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知识产权滥用的反垄断法规制 摘要 知识产权滥用的反垄断法规制是目前国内学界研究的一个重要课题。知识产 权与反垄断法的关系问题是需要首先关注的重点。通过对美国、欧盟反垄断法律 的比较研究，可以得出知识产权法与反垄断法的根本目标是一致的，二者均促进 竞争、鼓励创新并最终增加消费者福利。知识产权“垄断权”并非反垄断法上的 垄断，前者仅在排除限制竞争的情况下，才会受到反垄断法禁止。反垄断法规制 的知识产权滥用行为并非知识产权法上的所有滥用行为，而是行使知识产权过程 中的滥用市场支配地位行为。由于知识产权专有权特性，权利人对其享有的智力 成果可排斥他人使用，所以与有形产品相比较，知识产权人滥用支配地位的情况 下，对其相关市场的界定、支配力量的认定、滥用行为的认定及抗辩理由等方面 具有特殊性。在相关市场的界定上，除了界定相关产品市场和相关地域市场外， 可能还需要界定相关技术市场和创新市场。在支配力量的取得上，涉及知识产权 的产业，尤其是那些高度依赖知识产权的新经济产业里，企业市场地位的取得或 维持并不一定需要借助巨大的市场份额，凭借知识产权本身就可能取得支配地位， 从而排除、限制竞争。在滥用行为的认定上，不同类型的滥用行为构成要件不同、 抗辩理由不同、排斥竞争的方式和排斥竞争的效果也不同。 我国反垄断法第5 5 条对知识产权滥用行为也进行了规定，但该条规定存 在不足。法律不可能朝令夕改，因此需要进一步制定执法指南使其具有可操作性， 从而能够对各种滥用行为进行复杂的法律与经济分析。 关键词：知识产权滥用；滥用市场支配地位；反垄断法 i i 硕i ：学位论文 a b s t r a c t a n t i m o n o p o l yl a wr e g u l a t i o na g a i n s ta b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e n yi sc u r r e n t l y a ni m p o n a n ta c a d e m i cs t u d ys u b j e c t a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n t e l l e c t u a l p r o p e n yl a wa n da n t i m o n o p o l yl a wn e e d t of o c u sa tf i r s t o nt h eb a s i so fa c o m p a r a t i v es t u d yo ft h eu n i t e ds t a t e sa n de u r o p e a nu n i o na n t i m o n o p o l yl a w ，w e c a nc o n c l u d et h a ti n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t sa n dt h ea n t i m o n o p o l yl a wh a v et h es a m e g o a l ， b o t ho ft h e mc a np r o m o t ec o m p e t i t i o n ，e n c o u r a g ei n n o v a t i o na n di n c r e a s e c o n s u m e rw e l f 缸e 伍n a l l y t h em o n o p o l yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sd i f 先r sf r o mt h e m o n o p o l yi nt h ea n t i - m o n o p 0 1 yl a w ，w h i c hw i nb es u b j e c tt oa n t i 。m o n o p o l yl a wo n l y w h e ni te x c l u d e so rr e s t r i c t sc o m p e t i t i o n a n dw h a ta n t i m o n o p o l yl a wr e g u l a t e st h e a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t si sj u s ta b u s eo fm a r k e td o m i n a n tp o w e r ，b u tn o ta n a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a 、h o w e v e r d u et o e x c l u s i v ep r o p e r t i e s ，r i g h t sh o l d e r sc a nr e j e c ta n y o n et o u s e s ot h ei