没有直接的合同关系，这种现象是不合理的，船员因为没 有与船舶所有人之间有直接合同关系而没有船舶优先权，是以这个不合理现象为 前提的命题，是不可能正确的。 关于外派船员利益的保护，本文第六章将详细论述。 船员劳务合同 第3 章船员劳务合同 船员劳务合同是将船员的法定义务转化为合同义务的载体。关于船员劳务合 同的称谓和性质，理论和实务界有较大的争议，关于其称谓，有“船员劳务合同”， “船员劳动合同”等等之分，其性质，也分别为受合同法调整的民事合同和 劳动法劳动合同。二者虽有联系，但在法律性质，适用法律等方面，有诸多 的区别，要将船员的合同权利论述清楚，必须明确船员劳务合同的概念 3 1 劳动合同与劳务合同的概念 3 1 1 劳动台问和劳动关系的概念 我国劳动法第1 6 条第一款对劳动合同作出定义“劳动合同又称劳动契 约或者劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协 议。”理解该概念的核心在于，如何理解劳动关系一词，作为劳动法调整对象的 劳动关系，是指“劳动力所有者( 劳动者) 与劳动力使用者( 用人单位) 之间， 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结 合的社会关系。”在我国现阶段，这种关系往往包含了或被附属了户口、粮食、 社保等其他社会关系。 3 1 2 劳务合同的概念 劳务合同的定义，在目前的法学教科书中鲜有提及，民法理论中“以劳务为 标的持续性劳务合同称为雇用合同”1 可见，劳务合同和雇用合同具有很大的相 似性。依次，比照雇用合同，可将劳务合同定义为：当事人双方约定一方为另一 方提供劳务，另一方给付报酬的合同。 3 2 劳动合同与劳务合同的异同 3 2 1 二者的相同之处 。 ( 一) 二者都以给付劳动力为i b 的。 这是二者最显著的相似之处。 ( 二) 二者都是双务有偿合同 嘲彭万林主编民法学中国政法大学出版社1 9 9 4 年第6 2 1 - 6 2 2 页 1 4 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 这两种合同都为一方提供劳务，另一方提供报酬，双方义务具有对价，是为 双务有偿合同。 ( 三) 二者都是诺成合同 这两种合同经合同双方意思表示一致即告成立，是为诺成合同。 3 2 2 二者的相异之处 二者也有着很多的区别，主要表现在： ( 一) 合同主体不同 劳动合同的主体一方的劳动力提供者为自然人，这点两种合同相同，但报酬 给付一方，劳动法规定为在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国 家机关、事业组织、社会团体，劳务合同并无此规定。 ( 二) 形式不同 劳动法第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”因此劳动合同 是要式合同，劳务合同并无此规定，属于非要式合同。 ( - - ) 立法目的不同 劳动合同相关法律的立法目的主要是保护劳动者利益，因此作出了许多比如 最低工资，最高工时等的强制规定，劳务合同是一种民事合同，以意思自治为原 则，合同双方在订立合同时有较大的自由。 ( 四) 适用法律不同 劳动合同原则上归劳动法调整，劳动法没有规定的，应适用民法的有关规定。 劳务合同是民事合同，受合同法和民法通则调整。 ( 五) 争议的解决方式不同 对于劳动合同的争议，我国有劳动争议仲裁前置的规定，即劳动合同争议双 方在向人民法院提起诉讼之前，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲 裁，对于仲裁结果不服，方可向人民法院提起诉讼。