（刑法学专业论文）侵占罪若干问题研究(2).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 、侵占罪是我国1 9 9 7 年新的刑法典中增设的一个罪名，而在外国和地区刑法理论 中对该罪的研究已经比较深刻。为了更好的对此罪进行有效的预防和惩治，本文在研 究中外对于本罪的相关立法规定后，结合我国的司法实践，对我国刑法中的侵占罪进 行了初步探讨。 全文分为三个部分：( 一) 引言。该部分对侵占罪的产生和发展，以及设立该罪 的立法意义进行了简要的说明。( 二) 正文。该部分分为以下五个部分：1 侵占罪的 历史沿革。该部分首先对有关侵占罪概念的各种不同表述方式进行了比较，明确了侵 占罪的概念。在此基础上，结合古今中外刑法中对于侵占罪的立法，详细阐述了侵占 罪的历史沿革。2 侵占罪的构成特征。该部分首先对侵占罪行为要件中的持有，非 法占为己有和拒不退还或交出三个要件进行了具体阐述。其次对侵占罪的犯罪对象， 即代为保管的他人财物，他人遗忘物，埋藏物分别进行了说明。再次，指出侵占罪的 主体应为一般主体，并对目前争议较大的单位能否作为侵占罪主体的问题进行了重点 分析。最后，侵占罪的主观方面应为故意，且是出于非法占有的目的。3 侵占罪的 犯罪形态。该部分具体阐述了有关侵占罪的既遂和未遂的问题，以及侵占罪到底是继 续犯还是即成犯的问题。4 侵占罪的司法认定。该部分对侵占罪与非罪的界限，以 及侵占罪与其他相近易混淆犯罪的界限进行了具体论述。5 侵占罪的处罚。该部分 首先对如何具体适用法律对侵占罪进行处罚进行了说明，然后进一步对侵占罪的诉讼 形式进行了探讨，并指出了其中的立法缺陷。( 三) 结语。该部分笔者进一步点明本 文的写作意图。 关键词：侵占罪犯罪构成司法认定 荔 1 97 哆。一7 山东大学硕上学位论文 a b s t r a c t e m b e z z l e m e n ti san e wc r i m ei nt h ec r i m i n a ll a wo fc h i n ar e v i s e di n19 9 7 ，b u tt h e r e s e a r c ho ft h ec r i m eh a sa c q u i r e dq u i t eaw e a l t ho fe x p e r i e n c ei nf o r e i g nc o u n t r i e sa n d r e g i o n a lc r i m i n a ll a w i no r d e rt os t r e n g t h e nw i t ht h i sg u i l t yp r e v e n t i o na n dp u n i s h ，t h i s t e x tc o m b i n e sc h i n aa n df o r e i g nc r i m i n a ll a wa b o u tg u 蚵l e g i s l a t i o ns t i p u l a t i n ga n dt h e j u d i c i a lp r a c t i c e so fo u rc o u n t r y , c a r r i e so nt h ep r e l i m i n a r yd i s c u s s i o nt ot h ec r i m eo f t h ef u l lt e x td i v i d e si n t ot h r e ep a r t s ：p a r to n e ，i n t r o d u c t i o n t h i sp a r to fb r i e f i n t r o d u c e st h ee m b e z z l e m e n t c r i m ep r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n ta n ds e tu pt h el e g i s l a t i v e m e a n i n gt h a ts h o u l db eg u i l t y p a r tt w o ，t h em a i np a r to ft h i st e x t t h et e x ts h o u l dd i v i d e i n t of i v ef o l l o w i n gp a r t s ：i e m b e z z l e m e n tc r i m ee v o l u t i o n f i r s t l y , i ts t a t e st h ew a yt o a n a l y s ea n dc o m p a r et oa l lk i n d so fr e l e v a n te m b e z z l e m e n tc r i m e sc o n c e p t s ，a n dh a v e m a d et h ec o n c e p to fe m b e z z l e m e n tc r i m ec l e a r s e c o n d l y , i tc o m b i n e sp a r t l ya n c i e n tt i m e s a n dt h em o d