（国际法学专业论文）TRIPS协定下知识产权的刑事保护——兼论中国实施的相关问题.pdf

i 摘 要 摘 要 知识产权制度是社会发展、文化繁荣和科技进步的强大动力，在经济全球化 的背景下，知识产权制度突破了地域的限制，在国际法层面上得到发展，乌拉圭 回合谈判达成的与贸易有关的知识产权协定 （trips 协定）首次规定了成员提 供知识产权执法程序的具体义务。本文旨在解释 trips 协定第 61 条关于成员知 识产权刑事保护义务的规定，探讨 trips 协定第 61 条在中国实施的问题，促使 中国的知识产权刑事保护制度符合 trips 协定的规定。第一章简要介绍了本文写 作的背景；第二章概述了知识产权的性质、知识产权刑事保护的法理基础及国际 化趋势；第三章解释了 trips 协定下成员知识产权刑事保护的义务；第四章介绍 了美国、欧盟和其他双边贸易协定中知识产权刑事保护制度的规定；第五章追踪 并介绍了中国知识产权刑事保护制度的发展历程和现状；第六章评析美国诉中国 知识产权保护与执行案，提出完善中国知识产权刑事保护制度的建议；第七章总 结了 trips 协定执法程序部分的意义，并展望了 trips 协定在中国和其他成员的 发展。 关键词：知识产权，刑事保护，trips 协定，商业规模 ii abstract legal regime of intellectual property rights plays an important role in promoting the development of society, prosperity of culture and progression of technology. in the context of economic globalization, legal regime of intellectual property rights has broken through the bound of jurisdiction and developed at the level of international law. (trips), entered into at the end of uruguay round negotiation, for the first time sets down the specific obligations of member to provide enforcement procedures to protect intellectual property rights. the thesis aims to interpret article 61 in relation to criminal measures, discuss the implementation of article 61 in china and promote the consistency of criminal measures concerning infringement of intellectual property rights with the requirement of trips. to this end, chapter 1 provides the background of this thesis; chapter 2 outlines the nature of intellectual property right, the legal theory under criminal measures toward infringement of intellectual property rights and the tendency towards globalization of criminal protection; chapter 3 specifies obligations of members under article 41 and 61 of trips by adopting ways of interpretation; chapter 4 introduces legal regime of criminal measures towards infringement of intellectual property rights in united states, europe community and under other free trade agreements; chapter 5 tracks the development history of legal regime in this respect and describes the current situation in china; chapter 6 parses the case of china-measures affecting the protection and