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船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 摘要 随着我国航运业的不断发展，海上人身伤亡案件日益频繁，而船员，作为航运 业不可或缺的一种职业，其职业的特殊性和风险性决定了其不可避免地成为了海上 人身伤亡中最常见的受害者。现代社会的价值观越来越重视人身权利的保护和侵害 人身权利的救济方法。然而，我国立法对船员人身伤亡损害赔偿的现状并不乐观， 法律规定存在诸多问题，使得法院在审判实践中遇到重重困难，当事人的权利也无 法得到应有的保障。本文针对现有的船员人身伤亡损害赔偿责任制度中存在的若干 问题作分析和总结，并提出几点较有可操作性的建议。 第一章，对适用于船员人身伤亡赔偿的我国现行法律规定以及国际公约作一归 纳总结，指出现行法律规定过于原则，司法实践主要依赖于司法解释，然而司法解 释又存在一定的矛盾与冲突。 第二章，提出了扩张的“船员”的概念，考虑到在船上任职的工作人员，即使 没有船员证，但是一旦发生人身伤亡，其后果与船员无本质区别，因此笔者将在船 上任职的其他工作人员也归入本文讨论的船员之列。比较了船员劳动合同与雇佣合 同的区别，并提出了司法实践中船员人身伤亡劳务合同纠纷常遇到的若干问题。 第三章，讨论了船员人身伤亡物质损害赔偿的几种实现途径。重点探讨了工伤 保险与侵权损害赔偿两者竞合的理论、各国的处理方法以及各自的利弊，并提出了 在不同事故原因下，以工伤保险责任优先为基本原则的综合模式。 第四章，论述了船员人身伤亡精神损害赔偿的问题。概括了我国精神损害赔偿 的立法进程，船员精神损害赔偿的特殊性，精神损害赔偿的主体，不同人身伤亡事 故下精神损害赔偿的归责原则，以期能够对船员精神损害提供更充分的保护。 第五章，结合上述的分析，对船员人身伤亡赔偿责任制度的完善提出了几点建 议。完善立法，是法律发展的必然，也是海事司法实践与人权价值保护的迫切需要。 关键词：船员人身伤亡，劳务合同，工伤保险，侵权损害赔偿，精神损害赔偿 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 s t u d yo n t h el e g a lp r o b l e m so fc o m p e n s a t i o nf o r l o s so fl i f eo rp e r s o n a li n j u r yo fs e a f a r e r a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft r a n s p o r t a t i o na n do p a r a t j o na ts e a , c a s e so fl o s so f l o rp e r s o n a li n j u r ya ts e ah a v eb e c o m et h ei n c r e a s i n g l yp o p u l a rc a s e si n m a r i n ec o u r t s e a f a r e r s ，a st h en e c e s s a r yp a r to ft h es h i p p i n gi n d u s t r y , a r e i n e v i t a b l yb e c o m i n gt h ec o m m o nv i c t i m si nt h i sk i n do fc a s e s t o d a y , m o r ea n d m o r ea t t e n t i o nh a sb e e np = do nt h er e m e d ym e a s u r e sf o rt h ei n f f i n g e m e n to f h u m a nr i g h t s h o w e v e r , t h ec u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sc o n c e m i n gs e a f a r e r s r i g h t sa r ef a rf r o mb e i n gs a t i s f a c t o r y , w h i c hh a v eal o to fc o n t r a d i c t i o n sa n d c o n f u s i o n s t h i sd i s s e r t a t i o na i m st om a k es o m em e a n i n g f u lr e s e a r c h e so n p r o b l e m se x i s t i n gi nl a w so nc o m p e n s a t i o nt ol o s so fi o rp e r s o n a li n j u r yo f s e a f a r e rb ya n a l y s i sa n ds u m m a r i z i n gw a y s ，a n dg i v es o m ep r a c t i c a ls u g g e s t i o n s f o rt h ep r o t e c t i o no ft h el e g i t i m a t ed g h t so ft h es e a f a r e r c h a p t e ro n es u m m a r i z e st h el a w sa n dr e g u l a t i o n sa n di n t e m a t i o n a l c o n v e n t i o n sc o n c e m i n gl o s so fi i f eo rp e r s o n a li n j u r yo fs e a f a r e ra n ds u g g e s t s t h a tt h ec u r r e n tl a w sa r et o os i m p l e ，a sar e s u l t 。