n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s d i f - f e rf r o mt h et a n g i b l ep r o d u c t si nt h eg e n e r a la n a l y s i s o f a n t i m o n o p o l ya g a i n s ta b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t s ，w h i c hh a ss p e c i a l t i e si nt h e i d e n t i f i c a t i o no fd o m i n a n tp o s i t i o n ， m o n o p o l i z e ， a b u s ea n dd e f e n s e ， e t c i nt h e i d e n t i f i c a t i o no ft h ed o m i n a n tp o s i t i o n ，i tm a yn e e dt oa n a l y z er e l e v a n tt e c h n o l o g y m a r k e ta n di n n o v a t i o nm a r k e t ，b e s i d e st h ea n a l y s ist or e l e v a n tp r o d u c tm a r k e ta n d r e l e v a n tg e o g r a p h i c a lm a r k e t i nt h o s ei n d u s t r i e sw h i c hi n v o l v ei n t e l l e c t u a lp r o p e n y r i g h t s ，e s p e c i a l l yt h en e wi n d u s t r i e st h a th i g h l yd e p e n do ni n t e l l e c t u a lp r o p e n yr i g h t s ， t h ea c q u i r e m e n ta n dm a i n t a i n i n go fm a r k e tp o s i t i o no ft h ec o m p a n yd on o tn e e dt o h a v eh u g em a r k e ts h a r e ，b u ti tc a n u s et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp e rs et og a i nt h e m a r k e tp o w e r ，a n de x c l u d eo rr e s t r i c tc o m p e t i t i o nt h e r e b y i nt h ed e f i n i t i o no fa b u s e ， d i f f e r e n tt y p e so fa b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yc o r r e s p o n dw i t hd i f f e r e n te l e m e n t s ， d e f e n s e ，e x c l u s i v em e t h o da n de f f e c t so fc o m p e t i t i o n ，e t c t b p r e v e n t i n t e l l e c t u a l p r o p e n y h a sa l s ob e e np r o v i d e di na n i c l e 5 5 i n a n t i - m o n o p o l yl a wo fo u rc o u n t r y ，t h o u g hi ti si m p e r f e c t l a w sc a n n o tc h a n g ea n y t i m e t h e r e f o r e ，i ti sn e c e s s a r yt od r a wu pt h eg u i d e l i n e st om a k ei te n f b r c ee a s i l y ，a n d p r o v i d ec o m p l e xl e g a la n de c o n o m i ca n a l y s i sf o rv a r i o u st y p e so f a b u s eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t y “g h t s k e yw o r d s ：a b u s eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ； m o n o p o l i z e ；a n t i m o n o p o l yl a w 硕i j 学位论文 第1 章绪论 1 1 研究背景 入世后，我国通过建立、完善知识产权法律制度，已逐步使我国知识产权保 护达到t r i p s 协议的要求，但也正是迫于入世要求，我国知识产权制度在初始阶 段更多的关注的是保护问题，而忽视了知识产权滥用可能导致的限制、排除竞争， 阻碍新产品、新技术的开发和传播问题。