（国际法学专业论文）英国《取消董事资格法案》中不适格之研究.pdf

i 内容提要 本文分析了英国 取消董事资格法案 中的核心概念 不适格 的历史发展 成文法的规定法官在审理案件过程中形成的测验方法和原则作者具体分析了 有关判定不适格的一般性原则特别是法案表一中规定的不适格的判定 因素法官对各个因素的重视程度以及不适格的时间要求 文章的重点是分析不适格具体判定因素破产期间继续贸易主要讨 论无保障风险和严重错误两种测验方法没有履行财务义务董事的最低财务 义务原则对于债权人的歧视性待遇主要对于有特权债权人的待遇等文 章还分析了法官在确定董事不适格时遇到的问题有关董事无能力管理公 司中无能力的确定董事个人责任范围的确定等文章对有关董事不适 格的证明标准以及取消董事资格时间范围的判断和减轻因素也做了分析 在文章的最后根据不适格概念的启示指出我国公司法和有关破 产的法律规定在董事义务方面规定的不完善 因此目前不存在引进取消董事资格 整个程序的环境建议增加董事的注意义务和破产期间的义务在有关董事义务 完善的基础上可以引进不适格这个概念有利于股东会/大会对董事的选 任有利于公众的利益 ii abstract this article introduces and analyzes the core concept “unfitness” of uksdirectors disqualification act 1986. firstly, the author makes a study on the history and formation of this concept, and the purpose of clarification of “unfitness” in the statute law, i.e. 1 to put the director who is unfitness to manage the company out of the way in order to protect the publics interests; 2 to generally deter directors wrongful acts and improve the standard of directors performances. with the development of this concept, courts have formed lots of principles and some ways of tests on “unfitness” such as “unwarranted risk test” etc. secondly, comparison between mandatory disqualification and disqualification with discretion is made. under section 6 if the court has determined the “unfitness” of the director, they must make a disqualification order, which is a mandatory disqualification. but under section 8, if the director has been found “unfitness”, the court may use discretion to determine whether to disqualify the defendant. thirdly, the author makes research on the general principles of “unfitness”. the factors to determine “unfitness” are listed in the schedule 1 in section 9. though there is the guidance of schedule 1, the courts still encounter various difficulties to determine “unfitness”. the reason is that the standard and degree of each f actor the court should consider is not clear. different judges hold different ideas and there are no consistent views for some problems. the time of “unfitness” need not be at the trial, and the court only concern the past conducts of the defendant. fourthly, the