e r n , c h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a w sa b o u te m b e z z l e m e n tc r i m el e g i s l a t i o n ， h a v ed e s c r i b e dt h ed e v e l o p m e n ta n de v o l u t i o no fe m b e z z l e m e n tc r i m ei nd e t a i lo v e r a l l 2 t h ec o m p o s i t i o nc h a r a c t e r i s t i c so ft h ee m b e z z l e m e n tc r i m e t h i sp a r tf i r s t l yd i s c u s s e st h e u n d e r s t a n d i n go f k e e p m e n tf o ro t h e r s ，i l l e g a lo c c u p y i n ga n dr e f u s i n gn o tt or e t u r no r r e t u r nn o ts u r r e n d e r t h e nt h et e x td i s c u s s e st h et a r g e to fe m b e z z l e m e n tc r i m e ：a n o t h e r p e r s o n sm o n e yo rp r o p e r t yu n d e r t h i sc u s t o d y , o t h e r s l o s tp r o p e r t ya n db u r i e d - o b j e c t t h e t e x tp o i n to u tt h a tt h es u b j e c to ft h ec r i m ei sag e n e r a lo n e a n dt h i st e x tm a i n l ya n a l y s e s w h e t h e rau n i t ec a nb et h es u b j e c to fe m b e z z l e m e n tc r i m e f i n a l l y , t h es u b j e c t i v er e s p e c ti s o np u r p o s e ，a n di st h ei l l e g a lp u r p o s eo c c u p i e d 3 t h ec r i m i n a ls t a t eo ft h ee m b e z z l e m e n t c r i m e t h i sp a r ts p e c i f i c a l l ya d d r e s s e dt h a tt h ep r o b l e mo ft h ee m b e z z l e m e n to fc o m p l e t e d o ra t t e m p t e d 4 t h er e s p e c ta s s e r t e do fe m b e z z l e m e n tc r i m e i te x p o u n d st h ef a c tb y e m b e z z l e m e n tc r i m ea n do t h e rc r i m e sd e m a r c a t i o nl i n e s ，a n dc r i m ea b o r t i v er e l e v a n t e m b e z z l e m e n ts i m i l a rt h ed e m a r c a t i o nl i n e so fc r i m ee m b e z z l e m e n t 5 t h e p u n i s h m e n t q u e s t i o no fe m b e z z l e m e n tc r i m e t h i sp a r tf i r s t l yd i s c u s s e st h ef a c ti nd e t a i lh o wt o 2 山东大学硬士学位论文 s u i t a b l el a w l e s sc o n c r e t e l y t h e n , t h i st e x te x p o u n d st h el i t i g a t i o nf o r m so fe m b e z z l e m e n t q i m ca n dp o i n to u tt h el e g i s l a t i v ed e f e c ta m o n gt h e m p a r tt h r e e , c o n c l u s t i o n i nt h i s 眦 t h ea u t h o rp o i n to u tf u t h e rt h ew r i t t i n gi n t e n t i o no ft h i st e x t k e yw o r d s ：e m b e z z l e m m tc r h n e , c r i m ef o r m a t i o n , j u d i c i a lo ( 喀l l i 撇 羔彳p 7 。