我国知识产权领域的现状是：保护充足 而反垄断力度不够。我国市场上知识产权技术供给并非充足，保护知识产权会促 进国内企业开发新技术，但权利人在我国市场上利用知识产权排除、限制竞争会 带来更大的消极效果，从长远来看对维护我国有序的市场竞争环境、提高经济效 率是不利的。目前我国市场上，许多跨国公司滥用其知识产权“垄断权 带来的 竞争优势，从事各种禁止或限制竞争的行为，而我国的知识产权水平与国外相比 还是处于竞争劣势，因此从近期来看对知识产权予以反垄断规制可规范跨国企业 行使知识产权的行为，为国内企业从事创新研发提供竞争机会，活跃市场环境。 从长远来看，知识经济已悄然兴起并逐渐成长，它代表着未来经济发展的方向， 反垄断法对滥用知识产权予以规制，可以为国内企业发展创造公平的竞争环境， 通过促进国内外企业有效竞争，鼓励企业创新，最终提高我国经济效率，增加消 费者福利。 鉴于我国在规制知识产权滥用行为的法律制度上还不十分完善，如何有效地 规制知识产权滥用行为，因此成为现阶段的需要探讨的重要问题之一。目前国内 学者对知识产权滥用的反垄断法规制研究中对二者“垄断 的涵义及“知识产权 滥用”这一概念缺乏正确认识，对知识产权滥用行为的反垄断法规制特殊性的研 究也仍存有空间。2 0 0 8 年8 月1 日反垄断法正式实施，该法第5 5 条规定：“经 营者依照有关知识产权的法律、行政法规行使知识产权的行为，不适用本法；但 是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。 因此本文以此为契 机，探讨知识产权滥用的反垄断法规制。 1 2 研究意义 基于上述背景，本文首先对知识产权“垄断权 和反垄断法上的垄断二者涵 义进行了区分，并对反垄断法规制的知识产权滥用行为这一概念予以界定，以求 在理论上对此有j 下确地认识。结合考察欧盟和美国知识产权滥用反垄断规制的立 法和司法实践，分析知识产权滥用行为的一般竞争法分析方法和具体认定标准， 从中概括出在知识产权滥用市场支配地位的情况下，在相关市场的界定、市场力 知识产权滥用的反垄断法规制 量的取得、滥用行为的认定及抗辩理由等方面存在的特殊性。我国反垄断法 第5 5 条对知识产权滥用进行了规定，但存在不足，需要制定指南进一步使其具有 操作性，从而为滥用行为的认定提供复杂的法律和经济分析。本文对指南的基本 思想、基本内容及知识产权滥用行为的竞争法分析方法提出了自己的构思。但这 样一篇硕士论文离本应具有的理论创新还是会有差距，本文是在学者研究的基础 上对其法律素材整理综合，分析消化，以自己的分析方法和分析视角结合典型案 例具体阐述了司法实践中知识产权反垄断法规制的一般分析思路和具体认定标 准，如果能对知识产权滥用行为的规制的特殊性有进一步深入的认识，并对欧盟 和美国立法理由有进一步了解，引起对我国反垄断法立法和执法的思考，那么本 文的写作目的就达到了。 1 3 研究现状 我国对知识产权滥用问题的研究最初始于对技术转让协议中的限制性条款的 规制问题研究，到2 0 世纪9 0 年代末才开始重点在从反垄断法角度研究知识产权 滥用问题，尤其是关于知识产权许可协议的反垄断法规制的研究。这期间的研究 主要有：1 9 9 1 年吴炯在维护公平竞争法一书中论及美国反托拉斯法时，阐述 了竞争法对专利权实施的限制和对滥用专利权的适用，但该书未就滥用专利权与 反托拉斯法之间的关系阐述清楚，容易将美国对滥用专利权的规制与反托拉斯法 的规制混为一谈。1 9 9 6 年王源扩的试析欧共体对知识产权许可的竞争法控制及 其对我国的借鉴意义一文详细介绍了欧共体第2 4 0 9 6 号规章，分析该规章中规 定的“三色清单，并提出了我国应以此为借鉴。这也是国内首次论述欧共体竞 争法规制的知识产权许可，但该文同样没能全面阐述欧共体竞争法与知识产权之 间的关系。1 9 9 8 年阮方民在欧盟竞争法一书中专章介绍了“有关知识产权的 协议 和表现为滥用市场支配地位的“滥用知识产权”行为。这是国内详尽介绍 欧共体竞争法中有关知识产权的开创性文献，内容比较全面，但该文献也存在一 些缺陷，如将欧共体竞争法关于运用知识产权的三个原则与欧共体竞争法规制知 识产权的基本原则相混淆。与上述相类似的文献还有很多，本文在参考文献中也 有相关引用，这里不赘述。 加入w t o 后，在研究知识产权滥用的反垄断法规制，主要集中在以下几个方 面：首先从美国独特的知识产权滥用原则出发，研究反托拉斯法对知识产权滥用 的规制；其次从更广泛的角度研究各个国家或地区反垄断法对知识产权滥用行为 的规制；还有部分论文是对我国已经出现的一些知识产权滥用事件( d v d 专利联 盟、技术标准、跨国公司在华知识产权垄断等) 等进行分析，并提出以反垄断法 为对策。