t h ej u d i c i a lp r a c t i c em a i n l y d e p e n do nj u d i c i a ii n t e r p r e t a t i o n sw h i c hh a v eal o to fc o n t r a d i c t i o n sw i t hl a w sa n d r e g u l a t i o n sa n do t h e rj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s c h a p t e rt w op u t sf o r w a r dt h ee n l a r g e dc o n c e p to fs e a f a r e r s i n c et h er e s u l t s o fi o s so ft h ei a b o r e r sw h oh a v en oc e r t i f i c a t e sa r es a m ea ss e a f a r e rw i t h c e r t i f i c a t e s t h i sd i s s e r t a t i o na l s ot a k e st h e mi n t o 仇es a m ec o n s i d e r a t i o n t h i s d i s s e r t a t i o nc o m p a r e st h el a b o rc o n t r a c tw i t ht h ee m p l o y m e n tc o n t r a c ta n d i n t r o d u c e ss o m eu s u a lp r o b l e m s c h a p t e rt h r e ea n a l y s e ss o m ew a y st oc o m p e n s a t et h ep e c u n i a r yl o s so f 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 s e a f a 怕le s p e c i a l l yd e a l i n gw i t ht h ec o - e x i s t e n c eo fe m p l o y m e n ti n j u r yi n s u r a n c e a n dt o r tc o m p e n s a t i o n ；s o l v i n gw a y s a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e si nd 晰e m n t c o u n t r i e s f i n a l mt h ec h a p t e rp u t sf o r w a r dt h ec o m p r e h e n s i v em o d eb a s e do n p r i o d t yo fe m p l o y m e n ti n j u r yi n s u r a n c e c h a p t e rf o u ra n a l y s e si s s u e sc o n c e m i n gs p i r i t u a ld a m a g e sc o m p e n s a t i o h f o rl o s so fi eo rp e r s o n a li n j u r yo fs e a f a r e r sw h i c hi n c l u d i n gl e g i s l a t i o np r o c e s s 。 t h ep a r t i c u l a r i t ya n dt h es u b j e c t so ft h es p i r i t u a l d a m a g e sc o m p e n s a t i o nf o r s e a f a r e r a l s o ，i te x p l a i n st h ep r i n c i p l e so fr e s p o n s i b j t i e sf o rt h es p i r i t u a l d a m a g e sc o m p e n s a t i o nu n d e rt h ed i f f e r e n ti n c i d e n t s c h a p t e rf i v em a k e ss o m es u g g e s t i o n sf o rt h ei m p r o v e m e n to fl e g a ls y s t e m s c o n c e m i n gc o m p e n s a 矗o nf o rl o s so fi 舱o rp e r s o n a li n j u r yo fs e a f a r e r t op e r f e c tt h el i a b i l 时r e g i m ef o rc o m p e n s a t i o nf o rl o s so fi 舱o rp e r s o n a l i n j u r ya ts e a i nc h i n ai sn e c e s s a r yb o t ht ot h ed e v e l o p m e n to fl a wa n dt om a r i n e j u d i c i a lp r a c t i c e x uh u i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yl = 堕丛丛 k e y w o r d s ：i o rp e r s o n a l i n j u r y o fs e a f a r