船7 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：连 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名趱日 导师签名逖! ! ：叟日 山东大学硕士学位论文 上- - 刖吾 侵占罪是一种古老的侵犯财产所有权的犯罪。在我国古代的刑法中就有对侵占罪 的规定，但在7 9 年刑法中，由于当时的立法者只重视保护公有财产而将此种犯罪删 去。随着改革开放政策的落实，导致我国的经济结构也发生巨大的变化，公民的私有 财产不断增加，通过法律手段加强对私有财产的保护也显得越发重要，于是，在9 7 年新刑法中增设了侵占罪和职务侵占罪，完备了侵占犯罪的罪名体系，也为司法机关 惩治侵占性质的犯罪提供了法律依据，使我国公民的个人财产的所有权得到有效保 护，具有十分重大的意义。但对于侵占罪的规定仍然存在某些不足之处，在理论界存 引起较大争议，一定程度上增加了司法实践中操作的难度。本文从比较中外立法关于 侵占罪的规定入手，对侵占罪的构成特征，犯罪形态等问题进行了分析，并对如何在 司法实践中区分罪与非罪的界限，此罪与彼罪的界限，以及侵占罪的诉讼形式等问题 进行了探讨，提出了相关的立法建议。 山东大学硕士学位论文 第一章侵占罪的历史沿革 第一节侵占罪的概念 侵占罪是我国1 9 9 7 年刑法设立的新罪名，其立法宗旨是适应社会主义市场经济 的发展，更好的保护公司财产的所有权，维护社会经济秩序。许多国家的刑法对侵占 罪的概念都做了规定。我国刑法第2 7 0 条第1 款规定：“将代为保管的他人财物非法 占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑，拘役或者罚金；数额巨大 或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”第二款规定： “将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规 定处罚。 根据这一规定，学者们对于侵占罪的概念有着不同的表述方式。 第一种观点认为，所谓侵占罪是“将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物， 埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为 。 第二种观点认为，侵占罪是“行为人将代为保管的他人财物非法占为己有，数额 较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出 的行为 。圆 第三种观点认为，侵占罪是“以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非 法占为己有，数额较大，拒不退还或者将他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额 较大，拒不交出的行为 或者“非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人的 遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为”。固 第四种观点则认为，侵占罪是“以非法占有为目的，将自己所持有的他人之公司 财物非法占为己有或为第三人所有，数额较大，情节严重的行为 。 综合以上几种观点，结合新刑法第2 7 0 条的规定，笔者认为在以上几种观点中， 以第三种观点的表述较为准确。 。王作富：略论侵占罪的几个问题，载法学杂志1 9 9 8 年第1 期，第4 页。 国周光全：侵占罪疑难问题研究，载法学研究2 0 0 3 年第3 期，第1 2 4 页。 o 王光华，刘锁民： ，载法律科学 1 9 9 9 年第l 期。第1 4 3 页。 山东大学硕士学位论文 马来西亚等；第四种立法例，是根据获取财物的原因和侵占行为是否利用业务实j 沲， 将侵占犯罪划分为普通侵占罪，业务侵占罪，侵占遗失物罪或侵占脱离他人占有之物 罪三个罪种，属于此种立法例的国家有日本，韩国等；第五种立法例，是根据侵占财 物的所有制性质和获取财物的原因，将侵占罪划分为侵占公有财产罪，滥用他人对自 己的信任罪和隐匿他人财物罪，属于此种立法例的如捷克斯洛伐克共和国；第六种立 法例，是根据侵占财物的所有制性质，获取财物的原因和侵占行为是否利用公务实施， 将侵占犯罪分为公务侵占公有财物罪，窃取他人委托保管的财物罪，窃取应转交有权 机关保管的财产罪和侵占拾得物罪四个罪种，如朝鲜民主主义共和国就采用了此种立 法例；第七种立法例，是根据获得财物的原因和侵占行为是否利用公务实施，将侵占 罪分为普通侵占罪，侵占脱离他人占有之物罪，公务侵占罪和侵占于公务时他人错交 的财物罪四个罪种，属于此种立法例的主要是巴西联邦；第八种立法例，是根据侵占 财物的所有制性质，获取财物的原因和侵占行为是否利用公务实施，将侵占罪分为侵 占公共财物罪，普通侵占罪，侵占脱离他人占有之物罪，侵占被发掘的宝藏罪五个罪 种，越南及保加利亚便属于此种立法例。 