劳务合同争议，如双方约定 了有效的仲裁条款，则向仲裁条款中的仲裁委员会申请仲裁，如果没有有效的仲 裁条款，可直接向人民法院提起诉讼。 3 3 我国现阶段船员劳务合同 无论是上文中劳动合同还是劳务合同，都难以囊括我国现阶段船员劳务合同 船员劳务合同 的特点。我国的船员主要分两类，船舶所有人的自有船员，和自由船员，其中船 舶所有人的自有船员与船舶所有人订立的船员劳务合同比较符合劳动法意义上 的劳动合同的定义，而自由船员与船舶所有人直接订立的合同则属于民法意义上 的劳务合同。另外自由船员通过中介机构订立合同，自由船员到被代理的船舶所 有人的船上工作，这种自由船员与中介机构订立的合同也应当属于民法意义上的 劳务合同 笔者认为，由于海上工作的特殊性，无论是前者依照劳动法还是后者依 照民法通则、合同法都难以良好的保护船员的利益，因此建立统一的法律 调整我国船员劳务合同十分必要，这一点将在后文中论述。 3 4 笔者理解的船员劳务合同 虽然现阶段我国船员劳务合同名称种类繁多，但究其实质，还是有共同点的， 那就是合同标的相同，这些劳务合同的一个显著共同点是，合同的一方要提供劳 务，另一方支付报酬，具体到船上工作就是，船员方提供劳务满足船舶航海海运 的需要，船舶所有人支付其工资和其他给养。可见，矛盾的主要方面在此。 反观现阶段的三大类船员劳务合同 第一类，自有船员与船舶所有人订立的船员劳务合同，这一类合同虽然符合 劳动法意义上的劳动合同定义，但实际上，由于海上工作的特殊性，主要针对陆 上劳动的劳动法并不能良好的保护船员利益，其法定标准对于海上劳动的保护不 够，例如劳动法第五章规定的最低工资保障制度，其标准对于海上工作工资 意义不大。另外，劳动法中保护劳动者利益的劳动争议仲裁前置制度，并不利于 船员实现其利益，并极有可能妨碍其行使船员工资的优先权和其他债权的实现。 第二类，由船员与船舶所有人直接订立的船员劳务合同，这一类合同属于民 事合同，不受劳动法的规定的约束，其内容比较自由。但是现阶段的船员劳务市 场中，船员方相对于雇用方处于弱势的地位，合同自由和意思自治往往被滥用， 船员的合法权益得不到有效的保障。 第三类，自由船员与中介机构订立的船员劳务合同，这一类合同与上一类合 同法律性质基本相同，其问题也类似，但是由于船员与船舶所有人之间往往并无 直接合同，所以有很大的特殊性，这点将在后文第六章中论述。 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 笔者认为，上述哪一种合同都不能受到现有的法律的良好保障，为解决这一 问题，首先应当根据船员提供劳务，船舶所有人支付报酬这种本质的相同，将船 员劳务合同的概念抽象出来，用法律的形式将其统一化，具体化，以结束目前这 种法律性质不一，适用法律不明的状态；同时通过立法手段，用法律的手段管理、 约束这个被重新定义了的，船员劳务合同。 关于这个概念，笔者认为，船员劳务合同应该是受特定法律保护的特殊的民 事合同。 首先，船员劳务合同应该是民事合同而不是劳动合同。原因如下； ( 一) 船员这个行业的流动性很大，船员会在众多的船舶所有人和众多的船 舶之间做出自己的选择，如果把船员劳务合同，定性为一种劳动合同，则劳动法 中的劳动关系将对这种流动性造成阻碍，不符合船员行业的特点。 ( 二) 从法律适用角度来说：劳动法规定与在中华人民共和国境内的企 业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体由劳动关系的劳动者才适用 劳动法，若统一适用劳动法，船员与在此之外的用人单位签订船员劳务合 同将不受劳动法保护，这样用法律的形式进行的船员劳务合同的概念的统一 化，也就没有意义了。并且，如果适用了劳动法则同一条船舶上做同样工作 的的船员，可能因为其合同性质的不同，而实际利益不同，这是不合理的。 