specific factors to determine “unfitness” are analyzed, including making the company continue trade when the company is insolvent, in which the court may use the principle like “business judgment rule”; breaching financial duty, as which as is concerned, the court fashions a minimum duty of maintaining financial account and knowing the financial position of the company; treating creditors unfairly and discriminately and only pay off the pressing creditors, focusing on the discriminative treatment of the “crown” creditor. there are some supplementary factors, such as excessive remuneration, mistaken account, phoenix syndrome, etc. and the breach of fiduciary duty is also concerned. the comparison iii between duty to serve for the interests of creditors and duty of care is made. fifthly, the difficulties encounter the courts are studied, such as how to determine the director is incompetent to manage the company, and how to determine the extent of each directors responsibility. sixthly, the author studies the standard of evidence, the factor to determine the period of disqualification, and the mitigating factors. seventhly, the author points out the vacancy of directors duties in chinas company law and law related to bankruptcy. its not the time for china to transplant the system of disqualifying directors. the author suggests that duty of care and directors duty during insolvency should be ordained in the laws. after that, the concept of “unfitness” can be transplanted to chinas law, so that boards of directors can assess and select directors according to theirs past performances. 英国取消董事资格法案中不适格之研究 1 前 言 我国公司法对于董事义务的规定不是十分具体的有关董事责任的规定 也是不完善的读过很多有关我国公司法应该如何弥补董事义务和责任规定 不足的文章多是对于董事违反义务应该如何承担责任的讨论因为一直关注的 是美国公司法的有关规定所以我再思考有关董事义务和责任的问题时多考虑 的是董事的注意义务忠实义务商业判断规则和揭开公司的面纱等规则 我在看英国公司法时发现了取消董事资格法案就被这个对于我来讲 十分新鲜的规定吸引了在了解了该法案的大概内容之后我对研究法案中的核 心概念董事 不适格 产生了浓厚的兴趣 因为我发现对于董事不适格的判定 涉及到英国公司法和破产法对于董事义务的规定 涉及到法官对于各种因素综合 的考虑 如果能够对该核心概念进行深入的分析和探讨 掌握其中的原则和规律 对于我国公司法和破产法在董事义务和责任方面规定的完善会起到积极的作用 于是我决定通过研读该法案有关不适格概念的相关内容通过对于英国 公司法这方面案例的分析来探讨英国法院的法官在取消董事资格程序中对于 董事不适格的判定规则和相关的一些问题 当然这篇论文的最终目的还是研究不适格这个概念和取消董事资格这 