enforcement of intellectual property rights and concludes with suggestions on how to improve enforcement in china; and chapter 7 iterates the significance of part iii of trips and looks forward to the development of trips in china and other members. keywords：intellectual property, criminal measures, trips, commercial scale 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第1章 引言 第1章 引言 创造是人类的天性，伴随着人类社会的进化和发展，创造的每一次重大突破 成为人类社会进步的阶段性标志。创造的两项成果科学技术与文学艺术是推动人 类社会进步的两翼。保护创造成果的知识产权制度的产生为生生不息的创造之火 加上利益的柴薪，一方面激励人们不停的追求和探索，另一方面把个人的才智转 化成无尽的社会财富。 1在各国纷纷建立健全知识产权制度的同时，经济的全球化 促使知识产权的保护突破地域的限制，成为全球性的国际公约、地区性的国际条 约和双边协定谈判中的一个重要议题。 1994 年 与贸易有关的知识产权协定 （以 下简称“trips 协定” ） 2签订后，知识产权的刑事保护成为世界贸易组织（以下 简称“wto” ）成员的一个义务，但 trips 协定的规定较为原则，因此引发了不少 争议。2007 年 4 月 10 日，美国要求和中国在 wto 争端解决程序就中国知识产权 的保护和执行 3问题展开磋商。为评析该案，本文将重点解释 trips 协定第 41 条 和第 61 条，理解 trips 协定下成员提供知识产权刑事保护的义务，并跟踪 trips 协定在美国、欧盟实施的情况和在双边自由贸易协定中体现的情况，联系中国的 知识产权刑事保护制度，最后提出中国知识产权刑事保护制度还需修改和完善的 建议。本文的特色在于从 trips 协定条款本身出发讨论 wto 成员的知识产权刑事 保护义务，目的在于通过对案件和中国的知识产权刑事保护制度的评析，分析 trips 协定刑事保护义务在中国实施的情况，并以此为基础，提出完善中国知识 产权刑事保护制度的建议。 1 刘春田主编： 知识产权法 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 3 页。 2 本文中所有 trips 协定的条款译文均参考对外贸易经济合作部国际经贸关系司译： 世界贸易组织乌拉圭 回合多边贸易谈判结果法律文本（中英文对照） ，法律出版社 2000 年版。 3 美国诉中国“知识产权保护和执行案” （measures affecting the protection and enforcement of intellectual property rights） ，案号 wt/ds362。 2 第2章 知识产权刑事保护的概述 第2章 知识产权刑事保护的概述 2.1 知识产权概述知识产权概述 “知识产权”一词源自 18 世纪的德国，后为“无形财产”的概念所取代， 直到 1967 年为新成立的世界知识产权组织所沿用。经过 40 多年的发展，“知识 产权”的概念为广大国家所接纳，知识产权制度已在世界各国普遍建立。 知识产权最早作为一种特权而存在，由君主个人授予、或由封建国家授予、 或由代表君主的地方官员授予。 4经过几百年的发展，知识产权私权的性质在绝大 多数国家得到确认。在国际法层面上，trips 协定在其序言中将知识产权定性为 私权，这是首次在国际公约中界定了知识产权的私有权利属性。 但知识产权不同于传统的财产权，因为传统的财产权的法律制度设计主要针 对有形财产，而有形动产制度与知识产权制度的不同在于：对于有形财产，所有 人可以通过占有而基本上达到保护自己的财产不受侵害的目的；而对于诸如一项 发明、一部作品或一个商标，所有人基本上不能通过占有它们而达到保护他们不 受侵害的目的，容易受到假冒、窃取非法侵犯。 5因此，知识产权保护体制不同于 给予一般的财产权的保护，这决定了构成刑事犯罪的客观要件的不同。 2.2 知识产权刑事保护的法理基础知识产权刑事保护的法理基础 对知识产权的法律保护可分为实体性的保护和程序性的保护。权利人权利的 范围属于实体性保护，而民事、行政和刑事保护属于程序性保护，即权利受到侵 犯时给予权利人的救济。其中，知识产权刑事保护针对的是最为严重的知识产权 侵权行为，“严重”体现在不仅侵犯了知识产权权利人的权利，而且破坏了国家 知识产权管理制度。因此，知识产权刑事保护的客体是双重的，即知识产权私权 和国家知识产权管理制度，客体的双重性直接决定了知识产权刑事保护的制度设 计所体现的价值取向的多元化。 