这一阶段的专著主要有2 0 0 6 年许光耀教授欧共体竞争法通论、2 0 0 8 年欧共体竞争法经典判例研究等专著，该文献全面清楚地阐述了知识产权与 2 硕l ：学位论文 欧共体竞争法的关系，这也是对之前同类问题研究的弥补和修正；同时该专著专 章专节详细地介绍了欧盟就涉及知识产权的反垄断问题的相关立法和欧洲法院的 经典判例，每个案件附注有自己的评述。该书对立法的介绍全面综合，对案例的 选取典型而新颖。2 0 0 1 年王先林的知识产权与反垄断( 知识产权滥用的反垄断 问题研究修订版) ，该书概述了各国反垄断法对知识产权的规制制度，也对我国 知识产权的反垄断问题提出了立法建议。但该书没有理清知识产权滥用与反垄断 法的关系，对知识产权滥用这一概念没有考察其历史渊源，对其缺乏正确理解， 而仅以简单的逻辑推理得出知识产权滥用同样受民法中权利滥用原则的规制，这 显然是有失根据的。2 0 0 1 年王晓晔的欧共体竞争法，该书阐述了欧共体竞争法 对知识产权的规制框架，明确了权利耗尽原则是基于欧共体商品与服务自由流动 的要求而确立的，但没有区分欧共体商品与服务流动三原则与竞争法规制知识产 权原则之间的不同性质，如把涉及商标权利用尽和平行进口的案件作为竞争法问 题来看待；也没有理解欧共体当时第2 4 0 9 6 号规章仅仅适用于技术转让协议，而 不能适用于版权和商标权许可。2 0 0 7 年郭德忠的专利许可的反垄断规制则将 理论与案例相结合，详细介绍美国反托拉斯法在知识产权领域的适用，并在总体 评述各典型案例的基础上对我国立法提出了建议。 这一阶段的论文主要有：王为农的日本关于知识产权滥用的反垄断控制及 其借鉴意义( 载知识产权2 0 0 2 年第2 期) 、陈慰星的我国台湾地区规制知 识产权权利滥用的立法与实务( 载于国家知识产权局知识产权发展研究中心编著 的规制知识产权的权利行使，知识产权出版社，2 0 0 4 年版) 两文则比较全面地 介绍了日本和我国台湾地区有关知识产权滥用的反垄断法规制的相关立法和司法 实践。此外，国内学者以“知识产权滥用的反垄断规制 为题的论文层出不穷， 如韩赤风、封孝全等对d v d 专利的联合许可( 专利池) 问题从反垄断法角度进行 了个案剖析；韩勇的试论知识产权的滥用与反垄断法的规制( 载当代法学 2 0 0 2 年第7 期) 、何方成的论反垄断法在知识产权领域中的适用( 载法制与 社会2 0 0 7 年第5 期) 、王晓哗的滥用知识产权限制竞争的法律问题一( 反垄断 法) 释义之四( 载b u s i n e s sc h i n a 2 0 0 8 年第2 期) 、刘熔炉的我国知识产权 滥用的反垄断规制( 载社会科学论坛2 0 0 9 年第3 期) 、徐敬华的知识产权 滥用反垄断法规制的理论基础( 载法制与经济2 0 0 9 年第5 期) 、徐朝霞的知 识产权滥用反垄断法规制的理论基础( 载法制与社会2 0 0 9 年第9 期) 等等， 鉴于上述文献在本文中有的直接引用，或列于文未的参考文献，这里没有一一标 注。这些论文无论在资料收集上，还是在论题阐述以及观点结论方面多是对以前 研究成果的重复。内容大多为对知识产权滥用行为类型的简单介绍，对各国知识 产权滥用的反垄断规制制度的简单比较，对我国反垄断法立法提出建议等。在知 识产权滥用市场支配地位方面，这些论文没有分析相较于有形产品，在知识产权 知识产权滥用的反垄断法规制 滥用行为的认定上知识产权特殊性，也没有涉及反垄断法执法指南的制定以及在 司法实践中如何运用反垄断法准确认定知识产权滥用行为。 1 4 研究内容和研究方法 本文在对美国、欧盟反垄断立法和司法判例进行比较研究的基础上，阐述了 知识产权滥用行为的一般竞争法分析和具体认定标准，并从中归纳出在知识产权 滥用市场支配地位的情况下，其在相关市场界定、支配地位的认定、滥用行为的 认定及抗辩理由方面的特殊性。为了使我国反垄断法第5 5 条更具有操作性， 本文在前文分析基础上，对我国未来司法指南的基本思想、基本内容及滥用行为 的竞争法分析方法提出了自己的构思。 具体而言，本文主要从以下五个部分展开分析：第一章为绪论，介绍了本文 的研究背景、研究意义、研究现状、研究内容和研究方法；第二章阐述知识产权 与反垄断法的关系。首先，界定两者“垄断 涵义，知识产权“垄断权 并非反 垄断法上的垄断。知识产权上的垄断实质上是一种专有性的民事权利，具有排他 性和绝对性。而反垄断法规制的垄断是一种排除、限制竞争的行为。因此知识产 权并非反垄断法的适用例外，也不是反垄断法的特别审查对象。其次，两者目标 一致。知识产权与反垄断法都鼓励创新、促进竞争并最终增加消费者福利。再次， 从考察“知识产权滥用 这一概念的历史来源及其发展入手，分析知识产权与反 垄断法产生冲突的情形，明确反垄断法上的知识产权滥用行为即滥用市场支配地 位，从而确定了本文的研究对象。第三章是对知识产权滥用行为的一般竞争法分 析。主要从滥用行为的三个构成要件方面展开，分析如何认定滥用行为的成立， 并从中归纳出知识产权在相关市场的界定、支配地位的取得、滥用行为的认定及 其抗辩理由等方面的特殊性。第四章是阐述知识产权滥用行为的表现形式的具体 认定。借鉴欧盟和美国的立法和司法判例，对常见的滥用市场支配地位具体行为 类型，如过高定价、掠夺性定价、搭售、回扣、价格歧视、拒绝交易等进行具体 分析，并从中概括不同滥用行为在构成要件及抗辩理由方面的特殊性。