个程序对于我国公司法和破产法的借鉴意义不适格这个概念是源于破产法 的它与公司法中的董事义务与责任又有着密切的联系而我国的破产法对于董 事的义务和责任的规定几乎是空白的这部法律远远落后于时代我国公司法对 于董事义务与责任的规定也缺乏完整性和具体性在分析不适格这个概念的 基础上建议引进这个概念完善我国公司法和破产法对于董事义务和责任的规 定 如果这篇论文能够达到介绍一个较新概念的作用 又对今后的立法产生一些 借鉴意义那么我就可以对于我的选题和研究感到欣慰 英国取消董事资格法案中不适格之研究 2 一 取消不适格董事资格概述 一 董事资格的概念 所谓董事资格是指董事任职的条件包括积极资格和消极资格前者是指 具备何种条件的人方可选为董事后者则是指对不可选为董事的限制性条件董 事的资格问题简而言之就是股东们希望股东大会选出的董事是工作董事 1董事的消极资格 是指董事若具有某种自然属性和社会属性就不能在一定期 间内或情况下担任公司董事的职务根据取消董事资格法案董事的资格被 取消之后他就有了消极资格在一段时间内不能担任董事 二 取消不适格董事资格的法律地位与公司法和破产法的关系 有关取消董事资格的法律已经成为现代公司法的重要组成部分英国的 1986 年取消董事资格法案以下简称法案是一部完整的规范取消那些 在管理公司事务中有不当行为的董事资格的法律法案也是公司法和破产法 一系列改革中的一部分 并被视为是公司法发展的主要推动力法案 与 1986 年破产法案在 1986 年 6 月 25 日同时实施法案规定了取消董事资格的标 准不适格unfitness是法案的核心概念这个概念是建立在公司法 破产法以及一般法律中规定的董事责任的基础上的从实体法角度讲取消董 事资格是对普通刑事和民事法律规定的禁令的补充从程序法角度看取消董事 资格是其他法律程序的附属它可能是刑事或民事程序的附属也可能是公司破 产程序的附属 三 取消不适格 董事资格的起源和目的 法案作为一部独立的法律将散见在其他法律中各种取消董事资格的规 定融合在一起不适格这个概念起源于1985 年破产法案作为法案 的核心部分反映了在取消董事资格时法官考虑的因素从强调欺诈和破产到 不适格这个现代概念的转变因为不适格不局限于欺诈或刑事犯罪等原 因 从历史角度看取消董事责任立法的目的是为了防止对于有限责任的滥用 1 见梅慎实 现代公司治理结构规范运作论455-456 页中国法制出版社2002 年 3 月修订版 英国取消董事资格法案中不适格之研究 3 有限责任的缺点之一就是存在将公司的损失转移到公司的债权人的风险 从鼓励 投资的角度讲这种风险是可以接受的但无论如何有限责任不能被滥用英国 法律界一致都认为立法机关可以锻造一柄能砸开公司外壳的重锤甚至无须 借助此锤法院时刻作砸开公司外壳之尝试 2公司法应该起到调和这两方面矛 盾的作用法案确实起到了调和作用取消董事资格的首要作用是保护公众 利益通过两个途径完成一是禁止不适格的董事继续担任这个职务二是 通过一般性的禁止让其他董事引以为戒从而提高全体董事的行为水平 四与取消不适格资格相关的董事会的职能和董事的品德 取消董事资格的程序实际上就是法官对董事职能完成情况的检阅以及对 董事能力和品德的审查艾兰布雷克在他的书中指出所有的董事会都具有的 五项职能包括 1 提供战略方向和价值体系 2 审批经营规划 3 监控公司业绩 4 保证组织能力 5 认识履行法定义务所有的董事都应当具有的五大品德是 1 正直2 领导技能3 分析能力 4 专业技术知识 5 具有战略眼光 3虽 然法律中没有明确这些内容 但是法官在审判过程中不可避免的受这些因素的影 响 二 不适格在取消董事资格中的作用 一不适格概述及与董事责任的关系 在 取消董事资格的法律程序中首先要满足程序性条件之后法官就 要考虑被申请的董事的行为是否表明他已经不适合再管理公司即不适格 不适格这个概念是法案的核心也是判断董事的行为是否违法应该取 消资格的主要标准90 年代以来根据法案提起的取消董事资格的申 请不断增加有关导致判定不适格的行为的范围也在不断的扩大公司法和 其他有关 不适格 的法律的规定正在重塑董事的一般责任这些法律有关 不 适格的规定是与一般法中规定的董事义务特别是董事的善意义务和注意义务 有着紧密的联系 2 l.c.b. gower, gowers principles of modern company law, sweet 1990ab.c.c. 11 at 18 56 1998b.c.c.583 (scoland v. -c.a) 英国取消董事资格法案中不适格之研究 32 任范围的最终权利所以法官不想过多干预对于董事更加严厉的测验方式体现 了在公司濒临破产时对于债权人的保护和有关董事义务范围的现代观点 在上市公司中现代法律也期望非执行董事在公司管理中起到积极的作用 而不是象过去那样几乎不履行义务法律领域的变化是一个重要原因非执行董 事现在不得不承认他们是有法律风险的 在英国法中非执行董事与执行董事一样 承担相同的责任 57 在几个取消董事资格的案件中董事可以自己放弃参与公司事务管理的观点 已经不再被支持在 re park house properties ltd 中58被申请人 c 是唯一承担 管理公司责任的董事其他三个被申请人都是没有报酬的董事这三个董事被认 定为不适格是因为他们的不作为法官认为董事是要履行义务的如果他 们知道自己已经被选为董事却什么也没做那么他可能会被认为是没有履行义 务如果公司有不当的行为他也可能要承担责任董事如果以他不知道公司的 情况和行为为理由不承担责任是不会被支持的 所有的董事不管他们在公司中的职务是什么都有义务询问公司的经营情 况并且根据所了解的情况进行判断董事不可能将自己所有的义务都委派其他 人做而自己不承担责任法官 byrne j.