e r ，e m p l o y m e n tc o n t r a c t e m p l o y m e n ti n j u r yi n s u r a n c e ，t o r tc o m p e n s a t i o n ，s p i r i t u a lc o m p e n s a t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均己在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名： 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：导师签 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 引言 随着现代船舶技术的发展和自动化程度的提高，现代航运业迫切需要有一批高 素质的船员服务于航行在世界各地的远洋船舶上。我国海运业的发展对我国的对外 贸易发展和国民经济提高有着重大影响。而船员作为海运业第一线的工作者，是海 运生产中最主要的劳动者，起着十分重要的作用。 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干闯题的解释的颁布 虽然全面规定了人身损害赔偿的新内容，但事实上由于国内其他相关法律法规各有 其不同的调整范围和效力等级，因此该解释仅在某些范围内达到了有限的统一。笔 者通过比较众多法律规定的不同和存在的问题，认为不论是在劳务合同下还是侵权 行为下，现有立法对船员人身伤亡的保护力度都是远远不够的。笔者通过对实践和 理论中若干问题的分析，提出一些个人的拙见，以期为我国船员人身伤亡的有关法 律规定的修改，甚至船员立法的相关规定提供依据。 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 第一章我国船员人身伤亡损害赔偿的法律现状 1 1 法律现状概述 人身伤亡损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法与实践上以 及理论上始终没能得到妥善解决的问题。尤其对船员这一特殊的职业群体立法上尚 未做出专门的规定来加以保护。由于没有统一的规定，船员人身伤亡损害赔偿只能 依赖于一般的人身伤亡损害赔偿法律，并呈现出“境”、“块”相分割的特点。“境” 表示涉外与非涉外案件实行内外有别的赔偿标准；“块”表示国内各地区对人身伤 亡的赔偿标准各不相同。纵观我国目前调整或涉及船员人身伤亡损害赔偿的法律依 据，主要由法律、行政法规和国际公约组成。 1 1 1 法律 1 、中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 1 从严格意义上讲，在整部民法通则中，只有第1 1 9 条是关于人身伤亡损害 赔偿的规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入， 残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必 要的生活费等费用。”民法通则本身没有也不可能对船员人身伤亡赔偿问题直 接作出规定，但它作为民事法律中的一般法，对特别法没有规定的方面起到了调整 的作用。 2 、 中华人民共和国海商法( 以下简称海商法) 海商法中多处涉及海上人身伤亡损害赔偿，如第七章海上拖航中致第三人 人身伤亡的责任承担的规定：第八章船舶碰撞中人身伤亡责任承担的规定；第十五 章关于人身伤亡赔偿责任限制的规定。在这几类案件中，船员都有可能成为人身伤 亡主体。 3 、中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 以下简称海诉法) 1 郭萍。马得懿：“试析我国海上人身伤亡损害法律救济有关问题，载于中国海商法年刊 2 0 0 2 年，第3 5 页 2 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 海诉法就海上人身伤亡损害赔偿纠纷提起诉讼的程序性问题作了规定。 确立了海事法院对船员劳务合同纠纷诉讼的管辖权。 4 、( e p 华人民共和国海洋环境保护法( 以下简称海环法) 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日修订的、自2 0 0 0 年4 月1 日起施行的海环法第9 1 条第 3 款规定：“对造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡 严重后果的，依法追究刑事责任。” 5 、中华人民共和国劳动法( 以下简称劳动法) 1 9 9 5 年1 月1 日起施行的劳动法第2 条第3 款规定：“在中华人民共和国 境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者， 适用本法。”因此，和用人单位具有劳动合同关系的船员，就应当受到劳动法 的保护。 1 1 2 行政法规 1 、2 0 0 4 年1 月1 日起施行的工伤保险条例，宗旨在于保障因公受伤或患职 业病的职工能及时获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险。因此，有 船员工伤的适用余地。 2 、2 0 0 3 年1 月6 日起施行的最高人民法院关于适用 若干问题的解释规定了因船员劳务纠纷直接向海事法院提起的诉 讼，海事法院应当受理，摒弃了船员劳动争议仲裁前置。 2 、即将于2 0 0 7 年9 月1 日施行的中华人民共和国船员条例，为加强船员 管理，提高船员素质，保障水上交通安全，维护船员的合法权益，起到了积极的作 用。 1 1 3 最高人民法院的司法解释及规定 1 、关予贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称民通意 见) 第1 4 2 至1 4 7 条。 2 、1 9 9 2 年5 月1 6 日最高人民法院发布了关于审理涉外海上人身伤亡损害赔 偿的具体规定( 试行) ( 以下简称具体规定 ) 。