第五章阐 述了我国反垄断法对知识产权滥用的规制。首先对我国反垄断法第5 5 条进行了解 读，分析其存在的不足。其次对我国反垄断法的完善提出了自己的建议。一方面， 完善我国反垄断法第5 5 条；另一方面，借鉴欧盟和美国的立法和司法经验对 我国未来知识产权反垄断法执法指南的基本思想、基本内容及滥用行为的竞争法 分析方法提出自己的构思，以完善我国反垄断法对知识产权滥用行为的规制。 本文拟采用的主要研究方法包括： 第一，比较分析法。欧盟和美国都已对知识产权滥用行为的进行了反垄断法 规制，并已经形成了完善的反垄断立法和司法实践。通过比较，可加深对知识产 权滥用的竞争法分析方法的认识，并能为我国反垄断法执法指南的制定提供借鉴。 4 硕i j 学位论文 第二，实证分析法。欧盟和美国对知识产权滥用行为的反垄断法规制已形成 了丰富的司法判例，对其司法判例的研究将有助于知识产权滥用的反垄断法规制 理论上的完善，并更好地解决现实中反垄断法对知识产权滥用行为的认定。 知识产权滥用的反垄断法规制 第2 章知识产权与反垄断法的关系 知识产权是知识产权法赋予权利人对其创造的智力成果享有的垄断权。在法 律授权范围内，权利人可排他行使该权利。反垄断法的目的是通过禁止垄断，鼓 励和保护竞争，进而增加消费者福利。反垄断法旨在维护竞争，而知识产权保护 垄断，这是否意味着知识产权是反垄断法的适用例外? 或者是否表明二者完全对 立，必然存在冲突呢? 如果权利人滥用知识产权，是否会受到反垄断法规制? 反 垄断法规制的知识产权滥用行为具体所指为何? 要正确认识知识产权法和反垄断 法的关系，必须对上述问题进行解答，其核心问题是对二者“垄断 涵义和“知 识产权滥用”概念有正确的理解。知识产权法上的“垄断权 并非反垄断法上的 垄断。知识产权法上的“垄断权 与反垄断法上的“垄断 涵义不同。知识产权 法上的垄断是一种专有性的民事权利，是权利人对其创造的智力成果享有的专有 权，权利人通过对智力成果的垄断独立控制它的使用。它与竞争并无必然联系， 绝大多数的知识产权产品或技术是处在市场竞争中的。而反垄断法上的垄断，是 与竞争相对应的，是指市场主体从事的排除、限制竞争行为。如果行为人凭借市 场力量，通过减少产出，提高产品价格仍能增加利润，同时排斥市场竞争者，则 构成垄断。因此知识产权并非反垄断法的适用例外，也不是反垄断法的特别规制 对象，二者并不必然产生冲突，此外，二者在法律目标上是相互促进的，都鼓励 创新、维护竞争，并最终增加消费者福利。但是知识产权的专有性，决定了二者 不可避免地会产生冲突，其冲突主要体现在知识产权滥用行为上。通过考察“知 识产权滥用”这一概念的历史来源及发展，澄清学界对知识产权滥用的规制方法 的认识，理清知识产权与反垄断法上的“知识产权滥用”的定义，从而界定反垄 断法规制的知识产权滥用行为，即滥用市场支配地位，确定本文的研究对象。 2 1 知识产权与反垄断法的联系 第一，从法律位阶来看，知识产权法与反垄断法是同级的，具有同等效力， 两者有各自的调整范围，在其适用上一般不会产生冲突。 第二，从垄断权产生的原因来看，知识产权法赋予权利人以垄断权是为了鼓 励创新，反垄断法上的垄断是排除、限制竞争行为，知识产权并非反垄断法的特 别规制对象，不应夸大二者冲突。之所以赋予知识产权“垄断权 有以下原因： 作为知识产权的客体智力成果( 如专利技术、著作权、商标) ，从需求方来看， 消费者在使用l j 很难确定其价值，而要得到它判断其价值又必须先付款：从供给 来看，生产智力成果的成本很高，权利人在研发过程中，必须投入必要的甚至是 有学肯认为，知识产权足反垄断法的适用例外，这样规定叮化解了知识产权足垄断权这一矛盾。我国反 垄断法就足将知识产权作为适用例外规定的 6 硕l ：学位论文 巨大的财力和精力才能完成；但传递信息的成本却很低，且技术产品本身没有消 费上的排他性，一个消费者的使用并不影响另一个消费者的使用，消费者因此很 倾向于搭便车，智力成果的创造者一旦将产品投入市场，自己控制其被使用的次 数和范围的成本就很高【lj 。智力成果的上述特性，很容易导致产品供给不足。因为 高昂的成本使得创造者不愿投入如此多精力从事创造，除非对它给予特别保护， 对创造者给予“补贴”，因此知识产权法才赋予其垄断权。综上，权利人从事一项 研发、从事某种创作或设计某种商标需要耗费必要甚者巨大的人力物力，赋予权 利人“垄断权正是为了保护创造者收回创新投资，鼓励创新。反垄断法中的垄 断是这样产生的：在垄断条件下，生产者并非根据市场供求决定生产，他们为获 取垄断利润，通常会低于市场需求量生产，高于边际成本定价。此时那些对价格 期待高于生产成本但低于垄断价格的潜在消费者就不会购买该产品，原本有益双 方的市场交易就无法进行，从整体上造成社会福利的无谓损失1 2 j 。同时，竞争被遏 制，新的技术无法出现，无法实现价格竞争，原本应属于消费者的福利被垄断者 所取代。因此，需要法律对此予以规制，反垄断法的目标在于通过防止和减少垄 断所造成的无谓损失和市场进入障碍，进而维护竞争，保护消费者福利。 第三，从垄断权的性质来看，知识产权垄断权并非反垄断法上的垄断，二者 涵义不同，性质不同。知识产权并非反垄断法的特别规制对象，不应夸大二者的 冲突。