可见，无论是资本主义国家还是社会主义国家，无论是发达国家还是发展中国家， 都意识到侵占罪具有的严重社会危害性，大都将其用刑法加以调整，只不过是侵占的 范围广，狭不同，处罚的力度不同。 第三节我国侵占罪的历史沿革 我国古代的法律中，有关侵占侵占犯罪的规定最早可追溯至战国时期，明朝董说 著的( - l 国考在援引西汉的新论中说道：“秦，魏二国，律文峻法相近。正律 略日：杀人者诛，籍其家，及其妻室。窥宫者膑，拾遗者刖，日：为盗心焉。”圆 此处所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，大体上相当于现代刑法中所说的侵占他 人遗失物的犯罪。对于拾遗者要处于砍脚的刑罚，可见战国时期的侵占他人遗失物的 行为被视为是一种较重的罪行。湖北云梦睡虎地出土的秦简法律答问中有记载： “把其假以亡，得及自出，当为盗不当? 其得，坐脏为盗 。 意思是说携借用的官 刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，北京：人民检察出版社，2 0 0 0 年版，第1 2 一1 3 页。 。刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，北京：人民检察出版社，2 0 0 0 年版，第l 2 页。 。刘志伟：侵占犯罪的理论与司法适用，北京：人民检察出版社，2 0 0 0 年版，第l 2 页。 4 山东大学硕士学位论文 家的物品逃跑的，被抓获以后，按赃数以盗窃罪论处。自汉代确立“罢黜百家，独尊 儒术 后，“引礼入法 便一直成为我国封建社会的法律特点，之后各个朝代的法律 均对于侵占罪有较为严厉的规定。例如唐朝的唐律疏议中就有规定，“诸得遗物， 满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等 ，该律还规 定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一 等 ，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古 器形制异，而不送官者，罪亦如之 。由此可以看出，唐朝的法律已经对侵占代管物， 遗失物和埋藏物的犯罪规定的非常详尽了。 虽然具有侵占罪罪状及其特征的行为并加以治罪的立法在我国战国时期就早已 存在，但是将侵占罪作为明确独立的罪名并规定有独立法定刑的立法确是到了清朝末 年，于1 9 0 5 年起草，1 9 1 1 年颁布的大清新刑律中，对于侵占罪的立法出现了一 个高峰，在这部法律的3 4 章中专门规定了侵占罪，其中的第3 9 1 条规定侵占自己照 料的他人的管有物或者属于他人所有权，抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等 有期徒刑；第3 9 3 条还规定了侵占遗失物，漂流物或者是属于他人物权而脱离其管有 之财物者，处以罚金。之后的中华民国政府刑律也都有侵占罪的规定。 新中国成立后，自1 9 5 0 年起草的刑法大纲草案到1 9 5 6 年的刑法草案， 再到1 9 7 9 年刑法草案中都曾对侵占罪有过类似规定，但在1 9 7 9 年的刑法定稿 时却删去了侵占罪的规定。其主要原因在于当时的立法者考虑到：国家工作人员或受 国家机关，企业事业单位，人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公共 财物的，要按照贪污罪论处，剩下的其他侵占公私财物的，数额一般都比较小，可以 不将其作为犯罪论处。但是，经过了改革开放之后，特别是市场经济体制的确立，使 我国的社会经济也取得了快速的发展，公民的私人收入急剧增加，相应的，侵占行为 发生的频率不断增加，侵占财物的数额也逐渐增大，侵占行为的社会危害性变得日益 严重。而另一方面，司法实践中，由于刑法没有对侵占罪加以规定，为了追究行为人 的刑事责任只能采用类推的形式，比照盗窃罪的有关规定处罚。基于罪刑法定的刑法 基本原则的要求，我国在新修订的1 9 9 7 年刑法中废除了类推制度，于第2 7 0 条中用 3 款对侵占罪作出了明确的规定。自此，对于侵占公私财物的犯罪行为便有了法律上 的处罚依据。 o 刘志伟；侵占犯罪的理论与司法适用 ，北京t 人民检察出版社，2 0 0 0 年版，第卜_ 2 页 山东大学硕士学位论文 第二章侵占罪构成特征 第一节侵占罪的行为要件 根据刑法第2 7 0 条的规定，侵占罪是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额 较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出 的行为。据此可以看出，我国刑法中侵占罪的客观行为由持有，非法占为己有及拒不 退还或拒不交出三要件构成。 一、持有 侵占罪的一个显著特点，是他人的财物在被侵占之前已经为行为人所持有，这是 构成侵占行为的前提。关于行为人持有他人财物的性质，理论界存在着两种不同的观 点。一种观点为合法说，该说认为，侵占行为应以行为人合法持有他人的财物为前提。 我国刑法理论界的通说便是持这种观点，认为侵占罪的行为构成以合法持有他人财物 为前提，这是侵占罪与盗窃罪，诈骗罪等侵犯财产型犯罪之间的根本区别。