该规定对涉外海上人身伤亡 3 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 的赔偿范围等诸多方面进行了较为详尽的规定。但是，该规定产生于 海商法生 效之前，对当时的人身伤亡赔偿问题确实起到了一定的积极作用。海商法生效 后，该规定是否还可以作为司法审判的法律依据，目前存在争议。 3 、2 0 0 1 年3 月1 0 日最高人民法院审判委员会施行的关于确定民事侵权精神 损害赔偿责任若干问题的解释。 4 、2 0 0 4 年5 月1 日最高人民法院颁布施行了最高人民法院关于审理人身损 害赔偿案件适用法律若干问题的解释。在该司法解释出台前，各海事法院对于海 上人身伤亡损害赔偿范围和标准的理解和适用各异，造成执法尺度极不统一。司法 实践中，有的主张参照道路交通事故处理办法的规定处理，有的主张参照最高 院 具体规定( 试行) 来赔偿，主观随意性极大，不利于充分保护受害人的合法 权益。该解释在较大程度上统一了人身损害赔偿的裁判规则，明确赔偿范围和计算 标准，具有里程碑式的意义 5 、2 0 0 1 年9 月1 8 日施行的最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干 规定，对海上人身伤亡损害赔偿纠纷案件的管辖作了明确规定。 1 1 4 国际公约 根据条约优先适用的原则，我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规 定的，适用国际条约的规定；但是，我国声明保留的条款除外。我国缔结或者参加 的有关海上船员人身伤亡损害赔偿方面的国际公约有：( 1 ) ( 1 9 7 4 年国际人命安全 公约及其修正案；( 2 ) ( 1 9 6 9 年油污损害民事责任公约及其生效的议定书。 1 2 法律适用问题 面对上述如此繁复的法律规定，这就要求我们对人身伤害法律救济体系作一下 分析，以明确在船员人身伤亡损害赔偿案件中如何准确适用法律，避免同样是海上 人身伤害，但由于适用法律不同，所得赔偿数额呈天壤之别的现象发生。 从上述有关法律法规及司法解释来看，其表现形式主要有三种：一般法、特别法以 及司法解释。在法律法规对同一事实存在不同规定的情况下，应该根据法律的效力 等级来确定应适用的法律，而法律适用的选择直接涉及赔偿范围问题。因为民法 4 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 通则对人身伤亡损害赔偿只是做了原则性的规定，因此在审理具体案件时一般依 赖于司法解释。目前，在船员人身伤亡损害赔偿中，海商法、关于审理涉外海 上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 、最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释、工伤保险条例应该如何使用，成为审判中 所面临的问题。 首先，作为调整海上活动的海商法，并没有规定人身伤亡的具体赔偿范围 和赔偿数额的计算，最高人民法院1 9 9 2 年 ( 试行) 。中国船员被中国船东雇佣跑境外航线，途中遭遇 风浪船沉人亡，到底算不算涉外人身伤亡赔偿，在现今法学界对此争议很大。有人 认为，船员死亡事故发生地在境外，有涉外因素，国内被告就应该按国际标准赔偿； 有人意见完全相反，认为原被告都是国内方，应由国内标准来赔偿。笔者认为，在 ( 试行) 中对“涉外”的定义是指案件的主体、客体和法律事实具 有涉外因素，本案中属于法律事实( 死亡事故发生地) 具有涉外因素的情形，因此 本案应当适用 ( 试行) 。 再次，海商法中没有精神损害赔偿的相关规定，虽然这个规定在后来的关 2 塑衄罅吐函避鱼广州海事法院网，。广州海事法院：成功调解。协航9 9 ”轮人身伤亡船员赔偿案引出的法学 界难题”，2 0 0 7 年6 月2 日 5 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释以及最高人民法院关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中得以体现，但是由于司法解释在审 判实践中法律位阶较低，规定太过原则，也没有一个明确的赔偿标准，因此削弱了 精神损害赔偿规定的可操作性。 在目前的法律规定下，有如下问题争议性较大： 1 、在法的效力层次上，海商法是特别法，关于审理涉外海上人身伤亡案 件损害赔偿的具体规定( 试行) 是依据中华人民共和国民法通则有关规定所做 出的， 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释也是 根据中华人民共和国民法通则等法律规定做出的，两者都是一般法的司法解释， 效力与一般法相同。按照特别法优于一般法的原则，海商法优先适用，关于审 理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 和最高人民法院关于审 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释位阶相同，但依据最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3 6 条第2 款的规定，在 本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解 释为准。虽然 关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 并 没有明文被废止，但其规定的赔偿标准与最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释中规定的赔偿标准并不一致，因此笔者认为最高人 民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释颁布后，关于审理 涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 有关赔偿标准的规定实际上 已经失效。 