知识产权上的“垄断权”实质上是权利人对其智力成果享有的专有权，即 权利人对所研发的技术、作品或设计的商标等享有的排他权，权利人通过对其创 造的智力成果的垄断，可合法排除他人使用或销售。但知识产权区别于有形产品 上的财产权，它拥有比所有权更多的内涵。以专利技术为例，它不仅是一种财产 权，更是一种技术垄断权。如果行为人开发了一项技术，但没有申请专利，或者 申请未获批准，行为人对该技术都是拥有所有权的，权利人仍然可以占有、使用、 收益和处分该技术，但对该技术并不拥有专利权。如果另一行为人也开发了一项 类似技术，申请了专利并获得批准，那么他对该技术是拥有产权的，此时他可以 排除未申请专利的行为人对同类技术的使用，还可排除其他任何人使用，从而通 过专利技术的“垄断 获得一定的市场消费者。由此可见，授予知识产权“垄断 权”，只是保护知识产权的手段，而非保护知识产权的最终目的。其目的在于使市 场上对同一项知识产权，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存，进 而鼓励创新，这才是对知识产权的性质加以界定意义所在。知识产权保护的只是 权利人享有的客体，同时市场上完全可能存在其他竞争性技术，甚至数量很多， 因此，知识产权专有权只是一种法律赋予的民事权利，此权利经确认就具有排 他效果，它与市场竞争并无必然联系。而反垄断法中的垄断，与竞争相对应。如 事实i ：，解决这一问题的办法还自一个，即由政府提供信息，但很l ，j 姐政府小可能替代公众的智慧创造， 小町能充分提供社会所需的信息产品 知识产权滥用的反垄断法规制 果两种产品存在替代关系，即可确认存在竞争。如果行为人凭借市场力量，通过 减少产出，提高产品价格仍能增加利润，同时排斥市场竞争者，则构成垄断。反 垄断法中的垄断不是一种民事权利，也不是一经认定就一成不变的，它是随着市 场关系的变化而变化，随市场主体竞争力量的对比的改变而不同。 通过对知识产权法上的垄断和反垄断法上的垄断涵义的界定，不难发现二者 性质是不同的。知识产权法上的垄断实质是一种专有性的民事权利，而反垄断法 上的垄断是行为人凭借市场力量从事的排除限制竞争行为。二者产生的原因也不 同，前者是基于鼓励创新，收回投资成本的需要；后者是基于市场力量而产生。 知识产权与其他合法取得的经济地位一样，并不必然是反垄断法所禁止的对象1 3 j 。 现我国反垄断法已颁布实施，为了更好地区别反垄断法中的垄断，建议 以后在涉及知识产权的属性时，不再使用“知识产权垄断权 这一说法，而用“知 识产权专有权”代替，以避免用词的冲突。 第四，从法律目标来看，知识产权与反垄断法是相互促进的。保护知识产权， 赋予其“垄断权 ，是为了鼓励企业开发新技术来促进竞争，并为消费者提供更多 选择，提供更新、更好、更便宜的产品【4 l ，最终也能增进消费者福利。知识产权与 反垄断法的法律目标是一致的，均鼓励创新、促进竞争并以各自的方式保护竞争 性的市场经济环境，最终增加消费者福利。知识产权法赋予权利人专有权以鼓励 创新，这是实现竞争性市场环境的根本途径。而反垄断法保护竞争，有利于新技 术、新产品的研发，有利于创新，这正是知识产权所鼓励的。 具体而言，一方面，知识产权专有权可以保证权利人控制智力成果的使用以 获得预期的经济回报，激发创新动力，避免了其他市场主体搭便车。而技术创新 可活跃了市场竞争环境，反过来又能激发市场的竞争潜力。可以说知识产权的根 本目的在于保证市场上技术产品的供给，鼓励创新并促进竞争，长远看来保证消 费者最终能获得足够的技术产品，增加消费者福利，这也正是反垄断法的目标所 在。另一方面，反垄断法要促进竞争，增加消费者福利，主要通过禁止消除或限 制竞争，为市场竞争提供公平有序的竞争环境来实现。在竞争性市场环境下，企 业要获得竞争优势，就必须提高经济效率。而企业提高生产效率的主要途径有两 种：提高价格或扩大产出。在竞争环境下，企业只能按竞争性价格来销售产品， 提高价格不可行，因此企业只能扩大产出或开发新产品开拓新市场来扩大销售量， 增加利润。企业要扩大产出，同时又必须保证产品竞争力，即维持相同质量下降 低价格，或相同价格下提高质量，这就需要降低产品成本。而改进技术是降低成 本的最根本的途径，开发新产品就更加离不丌技术的创新1 5 j 。因此，创新是企业获 得竞争优势的根本手段，如果不对创新成果予以保护，创新者就无法获得竞争优 势。创新成本是创新者支付的，如果其他人可以无偿利用其创新成果搭乘便车， 则由于他们并未支付创新成本，反而可以降低价格，创新者反而会处于竞争劣势【6 j 。 8 硕l j 学位论文 2 2 知识产权与反垄断法的冲突 知识产权与反垄断法的冲突主要发生在知识产权行使过程中。如果权利人滥 用知识产权，则会受到反垄断法的关注。但何谓知识产权滥用? 反垄断法规制的 知识产权滥用行为表现形式如何? 在此之前，国内有诸多学者撰文，认为知识产 权滥用要受到多方面的法律规制，如知识产权法自身规范的限制( 如著作权中的 合理使用，专利权中的强制许可等) ，民法基本原则的限制( 如诚实信用原则、 公序良俗原则、禁止权利滥用原则 等) 等【7 】。下文通过考察“知识产权滥用”这 一概念的历史来源，发现知识产权滥用概念并非源于权利滥用原则，主张用权利 滥用原则进行规制只是基于一种逻辑假定；知识产权滥用“受到知识产权法自身 的规制”这一说法也不准确，“知识产权滥用”只是能作为侵权抗辩的理由。