指出既然同意担任公司的董事就不 能将所有工作都留给其他人去做以减少自己的责任在这方面的法律主要体 现在 jonathan parker j.在 re barings plc 中59的观点第一董事应该获取和了解 足够的有关公司经营的情况根据这些情况履行他们的义务或监督他们委派的 人的行为第二如果董事根据公司章程规定可以将某些责任在合理的范围内委 派给其他人做董事不能免除监督被委派人行为的责任第三对于第二点中提 到的董事监督被委派人行为的义务并没有一般性的原则有关义务的范围和相 关问题都是根据案件中具体情况而定的包括董事在公司管理中担任的角色 2具有专业知识的董事的更高行为标准 是不是有经验的董事或者有专业知识的董事的行为标准会更高呢如果董 事没有适当履行财务义务 他不能主张缺少经验或者专业知识而摆脱被取消资格 57 brian r cheffins 著 林华伟等译公司法理论结构和运作第110-111 页法律出版社2001 年 4 月第 1 版 58 1997 b.c.l.c. 530at 554, 1998 b.c.c. 847 at 866-867 59 1999 1 b.c.l.c. 433 at 489 英国取消董事资格法案中不适格之研究 33 的裁判 因为法官将董事控制公司财务状况和相关的义务是对于所有董事适用的 最低标准同时法官希望那些掌握专业知识的董事在相关专业履行义务时行 为标准应该更高在 re cladrose ltd 中60被申请人 jp 和 dp 是已经破产公司 的董事他们的错误是没有建立审计帐户没有做年度报表这个案件中涉及的 不是董事没有管理公司财务帐目的情况证据显示公司的主要财务帐目做的很 好管理帐目做的也很规范jp 称他是依赖 dp 的意见履行的财务义务的dp 具有注册会计师资格法官认为这是集体错误但是 jp 应承担的责任范围不足 以认定他不适格dp 因为具有专业知识所以他的不当行为被认定为不适 格dp 作为注册会计师他应该比其他董事更能理解公司法的规定和做年度报 表的义务非执行董事的一个作用是当全职执行董事执行管理职责时为其提 供支持和协助包括提供专门的建议在 continental assurance 案中61法官要 求被申请人非执行董事的行为标准应该比其他董事更高因为他是个银行家 和金融家作为代表银行利益的非执行董事他们至少应该运用最基本的财务知 识履行义务对于执行董事行为标准的要求要高于非执行董事与被申请人在公 司中的高地位和高收入相伴随的是更高的责任包括谨慎的监督义务在较大的 公司中高层管理者有必要委派其他人行事但是他们有义务了解被委派人的工 作完成情况 3根据专家的意见行事受谴责的程度可能降低 董事如果是根据专家的意见行事的那么他们是不是被取消资格的可能性就 会降低呢在一些案例中答案是肯定的因为被申请人的行为是根据专家的意 见行事所以法官没有取消他们的资格但是如果公司继续贸易活动的理由是 依据银行的建议提高透支额度那么董事就不一定会避免被取消资格可能这样 做对债权人的风险太大 4董事不能影响董事会的决策的情况 如果董事已经尽了最大的努力但是还是不能影响董事会的政策那么他们 还要承担责任吗这是个很难回答的问题 如果公司在破产期间继续进行贸易活 60 1997 1 b.c.l.c. 48 at 57-58, 1996 b.c.c. 888 at 896 61 1997 1 b.c.l.c. 48 at 57-58, 1996 b.c.c.888 at 896 英国取消董事资格法案中不适格之研究 34 动董事会没有考虑这种贸易的后果那么每个董事都可能被取消资格即使有 些董事没有影响董事会决定的能力上边已经讨论过每个董事至少应该了解公 司的情况特别是财务状况另外每个董事都有保证董事会负责任的工作的义 务这属于董事之间互相监督的义务英美法从被信任者责任的角度解释董事 之间互相监督的法理依据 62但是 如果董事没有能力说服其他董事负责任的 工作那会怎么样呢法官对这个问题的答案是不一致的在 re thorncliffe finance ltd 中63chadwick j.