2 、在适用范围上，有观点认为，关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的 具体规定( 试行) 中因该人身伤亡案件损害具有涉外和海上因素，具有个别调整 的必要，立法者才将其制定为特别法，以别于一般法。但笔者认为这种观点值得商 榷。通说认为，一般法是针对一般的人、一般的事、一般的时间，在全国普遍适用 的法；特别法是指针对特定的人、特定的事或特定时间、地区适用的法。当然，上 述的事实标准和主体标准在判断上仅需具备其一即可。关于审理涉外海上人身伤 亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 虽然具有涉外和海上因素，但是该规定是对 民法通则的解释，即对一般法的解释，不能因为它解释了特定的人、特定的事 6 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 就应把其作为特别法，这样分析犯了本末倒置的错误。而且，一个由最高法院审判 委员会颁布的关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 也 称不上严格意义上的法。因此，笔者认为 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案 件适用法律若干问题的解释和 关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体 规定( 试行) 同为普通法，按照后法优于前法的法理，也应当优先适用最高人 民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。 3 、在赔偿责任限额上，3 有学者认为海商法施行后， 关于审理涉外海上人 身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 第7 条海上人身伤亡损害赔偿万人民 币最高限额的规定，由于与海商法第2 1 0 条第1 款的规定相抵触，不应再适用。 笔者认为，最高人民法院1 9 9 2 年具体规定最高限额为每人舳万元人民币，而 海商法第2 1 0 条第1 款规定的是特定吨位的船舶总的人身伤亡赔偿责任限制 两者并不冲突。因此万的最高限额仍然有效。 但随着社会经济发展和物价水平的提高，舳万的限额已明显不合理。1 9 9 9 年3 月2 9 日，应巴拿马籍“春天商人”( s p r i n gt r a d e r ) 号船所有人巴拿马古德吉尔航 运股份有限公司( g o o d h i l ln a v i g a t i o n ，s 八) 通过中国宁波外轮代理公司提出的神 情，宁波港务局引航管理站指派引航员俞小洪和沈勇为“春天商人”号船提供进港 引航服务。1 0 3 4 时，两人从该船的右舷驾驶台前部先后登上引航软梯。由于引航软 梯的绳索突然断裂，沈勇从高处摔落到己登梯的俞小洪身上，使俞小洪跌压在“甬 港引1 ”号艇的舷墙上而严重受伤，宁波市劳动鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活 不能自理，大部分依赖护理。事故发生后，俞小洪在宁波海事法院对“春天商人” 号船的所有人提起诉讼，索赔因人身伤害遭受的医疗费、残疾用具费、护理费、营 养费、差旅费、继续治疗费、收入损失、精神损失等经济损失。宁波海事法院于2 0 0 1 年3 月1 7 目判决被告赔偿损失共计人民币3 6 8 5 5 8 1 5 3 元( 宁波海事法院 甬 海事初字第5 5 号民事判决书) 。被告不服该判决，向浙江省高级人民法院提出 上诉。浙江省高级人民法院于2 0 0 1 年1 1 月2 0 日判决维持原判( 浙江省高级人民 法院 浙经二终字第9 6 号民事判决书) 。因此，该案已突破了 关于审理 涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 的最高限额为万的规定。 3 胡正良：“我国海上人身伤亡赔偿责任限制的法律适用”，载于大连海事大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年 1 2 月。第1 1 页 7 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 笔者认为为了适应经济形势的发展，更好的保护人身伤亡者的利益，应当尽快结合 审判实践，提高该赔偿限额。 8 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 2 1 船员的概念 第二章船员劳务合同概述 船员，有广义和狭义之分。广义的船员指受船舶所有人、船舶经营人和光船承 租人( 以下简称船舶所有人) 聘用或者雇佣，包括船长在内的船上一切任职人员。 日本、韩国和德国皆如此规定。狭义的船员指受船舶所有人聘用或雇佣，受船长指 挥且服务于船上的人员。英国、美国皆如此规定。4 我国加入的1 9 2 6 年海员协议 条款公约的第2 条第2 款规定：“海员，包括以任何资格受雇佣或在任何船舶上 工作的参与船舶协议条款的任何人，但船长、领航、培训船上的学生、订有适当契 约的学徒、海军人员及担任政府永久职务的其他人员，均予除外。”亦属于狭义的 船员规定。 z 1 1 我国法律法规中的“船员”概念 我国海商法第3 1 条规定：“船员，包括船长在内的船上一切任职人员。”即 将于2 0 0 7 年9 月1 日施行的中华人民共和国船员条例( 以下简称船员条例) 第4 条规定了：“本条例所称船员，是指依照本条例的规定经船员注册取得船员服 务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员。”可见，我国法律法规对“船员” 的定义属于广义的规定。 2 1 2 本文中扩张的“船员”概念 笔者在本文中阐述的船员概念，是经过扩张的概念，具有如下特点： 1 无需经船员注册并取得船员服务簿。 