关于合法 持有，目前理论界有两种不同的解释：一种认为行为人非因犯罪行为而取得持有，即 只要不是因使用犯罪的手段持有的他人财物，都是合法持有；另一种观点则认为行 为人不以非法行为( 包括一般违法行为和犯罪行为) 而对他人之物取得持有。 比较 上述两种观点，第二种观点更符合合法持有的基本含义。行为人以盗窃，诈骗等犯罪 方法而持有的他人财物，其持有行为被原来采取的犯罪方法行为所吸收，行为只构成 盗窃罪，诈骗罪等，谈不上构成侵占罪的问题。但是，如果行为人没有使用犯罪方法 而是使用了其他不构成犯罪的违法方法持有他人之物，显然也不属于合法持有的范 围。另一观点为事实说，认为“持有 只是一种事实状态，无需对其进行合法或非法 的价值判断。 我国理论界的大多数学者，认为侵占罪的行为构成中应以“合法持有”为前提。 但笔者却认为事实说更为合理。合法说对于侵占罪中最常见的基于他人的合法委托而 持有他人之物来说是正确的，但这只是侵占罪的通常情况。如果据此便将侵占罪的前 m 乇作富：略论侵占罪的几个问题，载法学杂志1 9 9 8 年第1 期。 审夏朝辉：论侵占罪的司法适用问题，载中国刑事法杂志1 9 9 9 年第5 期。 雠杜国强：关于侵占罪若干问题的思考，载法学评论2 0 0 2 年第6 期。 6 山东大学硕士学位论文 提条件限定为合法持有，却有违刑法设立侵占罪的目的，人为的限定了侵占罪的构成 范围。在侵占代为保管的他人财物的案件中，虽然最为常见的是行为人基于合法的委 托关系或其他合同关系而合法持有他人之物，但在实际生活中的确也有基于不法委托 而持有的情况。例如，将用于行贿的财物交由行为人保管，或在事先无通谋的情况下 将盗窃，抢劫，诈骗所得来的财物事后交给行为人保管等。有些学者认为，在不法给 付的场合，交付人与受托人双方均有不法行为，对于因不法行为而为的给付，法律没 有保护的必要，一方面委托人已经对委托物失去了所有权，另一方面，受托人对委托 人而言不负有返还义务。对于这种在民法上没有返还义务的人，强制其不得处分不法 交付之物，成为侵占罪的行为主体，破坏了法制的统一性。咂笔者却认为，民法上 的规定不能一概援用于刑法中。民法上的有无返还义务与刑法上是否构成侵占罪是两 回事。民法上，凡是不法给付的场合，给付人对财物没有返还请求权，因而不能得到 民法上的救济。但给付非法财物的人没有返还请求权，不等于说接受了这种非法财物 的委托保管人就可以因此而取得财物所有权。对于非法所得的财物，给付人和受托人 都不是财物的所有者和合法持有者，财物属于二者之外的其他合法所有者。受托人对 给付人虽然没有返还的义务，不等于说对其他合法所有着没有返还义务。既然财物不 属于受托者所有，受托者当然无权将财物据为己有。在此种情况下，如果受托人将财 物据为己有，则性质上与侵占自己持有的他人合法委托的财物相同而并无实质区别。 从刑法中对侵占罪的规定中可以看出，其目的在于惩罚非法侵占他人财物的行为，进 而保护财产所有者的合法权益。只有将侵占罪的前提条件限定为“持有 而非“合法 持有一，才能起到处罚受托人基于不法委托而持有他人之物并据为己有的情况，保护 真正保护财物所有人的合法权益。反之，如果侵占罪的行为构成仅以舅合法持有 为 前提条件的话，那么在不法委托的场合就无法认定为侵占罪，如此势必会放纵那些基 于不法委托而侵占他人财物的行为，不利于对财物的真正所有者合法权益的保护。侵 占违法性财物实质上是对国家，集体和公民个人的合法财产所有权的再次侵害。将这 种非法所得的财物纳入侵占罪的犯罪对象并不意味着保护犯罪人的非法取财行为或 非法使用行为，而在于保护所有的社会财富都免受非法侵犯，保护社会关系和社会秩 序的稳定。需要指出的是，他人若在事先无通谋的情况下将盗窃，抢劫，诈骗等犯罪 所得的赃款，赃物事后交给行为人保管，这种情况下如果行为人主观上不知道该财物 是赃款赃物，对受托人而言，其所实施的侵占行为与侵占合法财物的行为便没有任何 o 【日l 木村龟二主编，顾肖荣等译z 刑法学词典 ，上海翻译出版公司，1 9 9 1 年版，第7 2 9 页。 7 山东大学硕士学位论文 区别，构成侵占罪。但是，如果行为人明知是赃款赃物而接受委托，同时对赃款赃物 又实施了侵占行为，这种情况下到底是构成侵占罪和窝赃罪两罪还是仅构成一罪，要 根据受托人侵占意图产生的时间进行判断。如果受托人是在接收委托时，以接受委托 为名而行占有之实，也就是说受托人接受委托时主观上并非是要帮助犯罪分子窝藏赃 款，赃物，而是想要以此为名将赃款，赃物据为己有，此种情况下，根据主客观相统 一的刑法原则，此时的行为人只有侵占的故意而无窝赃的故意，只认定侵占罪一罪， 而不认定为窝赃罪，也不能认定为侵占罪和窝赃罪两罪。反之，如果受托人在接受委 托时确无侵占的故意，只是在代为保管赃款，赃物过程中才产生了侵占的故意，同样 根据主客观相统一原则，行为人主观上既有窝赃和侵占的故意，客观上也先后实施了 窝赃和侵占行为，故应认定为两罪。 刑法理论界将“合法持有 设定为侵占罪的行为构成要件，目的在于将侵占罪与 盗窃，诈骗等其他侵占财产型犯罪区别开来。那么，将侵占罪的行为构成理解为“持 有 就意味着无法将侵占罪与其他侵犯财产罪相区分吗? 事实并非如此。所谓持有指 的是人对财产事实上的支配或控制。以盗窃罪为例，本罪是将他人支配，控制之下的 财物秘密窃为己有，而侵占罪则是将自己已经持有的他人财物非法占为己有。显然， 行为人在实施非法占有财物之前是否已经持有该财物是区别侵占罪与盗窃等这类侵 犯财产罪的关键所在。