认为如果董事不能说服董事会负责任的工作那 么他就应该辞职在本案中d 是执行董事他发现了公司在关联公司借贷中存 在很多不规范的问题他对公司的控制者陈述了存在的问题并且提出了解决的 方案但是没有被采用随后该董事辞职法官还是裁定取消他的资格因为当 他不能对问题产生影响时仍然担任这个职务一段时间没有立即辞职法官认 为董事如果知道他不能做到他有义务做的事他就应该辞职在随后的 re cs holidays ltd 中64同一个法官认为应该将这种情况下董事辞职的义务限制在一 定的范围内既不能说服董事会履行成文法规定的管理公司财务帐目的义务他 才应该辞职在本案中被申请人是公司的董事小股东低薪负责管理帐目记 录的雇员公司在破产期间继续贸易活动被申请人提出了合理的建议但是公 司没有采用 申请人认为被申请人在董事会没有采用他的建议的时候 应该辞职 他没有辞职是为了获得薪水而牺牲债权人的利益本案的关键之处在于申请人 没有对被申请人管理公司帐目和其他法定记录提出异议 法官认为本案与前边的 案件中董事没有履行管理法定记录的义务不同没有辞职并不一定认定董事不 适格成文法没有规定董事有保证公司在破产期间不进行贸易活动的义务根 据破产法董事的义务是保证自己不让公司在破产期间进行贸易活动董事没有 说服董事会不要在破产期间继续贸易活动 与没有说服董事会履行成文法规定的 义务的处理应该不同由此看来董事辞职的义务与履行财务义务是有联系的 董事有义务了解公司的情况有义务让其他董事知道他的观点如果他对董事会 的决定不产生任何影响 那他为什么还要留在公司中呢如果唯一的原因就是为 了获得报酬法官就可能认为他没有履行董事的义务没有考虑债权人的利益 62 丁丁 商业判断规则研究兼论我国公司法的完善, 万方优秀硕士博士论文库 63 1997 b.c.l.c. 34 at 46, 1996 b.c.c. 586 at 596 64 1997 1 w.l.r. 407 at 414-415 英国取消董事资格法案中不适格之研究 35 是不适格的在本案中被申请人的工资只相当于低级雇员的水平所以他 没有辞职并不是以牺牲债权人利益为代价的在其他的案例中法官也强调董 事没有辞职并不一定认定他不适格特别是在没有违反成文法规定的义务时 5公司的运营方式和董事的授权行为 在董事集体没有履行财务义务时几乎没有董事可以把责任全部推卸给别人 而摆脱被取消资格的命运尽管有些董事负较小的责任被取消资格的时间较 短违反成文法规定的基本义务董事一般都不可以完全推卸责任但是法 官会考虑公司的管理和经营的方式特别是每一个董事的职责因此如果公司 中一些工作习惯性的由某一个董事完成其他董事可能会免除责任这与表一中 规定的法官在考虑各种因素时要考虑董事的责任程度和范围有关在 re cladrose ltd 中65被申请人没有被取消董事资格因为一个有注册会计师资格 的董事承担了记录财务帐目的责任所以其他董事在这方面的责任就被解除了 如果董事之间有习惯性的明确分工 某个董事依赖有专业知识的董事完成分配给 他的任务是合理的法官可能认为前者的行为不足以认定他不适格在大公 司中董事中的分工和授权行为是必要的董事必须证明他依赖其他董事的意见 是合理的并且在一定程度上监督了他人的行为但是在小公司中法官认为每一 个董事都必须承担最低限度的财务义务而不能以分工和授权作为抗辩 通过以上分析法官倾向于根据成文法规定的义务要求董事至少具有最低 标准的能力和技能每一个董事要履行最基本的财务义务保证董事会在充分了 解公司情况的基础上做出决定这些义务一般是不能授权给别人或者以没有经 验作为抗辩的董事如果有专业知识那么对于他们在相关领域的行为标准的要 求就要高于其他董事法官倾向于根据董事的技能知识和经验对于客观最低标 准要求做出适当调整这反映了普通法上董事注意义务的发展方向法官对 于个人责任的强调使法官在做出裁定前会考虑每一个董事的作用和责任公司 中的分工和授权行为 六 不适格的证明标准和取消资格的时间范围 65 1997 b.c.l.c. 329, 1997 b.c.c. 121 英国取消董事资格法案中不适格之研究 36 一关于证明标准的争议 根据第六节进行的程序中的证明标准是民事诉讼程序中的证明标准即高度 的概然性申请人必须证明被申请人不适格的可能性达到一定的程度有人 认为应该采用更严格的刑事证明标准即没有合理疑点法官拒绝采用刑事证明 标准但是在取消资格的申请中涉及到的一些事实需要对基本的民事证明标准 做出调整在实践中申请提到的问题越严重需要提供的证据就越要强有力 取消董事资格涉及到人身自由的问题 所以有人认为应该采取合理疑问的证明标 准被申请人可以从中受益以平衡对于人身自由限制的严厉性但无论如何取消 资格程序不是刑事程序所以不能采用这种证明标准 二取消资格的时间范围 1取消资格的时间范围分段 根据第六节做出的取消资格裁定取消的时间至少 2 年最长为 15 年在 这个范围内法官有自由裁量权双方当事人可以就都认可的事实以及根据这 些事实建议取消资格的时间达成协议但是协议没有约束力最后还是由法官裁 定根据第八节做出的裁定没有最低时间要求但是最长仍然是 15 年虽然 没有最低要求并不意味着法官应该根据第八节对董事的处理比第六节宽松 2决定时间范围的因素 