4 郑成思著： 知识产权论 ，法律出版社 1998 年版，第 4 页。 5 世界知识产权组织编： introduction to ip ，kluwer law international 出版社公司 1997 年版，转引自郑成 思著： 知识产权论 ，法律出版社 1998 年版，第 39 页。 3 有学者指出 6，在价值取向方面，知识产权刑事保护一般基于两种理论：一是 保护私人财产权；二是维护竞争秩序，各国的差异在于偏重点不同。侧重于前者 的立法者认为知识产权是个人拥有的无形财产权，严重侵犯知识产权的行为给权 利人造成严重的经济损失；同时又涉及到社会的公共利益，如损害消费者利益， 减少相关工业的投资数量、降低发展速度，从而出现工人失业，或就业机会减少 等。 7侧重于后者的立法者认为， 严重侵犯知识产权的行为， 侵害了权利人的利益， 更重要的是侵害了正常的市场经济的竞争秩序。前者如美国的刑事立法，其侧重 于对知识产权权利人财产权的侵害。后者如我国的刑事立法，侧重对市场竞争秩 序的维护。 价值取向并非一个非此即彼的选择题，背后是各种利益的博弈。知识产权的 保护是一面双刃剑，承认知识产权为私权能对抗“搭便车”的行为，使权利人获 得知识产权带来的利益，激励发挥创新技能的同时，知识产权保护会导致技术的 垄断，知识产权体现的公共利益受到个人的支配，过于严格的知识产权保护有损 于公共利益。因此，立法者要平衡权利人与公众之间的利益，trips 协定采用的 做法是在承认知识产权为私权的同时，又承认各国知识产权保护制度的基本公共 政策目标，包括发展目标和技术目标。 8 具体的制度设计又体现了一国对知识产权保护的战略选择。按照权利人的私 人成本能否依据国家的法律得到回收，保护战略可分为强保护和弱保护。推行强 保护的目的在于保证权利人的成本得以回收，发挥知识产权制度的激励作用。推 行弱保护的理由在于有利于降低成本，节省国家资金，减少依赖性，推进地方工 业。强保护和弱保护的分歧往往存在于发达国家和发展中国家之间。 9 从法理上说，一国国内对知识产权刑事保护制度的设计体现了知识产权的价 值取向，考虑了本国的国情而选择适当的保护战略。 2.3 知识产权刑事保护的国际化知识产权刑事保护的国际化 2.3.1 国际化趋势 2.3.1 国际化趋势 21 世纪是知识经济时代， 与知识密切相关的知识产权制度在经济中的作用日 6 赵秉志、田宏杰著： 侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 6371 页。 7 郑成思著： 关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权协议 ，学习出版社 1994 年版，第 43 页。 8 trips 协定序言。 9 赵国玲主编： 知识产权犯罪调查与研究 ，中国检察出版社 2002 年版，第 307312 页。 4 益加大，成为经济发展的加速器和助燃剂。随着全球经济一体化进程的加快，知 识产权犯罪呈现出国际化的趋势，往往与规模犯罪、集团犯罪相联系，具有极大 的社会危害性，成为联合国规定的 17 类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。 10知识 产权犯罪不但严重侵犯权利人的合法权益，威胁消费者的健康和安全，而且对技 术进步、文化传播和国际贸易产生负面影响，成为对国家、经济和社会发展构成 严重危害的重要问题。为打击国际化的知识产权犯罪，一系列保护知识产权的国 际公约和地区性公约正逐步突破传统知识产权理论中知识产权地域性的限制。 有关知识产权国际刑事保护的规定首次出现在 1971 年 10 月 29 日在日内瓦 缔结的保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品公约第 3 条“通过刑事 制裁的方式加以保护”，但就此没有具体的程序性规定。直到 1994 年 trips 协 定签订，考虑到各国法律体系的分歧，trips 协定具体规定了刑事程序，作为最 低标准而成为 wto 成员的义务。 2.3.2 国际化的障碍 2.3.2 国际化的障碍 知识产权刑事保护的国际化是大势所趋，但不能一蹴而就，主要原因在于在 国际层面上对知识产权给予刑事保护还存在如下障碍： 首先，各国选择的知识产权保护战略不同，特别是发达国家和发展中国家之 间。发达国家占有了世界上绝大多数的知识产权而力推强保护战略，以期获得垄 断利润。而发展中国家由于财力和配套制度的缺失，同时为了促进本国民族工业 的发展，摆脱对发达国家的依赖，力推弱保护战略。 11因此，在国际法层面上推 行统一的保护战略实属困难。 其次，国民待遇原则带来的形式上的平等和实质上的不平等。目前保护知识 产权的国际公约大多规定了国民待遇原则，但由于发达国家科技文化水平较高， 在经济和技术上处于优势， 可利用国民待遇的便利， 到发展中国家取得知识产权， 获得垄断地位。 而发展中国家由于技术落后， 无法享受到国民待遇所带来的便利， 只落得在本国承担保护大量外国的，特别是发达国家的知识产权的义务。 