由此可见，将侵占罪的行为构成要件限定为持有而非合法持有， 并不会混淆侵占罪和其他侵犯财产类犯罪。并且，只有当财物实际处于行为人支配或 控制之下才能认定为持有。持有的成立需要一定的时间延续性，只有在一定的时间内 相对稳定的保持对特定物的支配或控制，才能认定为持有。如果某种物品虽表面上处 于行为人控制之下，但财物的所有者或管理者实际并未失去对财务的控制，此种情况 下仍不能认定为持有。 侵占罪的行为构成以持有为前提条件，而这里的持有是指行为人对于财产事实上 的支配和控制，如此理解不仅可以打击那些基于他人的不法委托持有进而据为己有的 行为，而且还有利于解决理论界关于非法占有他人遗忘在特定场所的财物如何定性的 问题。又学者认为，人们遗忘在车站，饭店，邮局等特定场所的财物具有双重控制关 系：一是财物所有人的控制；二是特定场所的有关人员的控制，即在财物所有人对财 物暂时失去控制的情况下，特定场所的有关人员( 如门卫，保安人员等) 便是财物新 8 山东大学硕士学位论文 的持有，控制人。据此，非法占有他人遗忘在特定场所之财物应以盗窃罪定性。笔 者认为，遗忘在特定场所的物，如果是被特定场所的有关人员主动发现了的，或者他 人发现后主动交给特定场所的有关人员从而使该财物置于其控制之下，那么此时侵占 罪的行为构成的前提要件已经不存在，自然谈不上构成侵占罪的问题。但是，如果特 定场所的人员并没有发现遗忘物，遗忘物并未实际处于其支配或控制下，如果行为人 在这种情况下发现遗忘物并持有的，并非法占为己有，拒不交出，应以侵占罪论处。 需要强调的是，特定场所的人员有权对遗忘物行使控制权和是否实际上行使了这种控 制权是两回事，持有是指事实上的支配和控制。如果不论特定场所的人员是否对遗忘 物实际行使了控制权，只要是遗忘物遗留在了特定的场所，就推定为特定场所的人员 行使了控制权，如此一来，我国刑法第2 7 0 条第2 款所规定的侵占罪便失去了存在的 意义。 二、非法占为己有 侵占罪是侵犯他人所有权的一种犯罪行为，所以必须要具备将他人所有的财物非 法占为己有的行为才可能构成犯罪。在大陆法系的刑法理论中，对于非法占为已有， 存在两种不同的理解，存在取得行为说和越权行为说两种观点。 取得行为说认为，侵占指的是将占有变为所有的一种取得行为。行为人对于属于 他人的财物，原来只是具有占有的关系，但行为人却出于不法所有的意图，将自己占 有的他人财物非法据为己有，或者说，行为人以财物的所有人自居，享受财物的所有 权的内容，以实现其不法所有的意图。持这一观点的学者理论上认为，侵占罪所保护 的法益是所有权及其他本权，单纯破坏委托信任关系的越权行为，并没有造成对本权 的侵害，只有在行为人主观上具有不法所有的意图，客观上实施了不法所有意图的行 为时，才有侵害本权的危险，才可能构成侵占行为。此种观点是日本及德国刑法理论 及司法实践的通说。典型的取得行为包括出卖，赠与，消费，抵偿，毁弃等。 越权行为说则认为，侵占应当指破坏委托信任关系，对委托物实施超越权限的行 为。由于普通侵占罪的本质是违背委托信任关系的一种犯罪，且财产型犯罪并不要求 行为人一定要具有不法所有的意图，只要行为人超越权限对委托之物实施了某种行 为，就有可能构成侵占。如果要求行为人必须有不法所有的意图，便大大缩小了侵占 。陈兴良：非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性，载法学前沿1 9 9 7 年第l 期，法律出版社1 9 9 7 年 版，第l 页 9 山东大学硕士学位论文 罪的范围，不利于保护财产所有权。 对于上述两种不同的见解，笔者认为取得行为说更为合理，这也是我国多数学者 的主张。原因是行为人只有将代为保管的他人财物据为己有时，才能构成侵占行为。 假设行为人无非法据为己有的意思，只是越权擅自处理代为保管的他人财物，只是挪 用或者毁坏的行为，那么就不是侵占行为。我国刑法明文规定了“非法占为己有 ， “拒不退还 ，显然是采取了取得行为说的立场。 对于具体的侵占方式，主要有处分和所有权非法转移两种情况。在民法上，处分 是指以处分权利为内容并直接发生权利变动效果的民事法律行为。处分权是所有权各 项全能里最重要的一种，它的行使是以行为人对被处分的财物具有所有权为前提的。 所以，行为人若对代为保管的他人之物进行非法处分，直接表明了他对于该物的非法 所有。司法实践中，处分包括两种方式：一种是法律是的处分，指行为人通过抵押， 买卖等法律形式将代为保管的他人财物进行处分。这种法律上的处分行为，是由于行 为人通过一定的法律形式，从而发生了所有权在法律上的转移。罪典型的便是将代为 保管的他人财物卖给第三人的行为，就是一种法律上的处分行为。另一种是事实上的 处分行为，行为人虽未通过法律上之方式予以处分，但却将代为保管的他人财物作为 自己的财产消费或者将其隐匿，这在事实上也构成对他人财物的处分。 侵占的方式除了将代为保管的他人财物予以处分外，还包括将本人占有的他人财 物据为已有，即发生所有权的非法转移，进而使他人在形式上丧失对财物的所有权。 如将代为保管的他人房屋，通过伪造契约的方式转移到自己名下的行为，即是这里所 称所有权的非法转移。 三、拒不退还或拒不交出 在大陆法系各国刑法中，侵占罪的构成中并无拒不退还或拒不交出的要件，只要 是行为人变持有为非法占为己有就构成侵占罪。但我国刑法侵占罪的行为构成中，需 同时具有拒不退还或拒不交出这一要件。