取消资格的时间是根据被申请人错误的程度是否在几家公司中重复相同的 错误等因素决定的上诉法院在 sevenoaks 中66将取消的时间分为三段第一 段10 年以上适用于特别严重的案件包括被申请人已经被取消过董事资格 再次被取消第二段6-10 年适用于严重案件但又不属于第一段第三段 2-5 年适用于案件不严重的情况这个指导标准是相当模糊的法官必须根据 每一个案件中的具体事实确定要考虑错误的程度对于公众的保护判定取消 资格时间不应当受到决定是否裁定取消资格因素的影响这是两个独立的问题 应该先裁定取消资格再决定时间长短在决定是否取消资格时法官考虑的只 是被申请人过去的行为而考虑取消时间的因素就很广泛包括他一般的名声 66 1991 ch.164,1991 3 all e.r. 578, 1991b.c.l.c. 325, 1990b.c.c.765 英国取消董事资格法案中不适格之研究 37 年龄和健康情况程序进行的时间他是否承认了某些事实以前被取消资格的 时间长短等等其中一些因素法官在决定减少取消资格时间时会考虑要制定取 消董事资格时间的统一规则是很难的 实践中 取消资格时间属于第三段的案件 一般董事没有不诚实的行为或者没有有意牺牲债权人的利益属于第二段的案 件被申请人至少有不诚实或者为自己利益服务的行为也有例外很少有董 事被取消资格达 10 年以上这种情况一般是董事有刑事犯罪行为例如长期的 欺诈行为或者在几个公司中重复不诚实的错误处置公司资产的行为 3减少取消资格时间的因素 减少取消资格时间的因素范围很广包括被申请人个人因素甚至包括他在 整个程序中的表现在考虑是否减少时相当于在找可以减少他受惩罚程度的因 素或者强调他所做的正确的事情法官在决定减少取消资格时间时对于每个 因素考虑的程度是不确定的被申请人作为董事一般的能力和行为法官会给予 考虑因为这与考虑公众应当受保护的程度有关另外如果被申请人因为公司 经营失败受到了经济损失那么法官可能会考虑减少取消的时间理由是他们对 于公众的威胁要比那些控制公司为自己的利益不受到损失服务的董事小的多 还 有董事的年龄和身体状况也是法官考虑的因素 非常老的董事再次成为公司中的 积极董事威胁公众利益的机会比较小同样的原因如果被申请人患有疾病法 官也会考虑减少取消资格的时间上边已经讨论过如果董事的行为是根据专家 的意见做出的那么他可能避免被取消资格如果仍然被取消资格那么法官也 会考虑减少时间被申请人在做出不适格行为之后的积极行为以及在程序 进行中的行为都可能作为法官考虑减少的因素例如董事与破产执行人的充 分合作为减少债权人利益的积极行为这些行为都反映了被申请人已经对于给 债权人利益造成的损害有歉疚感今后会吸取教训在取消资格的程序进行中 有一些公司会让被申请人停止担任董事这被称为事实上的取消董事资格有的 法官认为这段时间应该作为减少时间的因素给予考虑 但是有的法官认为这段时 间不是法律规定的所以不应作为减少的因素如果被申请人在程序中承认了他 的不当行为节约了诉讼的时间法官也会给予考虑最后如果在一个程序中 有多个被申请人法官对于一个董事的处理结果可能会影响到其他的董事这主 英国取消董事资格法案中不适格之研究 38 要是从公平的角度考虑的 七不适格的判定对于我国公司法有关董事责任规定的启示 一我国现有的有关董事资格的法律规定 1消极资格与取消资格的比较 取消董事资格是英国法很有特色的制度上边已经说过可以将它作为董事的 消极资格但是它与消极资格又是不同的消极资格是成为董事的一个门槛也 就是它使人没有资格成为董事而取消董事资格则是中止继续作为董事也可以 将它视为想下一次作为董事的消极资格取消董事资格是一个程序它的结果就 可能是董事的资格被取消了那么被取消资格的人就有了消极资格消极资格可 能是因为董事被取消了资格而产生的但是又不限于此依据英国公司法规定 有下列情形者不得担任董事未结案的诉讼破产人在公司设立和管理中因严重 失职而曾负有刑事责任者曾担任过两个公司的董事而这两个公司均因经营失 败资不抵债者在制作利润报表和帐目中多次有欺诈行为或在 5 年内至少犯有 类似欺诈罪三次以上者 67这是英国公司法有关董事消极资格的规定 这些消极 资格因素都不是通过取消董事资格程序产生的而是法律直接规定的 2我国公司法有关消极资格的规定 我国公司法在 5758 条中规定了不能担任公司董事的如下情况第一 无民事能力或者限制民事能力第二因犯有贪污贿赂侵占财产挪用财产 罪或者破坏社会主义经济秩序罪被判处刑罚执行期未逾 5 年第三担任因 违法被吊销营业执照的公司 企业的法定代理人 并负有个人责任的 自该公司 企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年第四担任因经营不善破产清算的公司 企业的董事长或者厂长经理并对该公司企业的破产负有个人责任的自该 公司企业破产清算完结之日起未逾 3 年第五个人所负数额较大的债务到期 未清偿第六国家公务员不得担任公司的董事这些有关消极资格的因素中 