12这种 实质性的不公平也体现在知识产权刑事保护方面。为改变这种不平等的状况，发 展中国家主张修改国际公约中的国民待遇原则，在缔结新的国际公约时也持更加 10 赫尔哈特米勒： “国际黑手党众生相” ， 俄罗斯新闻周报1997 年 5 月刊，转引自孙万怀： “侵犯知识 产权犯罪刑事责任基础构造比较” ， 华东政法学院学报1999 年第 2 期，第 73 页。 11 赵秉志、田宏杰著： 侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 68 页。 12 刘文华主编： wto 与中国知识产权制度的冲突与规避 ，中国城市出版社 2002 年版，第 4852 页。 5 谨慎的态度，这在一定程度上阻碍了知识产权刑事保护的国际化。 最后，配套制度的缺位和不一致。刑事保护不是简单的审判和执行程序，涉 及诉前保护措施，证据证明力等程序和实体问题。由于各国法律制度的不同，只 在某些司法管辖区内可获得禁止行为的临时救济措施。在证据证明问题上，刑事 诉讼对被告的指控必须要达到排除合理怀疑，该原则在各国具体司法实践中差异 甚大，特别是犯罪成立需要证明犯罪故意时，要证明被告知道或应当知道侵权行 为或者犯罪行为在各国的实践更是不同。总而言之，刑事保护的国际化的过程中 还需要解决很多的配套制度问题。 6 第3章 trips 协定下的知识产权刑事保护义务 第3章 trips 协定下的知识产权刑事保护义务 3.1 trips 协定知识产权执法程序概述协定知识产权执法程序概述 乌拉圭回合谈判的一个重要成果是 trips 协定第三部分知识产权执法程序的 规定。trips 协定之前的知识产权国际公约中关于执法程序的规定仅限于要求缔 约国提供法律救济，除了在某些情况下没收侵权产品外，别无其它具体规定， 13执 法程序问题均由缔约国国内法规定。 14 而 trips 协定为协调国际社会关于知识产 权保护的制度以及各国关于知识产权保护的法律，trips 协定建立了一套新的规 则和纪律。 15 在乌拉圭回合谈判中，以美国和欧盟为首的发达国家首倡成员有义务在国内 法中提供知识产权保护执法程序。在向秘书处提交的一系列建议文本中，美国 16、 欧盟 17的文本相似，对照其他国家如印度、加拿大、瑞士、韩国、澳大利亚、中 国香港、斯堪的纳维亚国家、奥地利提交的建议文本 18，尽管执法程序部分非常 重要且意义深远，但讨论较少、争议也较少。gatt 秘书处的文件 19也表明 trips 协定的最终文本执法程序内容与 anell 草案 20、布鲁塞尔草案21实质上并无多大变 动。 22 trips 协定第三部分从第 41 条到第 61 条规定了成员对侵犯知识产权的行为 提供执法程序的义务，即成员应通过怎样的途径保证协定前半部分承认的那些 13 巴黎公约的第 9、10、10bis 和 10ter(1)条、伯尼尔公约的第 16 条和里斯本协议的第 8 条。 14 daniel gervais, the trips agreement: drafting history and analysis, london: sweet esp., as a goal of criminal law, the prevention of criminal behavior by fear of punishment”, blacks law dictionary, west thomas business, 2004, p.481. 15 等因素影响。因此，trips 协定将界定“威慑作用”的权利留给成员的做法具有 刑法的法理基础。 “足以”和“与同等严重性的犯罪所受到的处罚水平相一致”是 trips 协定 第 41 条的“公平公正”执行标准和“有效与适当的手段，同时考虑各国法律制 度的差异”宗旨在刑事措施中的体现，要求成员在确定刑罚幅度时，不要过于严 厉，也不要过于宽松，应与本国的刑法体系相适应。因此，trips 协定认为“足 以”和“处罚水平一致”应由各成员根据国内的整个法律制度，特别是其刑法体 系自主确定。 3.4.6 救济方式救济方式 trips 协定第 61 条第二句和第三句提供的救济方式有监禁、罚金、扣押、没 收和销毁。监禁和罚金是在任何场合下都可采用的救济方式，后三种只在适当的 场合下可采用的救济方式。从各救济方式出现的顺序来看，监禁和罚金应当是 trips 协定最为提倡的两种方式，而扣押、没收和销毁作为辅助的刑罚手段，在 适当的场合使用。另外，也可将侵犯知识产权的刑事措施分为自由刑和财产刑： 监禁为自由刑，罚金、扣押、没收及销毁商品均为财产刑，其中，扣押、没收和 销毁的对象不限于货物， 还包括主要用于从事上述犯罪活动的材料和工具。 trips 协定使用了“and”，可见，在扣押、没收和销毁货物的同时，也可对从事犯罪 活动的材料和工具进行扣押、没收和销毁，以更有效地防止侵权行为的转移。 3.4.7 犯罪主体犯罪主体 trips 协定对知识产权的犯罪主体没有进行限制，trips 协定第三部分也没 有关于单位犯罪的特别规定。