虽然根据船员条例规定，船员一般应该取得船员服务簿，但是笔者认为该 强制性要求，是船员行政管理法调整范畴，不应与人身伤亡索赔这种民法上的权益 主张相混淆，故笔者认为船上厨师等虽无船员证，但实际从事船上工作的其他工作 司玉琢等编著；新编海商法学 ，大连海事大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 0 3 1 0 4 页 9 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 人员，仍包含于本文所述船员的集合。 2 处于受雇状态。 首先，船员需以获取工资、劳动报酬或其他形式的给付为目的而从事劳动、即 一方面，船员具有给付劳动的义务，而另一方面，船东负有给付劳动者以相应的报 酬的义务。唯有如此，才存在所谓劳动力交换之实质，因此方成立法律意义上的劳 动关系。 其次，船员受雇于他人，合同法律关系至少需要有双方的存在。若非受雇于他 人，而仅为自己的利益从事劳动，如船舶所有人作为船员的情形，由于缺少了合同 的另一方，当然不存在合同关系。 3 担任职务服务于特定的船舶上。 首先，船员从事劳动，需基于一定的职务而进行。船员从事劳动的内容、范围 等应当与其所任职务相适应，一方面，某一职务所要求的所有劳动都是担任该职务 的船员必须履行的义务，另一方面，船员所从事的劳动的范围一般也不能超出其职 务所规定的范围，即担任此职务的船员原则上不能从事彼职务所包含的劳动 2 2 劳务合同与劳动合同、雇佣合同的关系以及对船员劳务合同的理解 “劳务合同”是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立 法没有做出规定，教科书也鲜有讲授，因此，在现实生活中的用法是相当混乱的， 在不同的时候表达不同的意义。“劳务合同”有时表示的是“劳动合同”，有时表示 的是“雇佣合同”，有时表示的是以劳务为内容的合同。理论上，劳务是指以活动 形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态，故劳务一词具有很大的涵盖 面。5 在我国目前的审判实践中，劳务合同通常指劳动法调整范围之外形成的雇工提 供劳动力、雇主给付报酬的合同。民事案件案由规定( 试行) 将劳动争议与劳务 ( 雇佣) 合同纠纷作为不同的案由分项列明，表明劳务合同等同于雇佣合同，与劳 动合同是并列的概念。 然而， 中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 以下简称海诉法) 以及最 高人民法院关于适用 若干问题的解释( 以 董保华主编：劳动关系调整的法律机制 ，上海交通大学出版杜，2 0 0 0 年版，第6 2 页 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 下简称海诉法解释) 均未对船员劳动合同纠纷、雇佣合同纠纷、劳务合同纠纷 予以区分。海诉法第6 条第2 款第5 项规定：“因海船的船员劳务合同纠纷提起 的诉讼，由原告住所地、合同订立地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地 海事法院管辖。”海诉法解释第8 条规定：“因船员劳务合同纠纷直接向海事法 院提起的诉讼，海事法院应当受理。”因此，如果将这两款规定中的劳务合同纠纷 理解为我国目前审判实践与民事案件案由规定( 试行) 中所指的劳务合同，将 会导致船员劳动合同纠纷不属于海事法院受案范围的结论，这显然与立法本意相 悖。 根据上述分析，笔者认为船员劳务合同应当包括船员劳动合同与雇佣合同，而 船员劳务合同纠纷也应理解为包括船员劳动合同纠纷和船员雇佣合同纠纷，是指船 员在履行劳动( 劳务) 合同中发生的权利义务纠纷，即在履行劳动( 劳务) 合同过 程中发生的工资、人身伤害、社会保险、福利待遇等纠纷。 2 2 1 船员劳动合同 劳动法第1 6 条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确 双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。 其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于 这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与雇佣合同的区别。任何定义，都 应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是， 劳动法这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规 定，但是对客体和内容没有明确描述。6 例如我国合同法第1 3 0 条规定，买卖合 同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可 以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。究其本质，劳 动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方 ( 劳动者) 负有从事工作义务，他方( 用人单位) 负有支付工资义务的双务合同， 是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作 的实施应服从用人单位的指示。综上所述，笔者将船员劳动合同定义为：。船员劳 6 王全兴：劳动法 ，法律出版社，1 9 9 7 年版。第1 4 5 页 l l 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 动合同是船员按照用人单位即船舶所有人( 或经营人) 的指示提供劳动，用人单位 支付报酬的合同。” 