第二三四项都规定了时间很象取消资格的时间的长短虽然没有经过类似 于英国取消董事资格的程序但是结果是一样的即在一段时间内不能担任公司 67梅慎实 现代公司治理结构规范运作论462 页中国法制出版社 2002 年 3 月修订版 英国取消董事资格法案中不适格之研究 39 的董事这些行为可以将他们视为不适格单从这点来看也能起到保护公 众利益和一般性禁止的作用 3证监会关于市场禁入者的规定 中国证监会发布的上市公司章程指引第 78 条规定公司法第 57 条 58 条规定的情形以及被中国证监会确定为市场禁入者并且尚未解除的人员 不得担任公司的董事1997 年 3 月 3 日中国证监会发布了证券市场禁入暂行 规定其中指出上市公司的董事监事经理和其他高级管理人员有下列行 为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的除依法给予行政处罚外中 国证监会将视其情节认定其为市场禁入者一公司采用欺骗或者其他不正 当手段获准发行证券或获准证券上市交易的二公司不履行信息披露义务或 在信息披露时有虚假严重误导性称述或者重大遗漏的行为严重损害投资者利 益的三利用职务之便进行内幕交易为公司个人或者他人获取利益的 四利用公司资金买卖本公司证券的五利用资金信息等优势以及其他 手段操纵证券市场价格的六个人累计 3 次受到中国证监会或其授权的地方 证管办以上的行政处罚的七其他违反证券法律法规规章和中国证监会 有关规定的行为被认定为市场禁入者的上市公司董事监事经理及其他高级 管理人员自中国证监会宣布决定之日起3 至 5 年不得担任任何上市公司和从 事证券业务机构的高级管理人员情节特别严重的永久性不得担任任何上市公 司和从事证券业务机构的高级管理人员证监会的这个认定市场禁入者的规定 有些类似于强制性取消董事资格 即这些不当的行为可以认定董事等为市场禁入 者那么他作为董事等的资格也会在一段时间内或者永久性的被取消对于如 何认定市场禁入者应该比认定不适格要简单的多因为这里有明确的规定 行为都是严重违反证券法规定的 二我国法律对于董事义务规定的不完善 1我国有关破产的法律没有规定董事在破产期间的义务 不适格这个概念源于破产法因为英国的破产法为董事设定了完善的义 务和责任例如错误贸易为债权人的利益服务与破产清算人和接收人合 英国取消董事资格法案中不适格之研究 40 作等 董事如果违反了这些义务 法官认为应该受谴责的程度达到了一定的标准 就可能认定董事不适格破产法是法案的基础之一我国有关破产的规 定体现在中华人民共和国企业破产法民事诉讼法公司法等法律中只 是简单的规定了破产程序对于公司的董事应该履行的义务和承担的责任都没 有做出具体规定在公司法规定的董事消极资格中有担任因经营不善破 产清算的公司企业的董事长或者厂长经理并对该公司企业的破产负有个 人责任的 自该公司 企业破产清算完结之日起未逾 3 年 不得担任董事的规定 这条规定虽然涉及到破产但是实际上强调的是董事在经营管理中的义务而不 是公司在破产时董事应该如何行事 所以也不存在判断破产期间的什么行为导致 董事被认定为不适格有关破产期间董事具体的义务和责任的规定目前在我 国的法律中还是空白 2我国公司法有关董事义务的规定 我国公司法第 59 条是对董事职责的概括性规定即董事监事经 理应当遵守公司章程忠实履行职务维护公司利益不得利用在公司的地位和 职权为自己谋取私利这条规定相当于董事的忠实义务和不得与公司有利益 冲突的义务另外还有具体规定不得利用职权收受贿赂不得利用职权收受其 他非法收入不得侵占公司的财产不得挪用公司的资金不得将公司的资金借 贷给他人不得将公司资产以其个人名义或者他个人名义开立帐户存储不得以 公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保不得竞业不得泄露公司秘 密 非经股东大会同意 不得同本公司订立合同或进行交易 如果违反这些规定 董事应该承担什么责任公司法很少规定董事的个人责任当然如果董事 的行为已经构成犯罪那就要接受刑事审判但是如果董事的行为没有构成犯 罪但是他如果继续作为董事确实会给公众的利益带来威胁那么是不是有必 要禁止他们再继续担任董事呢 我国公司法没有规定董事的注意义务这也是引进不适格这个概念 的障碍之一以上讨论过法案表一中有一项概括性规定即董事违反信义 义务和其他一般性义务我国公司法第 123 条规定董事应当遵守公司章 程忠实履行职务维护公司利益不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私 英国取消董事资格法案中不适格之研究 41 利有学者认为这是董事对公司负有受信托义务 68我认为这里只规定了董 事的忠实义务 因为信义义务包括忠实义务和注意义务 这里没有规定注意义务 所以也不是完整的信义义务由于公司法规定的董事的义务是非常有限的所以 用来判断董事不适格的行为范围是十分狭窄的结果就是通过不适格的 判定无法实现告戒董事应该负责任的行事提高董事的整体行为水平的目的 三不适格对于我国公司法和破产法的启示 