首先，trips 协定中使用的“国民”根据第 1 号脚 注的解释，系指在 wto 成员境内定居或拥有真实有效的工业或商业机构的自然人 或法人。因此，trips 协定全文的条款，除非有特别说明，同时适用于法人和自 然人。其次，第 61 条重在对具有商业规模的有意假冒商标和版权盗版行为的惩 戒，对犯罪主体没有提出特别要求。因此，trips 协定第 61 条的强制性规定适用 于单位实施的具有商业规模的有意假冒商标和版权盗版行为。但是考虑到单位人 格的特殊性，所以对单位犯罪或称法人犯罪不适用监禁的刑事措施。 欧洲议会通过的 com(2006) 168 建议稿第 4 条规定对自然人犯罪处以监禁、 16 罚金，并没收与侵权商品有关的物品、工具和产品或者没收与该等产品价值相当 的货物。对法人犯罪处以罚金、非刑事罚款，并没收与侵权商品有关的物品、工 具和产品或者没收与该等产品价值相当的货物。 49 49 com (2006) 168: “amended proposal for a directive of the european parliament and of the council on criminal measures aimed at enforcement of intellectual property rights”, http:/www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?type=ta&language=en&reference=p6-ta-2007-0145, accessed on 31 january, 2008. 17 第4章 美国、欧盟及其他 fta 知识产权刑事保护 第4章 美国、欧盟及其他 fta 知识产权刑事保护 4.1 美国成文法的规定美国成文法的规定 美国是一个实行判例法的国家，但美国国会也制定了知识产权的成文法。美 国版权法规定在美国法典的第 17 编和第 18 编中。第 17 编于 1978 年 1 月生效，其中第 506 条规定了版权犯罪的定罪标准。第 18 编第 2318 条规定了版 权犯罪的刑事处罚。根据第 97-180 号公法，1982 年 5 月 24 日法（act of may 24, 1982） 对第 2318 条作了修正， 并增加了第 2319 条处罚侵犯版权的犯罪行为。 1992 年 11 月，美国总统布什（george bush）签署了有关修改侵犯版权刑事处罚的修 正法案 ，修正了美国法典第 17 编和第 18 编，降低了复制数量的要求，将 保护作品扩大到所有零售价值超过 2500 美元的版权作品，对累犯规定了更严厉 的制裁，加重了对严重侵犯版权行为的刑事处罚。为应对数字技术的发展给传统 的版权刑事犯罪带来的挑战，美国国会于 1997 年和 1998 年依次通过了反电子 盗窃法和数字化千年之际版权法案，强化对以电子方式实施的版权侵权行 为的刑事处罚，从而加强对版权人的保护。 50根据美国法典第 17 编第 506 条 51的规定，侵犯版权的犯罪行为主要有以下情形：（1）为商业利益或个人财产收 益，故意侵犯他人版权；（2）在 180 天内故意复制或发行（包括通过电子手段） 一件以上他人已经取得版权的作品，总零售价值已经超过 1，000 美元；（3）如 果知道或者应当知道作品正待商业发行，却故意发行、或者在互联网上公布该作 品。根据美国法典第 18 编第 2319 条 52的规定，针对第一种情形，如果在 180 天内复制或发行（包括通过电子手段）1 件以上版权作品的 10 件以上复制品或者 音像制品，且相应的版权作品的零售价值超过 2500 美元，则处以 5 年以下的监 禁、罚金、或者二者并处。如果是累犯，则 10 年以下的监禁、罚金或者二者并 处；其他情形则处以 1 年以下的监禁、罚金或者二者并处。针对第二种情形，如 复制或发行 1 件或 1 件以上版权作品的 10 件以上复制品或者音像制品，且相应 50 赵秉志、田宏杰著： 侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 220229 页。 51 united states code: title 17. copyrights: chapter 5 copyright infringement and remedies: 506. criminal offences. 52 united states code: title 18. crimes and criminal procedure: part i. crimes: chapter 113 stolen property: 2319. criminal infringement of a copyright. 18 的版权作品的零售价值超过 2500 美元，则处以 3 年以下的监禁、罚金、或者二 者并处。