刑法规定这一要件的目的在于缩小打击范 围，强调在能用民事，经济，行政等非刑事处理方法保护所有人权益时就尽量不动用 刑法手段，体现了刑法的谦抑性精神。 ( 一) 拒不退还，拒不交出的含义 关于“拒不退还 ，“拒不交出”的含义，在刑法理论界和司法实务界主要存在以 下几种不同的观点：其一，认为所谓拒不退还，是指经权利人要求退还而拒不退还。 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 2 0 页。 i o 山东大学硕士学位论文 所谓拒不交出，是指对他人的遗忘物，埋藏物在明确权利人之后，经有关国家机关要 求交出而拒绝交出。其二，认为拒不退还和拒不交出的实质含义并无任何区别，都 是指行为人拒不将财物返还给所有人或者托管人的行为。刑法之所以分别规定是基于 文字表达确切之需要。 其三，认为拒不退还或拒不交出是指行为人非法侵占他人财 物，被人发现，经所有人主张权利，要求其退还或交出，而仍拒不退还或交出。 其 四，认为拒不退还，拒不交出是指行为人怀着坚定的非法占有目的，无正当理由，有 能力退还，交出，退赔而不退还，交出，退赔。其五，认为“拒不退还或交出 应 作如下表述：侵占行为人实施侵占行为后，权利人向其主张要求或侵占行为人携带财 产逃匿而使权利人无法请求的，侵占行为人有能力返还或交出侵占财产的，在权利人 告诉人民法院之前仍不退还的，即视为拒不退还或拒不交出。 上述几种观点的分歧主要表现在：一是“拒不退还 与“拒不交出”的含义是否 相同；二是是否要求权利人提出“退还 或“交出 要求；三是是否要求行为人有退 还或交出所侵占财物的实际能力。 第一种观点认为，拒不退还与拒不交出不能互相使用，这种观点是正确的。拒不 退还针对的是“代为保管的他人财物 ，而拒不交出针对的是“他人的遗忘物或者埋 藏物 ，立法之所以要用不同的法律术语来表述行为人的拒绝态度和行为，原因主要 在于：侵占罪在原本的意义上，是侵害信义诚实原则，即在具有委托关系的情况下， 违背信义非法侵占所持有的他人财物。而侵占遗忘物，埋藏物，行为人持有他人的财 物并侵占时，由于缺少对持有者主动交出的期待可能性，而是法律强制持有者交出， 所以侵害的并非信义诚实原则。正因为如此，对持有者的拒绝态度和行为只能以含义 相同的不同法律术语来表述。 至于是否要求权利人提出明确的退还和交出的要求，对此笔者持否定的观点。虽 然权利人提出要求后遭拒绝，通常可以表明行为人拒不退还或交出，但实践中也存在 侵占行为人携带财产逃匿而使权利人无法提出要求的情况。如果受托人接受保管财物 委托后逃匿，财物所有人或者托管人难觅其踪，那么此时如何要求权利人向受托人行 使请求退还的意思表示? 因此，只要行为人具有不予退还或者不予交出的事实即可， 不要求权利人有要求退还或者交出的意思表示。拒不退还或拒不交出可以是公然的， 西刘辉：侵占罪若干问题的研究，载法律科学 1 9 9 9 年第l 期。 o 郑丽萍：侵占罪行为构成要件研究，载华东政法学院学报2 0 0 4 年第3 期。 王光华。刘锁民：论侵占罪的构成要件，载现代法学1 9 9 9 年第4 期。 o 邓斌：侵占罪几个问题的探讨，载法制与社会发展1 9 9 9 年第4 期。 o 董应平，罗京：浅析侵占罪中。拒不退还或交出”的认定) ，载安徽警官职业学院学报2 0 0 3 年第4 期。 山东大学硕士学位论文 即以语言或文字明确的表示拒不退还或拒不交出，也可以是隐性的，即虽然没有以语 言或文字明确的表示拒不退还或拒不交出，但从其行为可以推定。例如将代为保管的 财物藏匿起来，然后编造各种借口或制造各种骗局以达到不返还的目的。并且对于埋 藏物而言，由于所有权归属的不明，往往无人提出要求。因此，一概要求权利人提出 具体的退还或交出要求是不现实的。 至于是否要求行为人有退还或交出所侵占财物的实际能力，这只是认定侵占行为 是否成立的客观方面的因素，同时还必须考虑主观方面的因素。在认定“拒不退还 ， “拒不交出 时，应坚持主客观相一致的刑法基本原则。如果行为人在将自己持有的 他人财物处分了之后，虽然主观上愿意对所有人或者占有人进行补偿，但在客观上既 不可能返还原物，也根本不能对所有人或占有人进行补偿时，能否视为拒不退还或拒 不交出而以侵占罪论处，对此不能一概而论，应根据具体情况作出不同的处理。一种 情况下，行为人在非法处分他人财物时，如果客观上有进行补偿的实际能力，主观上 又具有补偿的愿望的话，那么此时由于不能认为其具有非法占有的目的，因而即使其 非法处分了他人财物，也不能以侵占罪论处。第二种情况，行为人在非法处分他人财 物时，如果客观上虽有进行补偿的能力，但主观上却无补偿的愿望即具有非法占有的 目的，那么在非法处分他人财物后客观上已无补偿能力的情况下，即使其主观上具有 补偿的愿望，也应当以侵占罪论处。第三种情况，行为人在非法处分他人财物时，如 果在客观上既无进行补偿的能力，在主观上也无补偿的愿望即具有非法占有的目的， 那么在所有人或占有人要求其返还原物或进行补偿时，即使行为人有补偿的愿望，也 应以侵占罪论处。第四种情况，在行为人非法处分他人财物时，如果在客观上虽无进 行补偿的能力，但在主观上有将来进行补偿的愿望，那么在所有人或占有人要求其返 还原物或进行补偿时，即使其客观上不能进行补偿，也不应当以侵占罪论处。 ( 二) 拒不退还或交出的性质 关于拒不退还或拒不交出的性质问题，目前刑法学界有着不同的看法。