1增加规定董事注意义务 如果在我国公司法中规定了董事的注意义务那么对于法官和股东会/ 大会判断董事职责的履行是有很强的指导意义的另外商业判断规则与董事 的注意义务是有密切的联系的虽然英国法中没有明确规定商业判断规则但是 法官在判定董事的行为是否可以认定他不适格时还是在运用这个规则当 然由于水平的限制如果让我国法官完全掌握这个规则也是不现实的但是在 衡量董事的行为时他们可以运用这个规则作为指导注意义务是董事义务的重 要组成部分与董事其他义务的履行有密切关系英国法官在判定董事是否不 适格时会考虑董事是否谨慎行事是否符合商业标准 2增加规定董事在破产期间的义务 不适格的判定很多时候与董事的破产法义务有关因为我国目前破产法 的不完善根本就没有规定董事在破产期间的义务所以也就谈不上董事由于违 反了破产法规定的义务而被认定为不适格实际上董事在破产期间的表 现与他作为公司的董事的能力和行为水平有很大的关系上边也讨论过董事 履行破产法规定的义务有利于为债权人的利益服务也有利于破产清算人确定 公司的资产由此可见一位适格的董事应该负责任的履行他在破产期间 的义务我国在起草新的破产法时应该设定董事在破产期间的责任例如董 事必须与破产清算人合作 不得转移公司的财产 不能对债权人有歧视性待遇等 还应该规定相应的法律责任 3引进不适格概念的意义 我国公司法规定了董事的法律责任在刑事责任方面公司法已有 68梅慎实 现代公司治理结构规范运作论507 页中国法制出版社 2002 年 3 月修订版 英国取消董事资格法案中不适格之研究 42 原则规定另外刑法和关于惩治违反公司法的犯罪的决定也有相应的 规定有关民事方面的责任公司法第 214 条规定董事经理违反本法规 定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的责令取消担保 并依法承担赔偿责任将违法提供担保取得的收入归公司所有公司法第 63 条规定董事执行公司职务时违反法律 行政法规或者公司章程的规定 给公司造成损害的应当承担赔偿责任第 118 条第 3 款规定董事应当对董 事会的决议承担责任董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程致使公 司遭受严重损失的参与决议的董事对公司负赔偿责任但经证明在表决时曾表 明异议并记载于会议记录的该董事可以免除责任这些有关民事责任的规定 都是董事对他的行为造成的损害承担赔偿责任是以造成的损害事实为前提的 取消董事资格程序中判定董事不适格并不需要以造成损害为前提只 要董事的行为违反成文法规定或者普通法的义务 应该受到谴责的程度达到一定 的标准法官就可能判定他不适格取消董事资格的首要目的就是保护公众 利益不受到不适格董事的威胁对于这个程序的性质并没有达成一致性的意 见 因为它会对人身自由产生一定的限制 所以有人称它是准刑事性质 程序 当董事会对公众利益产生损害威胁时让他离开这个职位并且在一段时间内不 能再担任董事这个制度在上市公司中的作用尤为重要这种责任起到了弥补刑 事责任和民事责任中间空白的作用 因为刑事责任只有对于已经构成犯罪的董事 才适用而有的董事的行为虽然没有构成犯罪但是确实对公众利益构成威胁 刑事责任就不能适用同样的原因民事责任也只有董事的行为造成损害时才 能视情况让他承担同时董事承担的民事责任一般都是损害赔偿这种责任方 式不能解决某些董事对公众利益的威胁 取消董事资格的整个程序应该是建立在完善的破产法和公司法的基础上 的同时英国董事义务在普通法上的发展以及法官在审理过程中形成的判断 不适格的理论也都是必不可少的由此可见如果要简单的移植这个制度 到我国的法律中是不现实的但是不适格和取消董事资格中的一些 观点和作用对我国公司法和破产法的完善和发展还是有借鉴意义的 不适格是通过某个或者某些不当行为做出的对董事的判断实际上它是 对董事履行职责情况的一个评价虽然英国成文法对于行为到了什么程度可以 英国取消董事资格法案中不适格之研究 43 判定董事为 不适格 的规定并不是十分明确 法官的观点也会有不一致的地方 但是总体而言它还是可以作为董事行为的指导告诫董事应该负责任的履行他 们的职责实现保护公众利益的目的我国选举和撤消董事的权利属于股东会或 股东大会董事在任期未满前股东大会不得无故解除其职务 69由此可见 股东大会在董事任期未满前是有权取消其资格的但是必须有原因那么什么 原因可以解除董事职务呢法律没有明确规定这就引起了实践操作中的问题 董事和股东大会都没有行为的指导标准如果我们也引入不适格这个概念 和相关的判定标准那么这一条规定的可操作性就会加强当然前提还是成文 法对于董事义务和职责的规定要完善 随着我国公司法和破产法的完善我们可以引进不适格这个概念 虽然在我国设立如同英国一样的取消董事资格程序目前是不现实的但是判断 董事是否不适格可以作为股东会/股东大会选举和撤消董事的依据当然 这不仅仅限于董事所在的公司如果不适格作为他的记录可供查询还包 括他未来可能加盟的公司对于他的