如果是累犯，则处以 6 年以下的监禁、罚金或者二者并处；如复制或发 行 1 件或 1 件以上版权作品的 1 件以上复制品或者音像制品，且相应的版权作品 的零售价值超过 1000 美元，则处以 1 年以下的监禁、罚金、或者二者并处。针 对第三种情形，处以 3 年以下的监禁、罚金、或者二者并处。如为商业优势地位 或私人经济收益实施此行为，则处以 5 年以下的监禁、罚金、或者二者并处；如 为累犯，则处以 6 年以下的监禁、罚金、或者二者并处，如有第二种情况，则处 以 6 年以下的监禁、罚金、或者二者并处。 美国的商标犯罪只有假冒商标罪，但内容覆盖了销售假冒注册商标罪、非法 制造、 销售非法制造的注册商标标识行为罪。 关于侵犯商标权的犯罪规定在 1984 年商标假冒条例中，根据该条例，故意在商品或服务上使用（假冒）一个在主 簿注册的商标，对个人处以最高额为 200 万美金的罚金（犯罪严重，则为 500 万 美金）、或不超过十年的监禁（犯罪严重，则为 20 年）、或二者并处；如果是 公司或合伙企业，罚金最高额则为 500 万美金（犯罪严重，则为 1500 万美金）， 并销毁带有假冒标志的商品。这里所说的假冒商标是用在商品上和服务交易中 的，与这些商品和服务商在主簿注册相同的商标或不能区别的欺骗性商标。 53 公正地说，美国知识产权犯罪的门槛比较低，对版权盗版和假冒商标的犯罪 行为打击力度较大，这与美国国内的经济发展水平、科技发展水平、刑法体系、 侦察技术水平等因素密切相关的。 4.2 欧盟法指令的规定欧盟法指令的规定 欧盟自身的立法主要分为条例与指令两种：条例在成员内直接生效，无须转 化；如果各成员的法律相差较大只能取得最低限度的协调，欧盟一般采用指令 (directive)形式，成员必须在规定的期限内将欧盟的指令转化为国内法。考虑 到各国知识产权保护法律体制的差异，欧盟采用指令的方式规定保护知识产权的 执法程序。 为履行 trips 协定规定的义务，欧共体于 1994 年颁布了欧盟理事会决定 （94/800/ec），规定共同体和各成员国均受 trips 协定的约束。但 trips 协定 中的义务只是国际法层面上的最低标准，欧盟成员之间刑事立法仍存在巨大的差 53 赵秉志、田宏杰著： 侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 101102 页。 19 异，这不利于有力打击假冒商标和盗版，而且妨碍了单一市场的有序运行，影响 了投资者的投资和创新信心。1998 年 10 月，欧盟委员会发布打击假冒商标和盗 版的绿皮书，指出假冒商标和盗版已发展为国际现象，损害了消费者的利益、公 共健康和安全，所以应对假冒商标和盗版采取有力打击措施。为了打击单一市场 存在的假冒商标和侵权， 欧洲议会和欧盟理事会于2004年4月29日通过了第2004 48ec 号指令，统一了包括著作权、邻接权、数据权、商标权、专利权、植物 新品种权等在内的 25 个成员的知识产权执法法律，保障所有在成员国内销售的 版权、商标权和专利权保障的产品，但是该指令涉及的执法程序只有民事和行政 救济。为了更有力地打击知识产权侵权行为，共同体有权也有必要制定知识产权 的刑事保护措施， 统一欧共体成员国内知识产权刑事程序的规定。 为此目的， 2005 年 7 月 12 日，欧盟委员会提出建议稿 com（2005）0276 54,在共同体层面统一各成 员的刑事立法，倡议提出框架决议以加强知识产权的刑事执法，打击知识产权犯 罪。欧盟委员会强调如下理由：假冒商标、盗版和其他知识产权侵权行为已经发 展为国际普遍现象，对一国的经济和政治构成严重威胁；目前欧盟各成员国之间 有关刑事处罚的标准不一，这阻碍了内部市场的有序发展，不利于打击假冒商标 和盗版；假冒商标和盗版涉及到消费者的合法权利，特别是可能威胁到消费者的 安全和健康；互联网的发展为盗版产品在全球的扩散提供了外部条件，同时假冒 和盗版又和组织犯罪联系在一起；假冒商标和盗版和其他规模犯罪一样能产生丰 厚利润，如果缺乏统一的、严厉的刑事惩罚措施，行为人就敢于以身试法。鉴于 以上理由，欧盟委员会认为有必要在欧共体成员国内统一刑事惩罚的实体和程序 法。2005 年 9 月欧洲法院作出一个判决 case c-176/03 commission v council 55， 认为知识产权刑事规定有必要由共同体法律制定。根据该判决，2006 年 4 月 26 日 “世界知识产权日”当日，欧盟委员会采纳了一个关于打击知识产权犯罪的 指令的建议稿 com（2006）168。根据该建议稿，在一定的商业规模上故意侵犯知 识产权，包括帮助，扶助，教唆此类侵权，都是犯罪行为，同时具体规定了罚金 和监禁的幅度。