很多 学者认为滥用知识产权就构成对反垄断法的违反，事实上从下文对“知识产权滥 用”这一概念的考证来看并非如此，反垄断法上规制的知识产权滥用行为主要是 滥用市场支配地位行为。 本文将选取美国和欧盟来对知识产权滥用的法律规制进行分析比较，一来美 国是世界上反垄断法立法最早的国家，加之百余年的司法判例的积累为反垄断法 的发展积累了丰富的司法经验，值得借鉴；二来欧盟是大陆法系地区，在法律渊 源、法律适用传统、法律文化等方面具有相似性，对我国立法和司法实践有更强 的针对性。 2 2 1 知识产权滥用的界定 2 2 1 1 知识产权法上的滥用行为 事实上，在专业的法律辞典或知识产权辞典中，是没有“知识产权滥用 这 一概念的，本文基于习惯，仍然使用这一概念。如果把知识产权滥用看作是一个 正式的法律用语，那么这个术语并不是来自有着权利滥用原则传统的民法法系， 更不是权利滥用原则的衍生，而是来自英国专利法中的滥用专利( 垄断) 权的概 念。如果专利权人无正当理由不实施专利或无法满足公众对专利产品的需要，被 视为专利滥用 ，专利法将予以强制许可f 引。 有学者认为强制许可枉规制知识产权滥用方面扮演着重要角色，但事实卜强制许可制度的发展也呈现出 两条近乎矛盾的轨迹：一方面，强制许町超j l ：r 讧法的范n 爿，小断被用作防止e 他知识产权滥用的武器； 另方面，一些国家，特别足发达固家对十强制许町的采用规定丫越来越多的限制条件，这些条件已通 过t r i p s 协议普遍适用十w t o 成员，使得发腱中国家利用强制许町束规制知识产权滥用，促进技术转让 的可能性越米越受到限制。 o 国内自很多学者曾撰文说知识产权滥用原则源于民法中的权利滥用原则，如= f i 先林在“论知识产权滥用 及】e 法律舰制”一文中讲到“权利滥用和知识产权滥用”时，总结道：“以i ：关十权利滥用的分析也完令 适用十知识产权滥用”。事实i ：，从制度层面讲，民法的权利滥用原则一般只矾! 传统的民法领域适用，不 存“：用该原则米规制知识产权滥用的实践。那种认为知识产权足民事权利，所以町以用权利滥用原则来 规制知识产权滥用的观点，只足捧十逻辑推理和想象，并没自事实依据。 岛作为法律用语，滥用专利垄断权的概念和：英国专利法中只存在，3 0 年( 1 9 1 9 1 9 4 9 ) ，而h 仅仅作为强制 许町的理由m 存在 9 知识产权滥用的反垄断法规制 知识产权法上的知识产权滥用，最初的认定不需要分析行为人的市场力量， 它只涉及行为人民事权利的行使，即不能将知识产权的行使范围延伸到不享有知 识产权的产品或技术上，否则构成知识产权滥用。在随后的发展过程中，它与反 垄断法联系越来越紧密，并逐渐与反垄断法结合认定。知识产权滥用行为不一定 违反反垄断法，违反反垄断法的行为一定构成知识产权滥用。虽然并非所有知识 产权滥用都涉及反垄断法上的问题，但是由于竞争政策是各国基本的公共政策， 而且知识产权本身的排他性也决定了其滥用行为往往会对竞争政策造成破坏，现 代各国也主要在反垄断法层面来解决知识产权滥用问题i9 。在美国，知识产权滥 用原则的发展越来越倾向于用反垄断法的分析方法认定知识产权滥用。在欧盟， 用竞争法规则来限制知识产权滥用，是欧共体规制知识产权滥用的最重要的手段。 1 美国法律中的知识产权滥用 在美国，知识产权滥用 这一概念最早出现在专利侵权案件中，作为专利侵权 诉讼的抗辩理由存在，从其产生、确立到发展经过了曲折反复的过程，从单纯适 用f 知识产权领域到逐渐和反托拉斯法相结合，并从专利领域逐渐扩展到版权和 商标领域。1 9 4 2 年的m o r t o ns a l tc o v gs s u p p i g e rc o 案【1 0 j 确立了专利滥用原 则的框架：专利权人将专利权延伸到了不受专利保护的产品上，对他人使用其专 利技术设置各种不合理的限制，这种行为超越了专利权的范围，不符合公共利益 的，构成专利滥用【l 。此时专利滥用还只是知识产权法上的概念，构成专利滥用 并不意味着对反托拉斯法的违反，只要许可合同中存在上述搭售条款，则构成专 利滥用，而不需要进一步证明存在市场支配力量或排除、限制竞争的事实。但此 后该原则的适用越来越趋于严谨，并逐渐与反托拉斯法相结合。在司法实践中， 专利滥用固行为包括两个方面：一是企图不正当地扩张专利权的范围 ：二是违反 国英国的知识产权法与反垄断法联系密切，1 6 2 4 年英国垄断i 去规虽然是涉及知识产权的法律，实质上 也是一部跋除系列垄断特权的法律。 圆经济合作发展组织( 0 e c d ) n ：1 9 8 9 年的报告中指出：今天许多( 如果不是人多数的话) 规制知识产权行使的 法律制度都足和：竞争政策的框架中进行的。 国美国法律中的知识产权滥用j 民法中的权利滥用原则虽然本质相通但并小存在直接的联系，法院拒绝对 权利人提供保护依据的足一种衡、i ，的理念，即如果权利人行使权利超越丫权利的范用( 违背j ，授丫该权 利或保护该杉c 利的日的) 或肯足违反了法律的规定( 主要是反托拉斯法对自由竞争的影响) ，以及权利人 实施违背诚信原则的执法措施等，都町能构成知识产权滥用。 