同时，船员劳务合同应该受特定法律保护 前文已述，现行的法律是不足以良好保障船员利益的，如果不能良好保护船 员利益，即使将船员劳务合同概念抽象出来，再由法律具体化，又有什么用处呢? 为此，我国必须订立一部法律，用法定的形式根本结决这个问题，这部法律，非 之前众多学者论及并提出建议的“船员法”莫属。 船员劳务合同的订立、变更与终止 第4 章船员劳务合同的订立、变更与终止 本章详细论述船员劳务合同的订立，变更与终止。船员劳务合同的订立，变 更与终止是船员劳务合同的重要环节，除了船员方与船舶所有人方意思表示达成 一致外，船员劳务合同订立和变更环节还受到船员劳务合同的认可制度的约束， 体现了公权利对船员合法利益的干预和保护。 4 1 船员劳务合同的订立 4 1 1 船员劳务合同的订立形式 前文已将船员劳务合同归类为受特定法律保护的特殊的民事合同，那么船员 劳动务合同的订立形式也有其自己的特点。国外船员立法先进国家和地区在这方 面有丰富的立法例，虽然由于我国的社会制度和国情的不同，这些立法例不可能 被直接“拿来”，成为我国法律体系的一部分，但是其借鉴意义还是不容忽视的。 关于船员劳务合同的订立形式，国外立法有两种方式 ( 一) 明文规定船员劳务合同的订立应以书面的形式 英国( 1 9 7 0 年商船航运法第1 条规定：任何受雇在英国登记的船舶上担 任海员的人都应当与其雇主订立书面形式的协议。台湾地区海商法第5 4 条 规定：船舶所有人雇佣海员，应签订雇佣契约。 ( 二) 对船员劳务合同的订立形式未作规定 日本船员法韩国船员法都采用此方法。 4 1 2 船员劳务合同的认可制度 船员劳务合同是民事合同，但由于海上工作的特殊性，世界各国往往通过行 政手段予以干预，于是形成了船员劳务合同的认可制度，其目的在于审查船员资 格；审查船员劳务合同所记载的劳动条件是否合法；确认当事人订立合同的意思 表示是否一致。关于船员劳务合同的认可制度的目的，之前的文章多有论述，本 文不再展开讨论。 各国关于船员劳务认可制度规定不尽相同，现举例说明： 英国关于船员劳务合同的认可制度： 船员法定权利与合同权利的法律问题研究 英国贸易部( 1 9 7 2 年( 船员协议、船员名单及解雇船员) 商航规则规则4 规定：“雇佣方在订立新协议雇佣船员时，或者在现有的协议中增加船员时，应 至少在2 4 小时之前以书面形式通知适当的监督官员或主管官员，这一通知应包 含船名、受雇人员的职务、订立协议或新增人员的日期、地点和时间等内容，如 果不能以书面形式通知，也可以发出口头通知，但应尽快用书面形式加以确认。 但是，上述通知并非在任何情况下都必须做出。在下述情况下，不需要发出通知：1 如果发出通知必然会不合理地耽误船期：2 有合理的根据相信，当船停留在联合 王国的一个地力一时，在单船船员协议中增加的船员总数不会超过两名。”其规 则6 规定：“雇佣方应在签订船员协议或在船员协议中增加任何内容之后的两天 内，如果不可能在两天内，则尽可能快地将给船员协议和增加的协议的副本递交 给适当的监督官员或主管官员”。 该制度包含两个程序：1 ，合同订立前的通知( 非任何情况下必须，有例外) 2 ，合同订立后递交合同的副本。 日本关于船员劳务合同的认可制度： 日本船员法第3 7 条规定：“一，船长在雇用契约成立、终止、更新或变 更时，必须依省令规定，立即提示船员名簿并把该契约提交国土交通大臣认定。 二，前款规定情况下的船长不能申请公证时，船舶所有人必须代其向国土交通大 臣申请认定。”第3 8 条规定：“国土交通大臣接到雇用契约的申请时，要审查该 契约是否违反有关航海安全或船员劳动关系法令，及当事人的何以是否充分。” 第9 7 、9 9 条规定：平时雇用十人船员以上的船舶所有人应当就有关工资及其他 报酬、劳动时间、休息休假以及船舶定员、伙食与安全一卫生、灾害补偿、遣返、 教育、奖罚及其他劳动条件制定就业规则，并报告给