2007 年 3 月 20 日，欧盟委员会采纳了 zingaretti nicola 的报 告，明确了指令的适用范围，即刑事程序只适用于商标假冒和盗版，而不适用于 专利侵权、实用新型侵权、平行进口等，并明确了具有商业规模的侵权和知识产 54 com (2006) 168: “proposal for a council framework decision to strengthen the criminal law framework to combat intellectual property offences”, http:/www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?type=ta&language=en&reference=p6-ta-2007-0145, accessed on 1st march, 2008. 55 http:/eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:62003j0176:en:html, accessed on 1st march, 2008. 20 权的有意侵权等定义。2007 年 4 月 25 日，欧洲议会通过审议，将修订后的建议 稿作为欧洲议会和欧盟理事会的建议。到目前为止，欧盟委员会仍努力修改建议 稿，以期在欧盟内达成统一的有关商标假冒和盗版的刑事程序和刑事惩罚的规 定。 56 4.3 其他双边或地区性自由贸易协定的规定其他双边或地区性自由贸易协定的规定 多边层面上进行谈判虽能全面提高知识产权的保护水平，但谈判国法律制度 差异甚大，再次提高水平需要很大的努力。因此，trips 协定签订后，成员积极 履行 trips 协定规定的义务的同时，也展开了地区的及双边的谈判。fta 保护知 识产权有三种方法：一是直接订立知识产权协议；二是将知识产权视为一种投资 方式，订立投资协议；三是订立贸易协议。由于 fta 在 trips 协定的基础上订立， 又加上发达国家在缔结过程中的主导作用，fta 普遍采用了超 trips 义务 （trips-plus）的方式，即规定缔约国超过 trips 协定最低标准的义务，超出部 分主要体现在保护客体扩大、知识产权类型创新、一体化逐步加快、执行措施加 强、发展中国家享受的特殊待遇弱化、trips 协定带来的灵活性不断降低。 57以美 国为例，其先后订立了北美自由贸易区、与智利、约旦等国家签订了自由贸易协 定，并正在积极促成美洲自由贸易区的建立。 目前正在谈判的 美洲自由贸易区协定 草本中关于刑事程序有很多超 trips 义务的规定，其中第 4.1 条规定如侵权行为重大，当事国有义务对具有商业规模 的故意侵权执行刑事程序，即使行为人没有直接或者间接的获利动机；第 4.3 条 规定当事国有义务通过国内立法责成司法机关发布没收、销毁侵权商品的命令。 这两条剥夺了缔约国在 trips 协定第 61 条下本享有的自主权力。美国与智利 签订的自由贸易协定扩大了知识产权刑事程序的适用范围，扩大适用到在电子 化环境中实施的版权侵权行为。另外，不具有商业规模的盗版行为应适用刑事程 序，计算机软件的盗版行为也适用刑事程序。 因此，地区性的和双边的贸易协定采用的超 trips 义务的方式加重了缔约国 知识产权刑事保护的义务，对缔约国提出了更高的要求。 56 http:/www.europarl.europa.eu/oeil/file.jsp?id=5263692, accessed on 1st march, 2008. 57 david vivas-eugui, regional and bilateral agreements and a trips-plus world: the free trade area of the americas (ftaa), /geneva/pdf/economic/issues/ftas-trips-plus-english.pdf, accessed on 3rd march, 2008. 21 第5章 中国知识产权的刑事保护 第5章 中国知识产权的刑事保护 5.1 1979 年至年至 1997 年的知识产权刑事立法年的知识产权刑事立法 我国知识产权刑事保护以 1979 年刑法 58（以下简称“79 年刑法”）为开端， 但 79 年刑法规定的知识产权犯罪种类较少，侵犯商标权的犯罪只有假冒注册商 标罪，没有规定侵犯专利权的犯罪和侵犯著作权的犯罪。 79 年刑法第 127 条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经 注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金。”79 年刑 法把假冒商标罪的主体限定为工商企业的直接责任人员。最高人民法院于 1985 年 5 月作出关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒 商标罪惩处的批复，将假冒商标罪的主体扩大到企业、事业单位和个体工商业 者；又于 1988 年 12 月作出关于假冒商标案件两个问题的批复，将无营业执 照的个人纳入到假冒商标罪的主体范围内。 1993年2月全国人大常委会修订了 商 标法，将假冒他人注册商标、伪造、擅自制造他人注册商标标识、销售明知是 假冒注册商标的商品归入到追究刑事责任的行为中。 