在英国专利滥用原则起源于1 9 1 7 年m o t i o np i c t u r ep a t e n t c o v u n i v e r s a lf i l mc o 案该案中搭售条款第 一次遭到含定。基奉案情为：被告对，乜影放映机中的一个装置享有专利，却红许_ 口f 合州中要求被许町人 在销售含有该装置的放映机时，限定该放映机只能用来放映包含有原告另一项专利的胶j 拍摄的f 乜影。 专利滥用原则最终确、：，= 足住m o n o ns a i t c o v g s s u p p i g e r c o 案中，该案中原告对一种亿食品罐头中放 置镛粒的机器享仃专利，它住把该机器；i ：租给罐头商的时似，要求承租人只能从原告的附属企业中购买 盐粒。被告也足个制造并j f ：租加盐机的公- d ，原告起诉被告侵犯j ，其专利权。专利权人企图以自己拥囱 的专利l l i 织他人提供1 f 专利产品，扩人专利权的范f 1 爿，构成专利滥用。自关搭售条款的行为涉及：强迫 被许町人接受j e 卜需要的许町、限制被许町人制造销售竞争产品或非专利产品、以根掘1 f 专利产品的销 售米支付使用专利许町1 f 为条件授，许口j 、l 口l 授条款等。此外专利滥用行为还包括扣绝许可但自己也小 实施专利、单方面扣绝许町( 拒绝许叮还自一种联合的拒绝许町，即0 搭售条款、专利池和交叉许町、 刚授条款以及限制使用领域等仃关的行为) 等，此外非诚信地执法( 实际i ：滥用的足程序权利) 也自学 者将j e 列入专利滥用之列。 基十专利法谯专利垄断权和公共利益之问保持、f 衡的考虑，如果权利人扩张j ，专利垄断的范喇，法院就 l o 硕 j 学位论丈 反托拉斯法的行为【1 2 】。不难看出，违反反托拉斯法的行为肯定属于滥用行为，而 滥用行为不一定是违反反托拉斯的行为。但是大多数知识产权滥用行为同时可能 又是反托拉斯法关注的限制竞争行为，所以用反托拉斯的分析方法对知识产权滥 用的判断越来越具有直接的影响 1 1 3 l 。“尽管被认定为专利滥用的时候依然并不需 要上升到反托拉斯的标准，但任何一个看来是扩张专利权的做法可能会越来越多 地根据反托拉斯法中的合理规则原则( m l eo fr e a s o np r i n c i p l e ) 进行分析。【1 4 】在 知识产权滥用原则发展过程中，也越来越倾向于用反托拉斯法的标准来认定知识 产权滥用1 1 5 j 。 2 欧盟法律中的知识产权滥用 在大陆法系国家，虽然民法中也存在“禁止权利滥用原则，但对知识产权并 没有产生直接影响。欧洲大陆国家对于知识产权许可中的限制竞争行为都是根据 竞争法来调整，不存在美国这样的知识产权滥用原则和制度。1 9 6 7 年欧洲大陆国 家签订欧共体条约，条约确立了在欧共体共同市场内各国货物应自由流动的原 则。知识产权地域保护与货物自由流动原则相冲突，因此必须让位于货物自由流 动原则。为确保欧共体内货物自由流动，欧洲法院用三个递进的原则来阐述知识 产权滥用情形：第一，区分权利存在与权利行使。如果属于权利存在的问题，则 不涉及滥用；如果属于权利行使问题，则可能构成滥用；第二，知识产权是否已 经实现。如果已经实现，权利人限制货物流动的行为就构成滥用；第三，知识产 权是否用尽。如果权利人行使知识产权的行为违反了货物自由流动原则，那么知 识产权已用尽，不能再利用知识产权保护限制货物自由进出口，权利人限制货物 流动的行为就构成滥用。有学者认为上述三个原则与其说这是欧洲法院在解释自 由流动原则与知识产权保护之间的关系，还不如说这是在货物自由流动原则下产 生的必然的理论解释 l 屹j 。事实上，这只是解决知识产权保护与欧共体目标之一一 一货物自由流动之间冲突的规则，在知识产权保护与欧共体另一目标一一市场自 由竞争之间冲突仍然存在。知识产权人在行使知识产权过程中，限制竞争的行为 也是知识产权滥用行为，竞争法只规制这类行为。与大多数国家一样，用竞争法 规则来限制知识产权滥用，是欧共体规制知识产权滥用的最重要的手段，甚至可 可以中止对专利权入的救济而无需证明违反了反托拉斯法。 国从保护竞争的公共利益“i 发，用反托拉斯的方法判断行使专利权的行为足否违法如果违法，当然i f d 时 也构成专利滥用。 有的学者甚令主张知识产权滥用就是反托拉斯法的分析方法。 傍代专利滥用原则的适用过程中，最初足直接从知识产权的公共政策发，用衡l t 的理念来判断权利人行 使权利足俞构成滥用，l 町f i 考虑足俞违反丫反托拉斯法。但天固法院和学者后米逐渐认为，传统的权利 滥用原则缺乏判断行为足行恰当的标准，比如考虑是否存在市场力量，对卜i 卅的限制行为要具体分析足 否对竞争造成j ，小利影l 向，l u 4 i 足简单地认定某个行为违法。 娜荚固的反托拉斯法对德国乃争近代欧洲现代竞争法产生了实质件影响，如德国反限制竞争法受荚圈 判例的影响，存n i 权利滥用的概念。但这些国家法律中的滥用足竞争法i ：的滥用，足严格界定的，砺非 荚困法i ：的知识产权滥用原则，它并1 直接以此作为侵权抗辩的理由。 有学肯认为权利存n i j 权利行使之间的界限小清，权利用爆足否町延仲到固际范嗣内也不确定，这三个 原则仅仅只具有理论1 ：的意义。 知识产权滥用的反垄断法规制 以说是除了其特殊的货物自由流动规则以外唯一可以使用的手段。因此