有的学 者认为，“拒不退还或拒不交出不是一般的犯罪情节，而是构成侵占行为的一部分”， 还有学者认为，拒不退还或者拒不交出“首先应当是侵占行为成立的核心，其次才能 视为侵占罪成立的要件 ；也有学者认为，拒不退还或者拒不交出既不是侵占行为的 核心要素，也非侵占行为的组成部分，而是侵占罪成立的情节或要件。 笔者赞同第一种观点，原因是，首先，侵占行为的本质在于变持有为所有，其侵 刘明祥：财产罪比较研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 5 9 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 犯的客体是他人财物的所有权。罗马法认为，所有权除了占有，使用，收益，处分几 项权能外，还包括返还占有权。所谓返还占有权，是指“对被人所占据的物有请求返 还的权利 ，实际上也就是财产返还请求权。返还请求权是所有权的最后一道防线， 所有人只要没有放弃返还请求权，就不会丧失其所有权。因此，无论所有权权能怎样 分离，其返还请求权是不能与所有权分离的。如果说“非法占为己有 主要强调的是 处分权与所有权不能分离的话，那么“拒不退还或拒不交出”主要强调的便是返还请 求权与所有权的不可分离性。由此可见，拒不退还或者拒不交出也反映了侵占行为的 本质，理应作为侵占行为的一部分。 其次，从侵占罪的立法技术来看，绝大多数国家采用禁止性规定，及采用了要求 人们不得为一定行为的方式规定侵占罪。圆如规定，“侵占他人财产的 ，“非法处置或 使用他人财产的，处 等，而我国刑法明确规定构成侵占罪必须是“拒不退还” 或“拒不交出”，是一种命令性的规范，即采用的是要求人们必须为一定的行为方式 来规定侵占罪。采用这种命令式的规范规定侵占罪在有些情况下比禁止性规范更为谦 抑，适用范围也更小。因此，在我国仅具有“非法占为己有”的事实尚不能认定为侵 占，而只能认定为民法上的侵权行为，其与“拒不退还 或“拒不交出一起才能构 成侵占行为。 因此，“拒不退还 或“拒不交出 不是一般的情节，而是作为了侵占行为的一 部分，同时在我国刑法中也是侵占罪的必备构成要件。 ( 三) 拒不退还或交出意思的表示对象 即向谁表达拒不退还或者拒不交出的坚定意志才能构成拒不退还或拒不交出的 问题，学者们有着不同的观点。有学者认为，应向财物的所有人表达； 还有学者认 为，应向财产的托管人表达；固另有学者认为，应向财物的所有人，占有人或者委托 的人员，机关表达。囝上述几种观点都从一定程度上表达了向谁拒不退还或拒不交出 才可构成拒不退还或拒不交出，有一定的合理性，但都不是很全面。 第一种观点将接受表达的人限定于财物所有人，意味着排除了因合同而合法取得 占有权的人，有失全面性。如质押权人取得了质物的占有权后，将质物遗忘于某个场 所内，而后被场所的管理人员拾得而保管起来，在质押合同未履行完毕之前，出质人， o 江平，米键：罗马法基础，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 2 4 页 o 于世忠：侵占罪立法比较与借鉴。载当代法学2 0 0 2 年第2 期。 o 马长生：新编刑法学，湖南人民出版社1 9 9 7 年版，第5 9 5 页。 d 张风阁：最新刑法释义与适用指南，中国检察出版社1 9 9 7 年版，第4 5 0 页。 o 刘志伟： ，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 2 页 山东大学硕士学位论文 也即财物的所有人是无权索回质物的，因而向管理人员索要质物的只能是质押权人即 占有权人；管理人员也只能向占有权人表达拒不交出的意思。如果向所有权人表达则 不会侵犯所有权人的返还请求权，因为所有权人有质押合同来保障其所有权。合同到 期后，出质人履行了合同义务，所有权人只能向占有权人索要质物或者在质物灭失的 情况下要求占有权人赔偿损失。 而第二种观点中，将接受表达的人仅限定于财产托管人，意味着排除了非托管关 系的财物所有人，也不够全面。因为取得财产的持有不限于合同关系，还包括合同关 系以外的合法行为，如无因管理，非法行为，如持有他人盗窃的赃物，以及因事实而 取得的持有，如不当得利，这些持有人都不属于受托保管财物的人，这种情况下，持 有人就应当向财物的所有人表达拒不交出的意思。 第三种观点虽然将接受表达的人的范围进行了扩大，但这种扩大是否合理却值得 商榷。首先，应当明确占有人不等于占有权人。占有权人是指占有人依据契约或法律 规定取得对物占有权利的人，而占有人只是基于占有意思对物取得实际支配的人。占 有包括合法占有和非法占有，占有人无论基于事实还是不法原因取得的占有都不享有 占有权，因而也就不存在占有返还请求权的问题。这样的占有人一旦将占有的他人财 物遗失，或遗忘于某个地方而被第三人拾得，他们无权向第三人索要，而第三人向他 们表达拒不交出的意思尚不能说明真正所有人的所有权受到侵犯。只有当第三人向占 有权人或是所有权人表达拒不交出的意思时，才会侵犯其返还请求权。因此，接受表 达的人是占有权人而非占有人，用“占有人”这样的表述欠缺准确性。其次，财物的 所有权人或占有权人委托的人员和机关不能作为接受拒绝退还或拒绝交出表达的人 或单位。理由在于：第一，所有权或占有权中的返还请求权具有亲身的属性，这意味 着所有权人或占有权人要么自己享用，要么放弃，不可能将其委托给他人享用。他人 若要享用只能在物被赠与后，所有权发生转移的条件