1997 年 3 月全国人大修订刑 法， 59形成第 213 条和第 214 条，建立起以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒 注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权 犯罪体系，从而为惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。 60 79 年刑法没有关于专利侵权犯罪的规定。1984 年颁布的专利法第 63 条 规定假冒他人专利为犯罪行为，从而以附属刑法的方式确立了专利侵权犯罪，填 补了 79 年刑法的空白。最高人民法院于 1985 年 2 月发布了关于开展专利审判 工作的几个问题的通知，规定假冒商标罪的刑事责任比照 79 年刑法的假冒商 标罪。1997 年刑法修订，在第 216 条独立规定了专利犯罪的刑事责任，并在第 220 条明确规定了单位的假冒专利罪的刑事责任。 79 年刑法将严重侵犯著作权的行为归入 “投机倒把罪” ， 没有独立成罪。 1990 58 1979 年刑法由第五届全国人民代表大会第二次会议 1979 年 7 月 1 日通过，1979 年 7 月 6 日发布， 1980 年 1 月 1 日实施。 59 1997 年刑法由 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订并公布，1997 年 10 月 1 日实施。 60 赵秉志、田宏杰著： 侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版，第 108110 页。 22 年通过的著作权法也没有规定侵犯著作权行为的刑事责任，著作权法一 出台遭到国际社会的严厉批评，侵权行为无论怎样严重，侵权人均不会因侵犯版 权而负刑事责任。 61美国以我国知识产权立法不完备，保护不力为由数次将我国 列入“特殊 301 条款重点国家”。1994 年 7 月人大常委会通过关于惩治侵犯著 作权的犯罪的决定，以单行法律的方式确立了侵犯著作权犯罪。1997 年刑法修 订， 在第 217 条和第 218 条确立了两个罪名， 侵犯著作权罪及销售侵犯复制品罪。 5.2 2004 年司法解释年司法解释 1997 年修订的刑法（以下简称“97 年刑法” ）虽然一定程度上完善了知识产 权刑事保护，但由于对某些措词未进行定义，刑事诉讼程序启动条件过高，缺乏 可操作性，导致刑法规范形同虚设，其危害是一方面知识产权犯罪行为屡禁不止 甚至愈演愈烈，严重破坏了社会经济秩序；另一方面，能够进入审判程序的刑事 案件少之又少，确实存在打击不力甚至可以说几无打击的情况，知识产权刑事司 法保护的职能和作用远未得以体现和发挥。 62在这样的背景下，为履行 trips 协 定下的义务，最高人民法院和最高人民检察院于 2004 年 12 月联合公布了关于 办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 63（以下简称“04 年 司法解释” ） ，明确了定罪标准，降低了刑事程序的启动门槛。 针对 97 年刑法未解释其第 213 条假冒注册商标罪中的“情节严重”和“情 节特别严重”的问题，04 年司法解释第 1 条解释了如何构成“情节严重”和“情 节特别严重” 。 “情节严重”指具有以下情形：非法经营数额在五万元以上或者违 法所得数额在三万元以上的；假冒两种以上注册商标的，非法经营数额在三万元 以上或者违法所得数额在二万元以上的；其他情节严重的情形。针对 97 年刑法 未解释其第 217 条侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”和“其他严重情节” 的问题，04 年司法解释第 5 条规定违法所得数额在三万以上的属于“违法所得数 额较大”，而具有以下情形的属于“其他严重情节”：非法经营数额在五万元以 上；未经著作权人许可，复制发行其文学作品、音乐、电影、电视、录像作品、 61 郑成思著： 版权、版权保护与版权贸易 ，中国人民大学出版社 1992 年版，第 127 页。 62 2003年5月19日最高人民法院民三庭于2003年5月19日发布 “知识产权刑法保护有关问题的调研报告” ， 年 2 月 28 日访问。 63 2004 年 11 月 2 日由最高人民法院审判委员会第 1331 次会议通过，2004 年 11 月 11 日由最高人民检察院 第十届检察委员会第 28 次会议通过，2004 年 12 月 8 日最高人民法院和最高人民检察院联合公布，2004 年 12 月 22 日起施行。 23 计算机软件及其他作品，复制品数量合计一千张（份）以上的；其他情节严重的 情形。另外，04 年司法解释第 12 条又解释了第 1 条和第 5 条中的“非法经营数 额”。 总之，04 年司法解释的出台