2 2 2 船员雇佣合同 雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设 有明确规定，7 例如法国民法典、德国民法典、中华民国民法典( 现在台湾 省实施) ，另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制 定统一的合同法时，在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国合同 法建议草案中，专设“雇佣合同”一章进行了规定，但是，在最终通过的合同 法中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出8 ：“我们这样的社会主义国家，人 口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主( 包括企事业单位、国家机 关) 之问的权利义务关系，靠缔结雇佣合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现 行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来广大体力劳动者和脑 力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法 院受理大量的雇佣合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在 广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇佣合同一章被删 除，是最令人惋惜的。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题 组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进 行规定。9 该草案合同编第1 5 章第3 0 1 条规定：“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳 务，雇佣人支付报酬的合同。”加王泽鉴先生指出：“雇佣合同，即受雇人于一定或 不一定之期限内，为雇佣人服务，雇佣人负担给付报酬的契约。”可见，雇佣合同 的这些定义基本是一致的。综上所述，笔者将船员劳动合同定义为：“船员雇佣合 同是指船员在一定的期间内，或在一个或数个航次中，为船舶所有人( 或经营人) 提供服务，而由船舶所有人( 或经营人) 支付报酬的合同。” 7 谢怀轼：外国民商法精要法律出版社，2 0 0 2 年版，第1 8 4 - 1 8 6 页 梁慧星：从近代民法道现代民法法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 2 6 页 。中国民法典市法研究课题组：中国民法典：合同编条文建议稿( 分则) ( 上) ，第3 0 1 条，中国民商法律罔 ”王泽鉴：债法原理( 第一册) 。中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第8 l 页 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 2 2 3 劳动合同与雇佣合同的区别 因此，判断一个船员劳务合同到底是劳动合同还是雇佣合同，一定要认清法律 关系的本质特征。只有这样，才能正确适用法律，切实保证合同当事人、尤其是劳 动者的合法权益。 为较全面的认识雇佣合同、劳动合同的法律特征，可以将两者比较： ( 1 ) 主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者个人，另一方为用人单位 ( 法人或组织) ，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组 织、国家机关、事业单位、社会团体。雇佣合同的主体则没有上述限制。劳动合同 的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。 劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度 等，成为用人单位的内部职工；而雇佣合同既可以一方为公民，另一方为单位，也 可以双方均为公民，且雇员不成为雇主的成员。双方主体之间只存在财产关系，即 经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人 单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。 ( 2 ) 主体的待遇不同。劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳 动法给用人单位强制性地规定了许多义务，除获得工资报酬外，如必须为劳动者 交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者 工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协 商变更；而雇佣关系中的劳动者，一般只获得劳动报酬，雇主一般没有上述义务， 合同是在当事人协商一致、平等自愿的基础上订立的，只要不违反国家利益和社会 公共利益，雇佣合同双方当事人可就合同的各项内容进行自主和自由的协商，法律 不作过多的限制。合同的内容主要是劳务项目名称、数量、质量、价款金额等。 ( 3 ) 法律适用不同，导致解决纠纷所适用的法律程序不同。劳动合同由劳动 法和工伤保险条例等调整，劳动合同履行不当所产生的责任不仅有民事上的责任， 而且还有行政上的责任，对于劳动合同纠纷，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会 申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可向人民法院起诉，即劳动仲裁程序是人民法 院受理劳动争议案件的前置程序。而雇佣合同尚属无名合同，适用民法及合同法的 一般原理规制，雇佣合同所产生的责任只有民事的违约责任和侵权责任，不存在行 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 政责任，对于雇佣合同纠纷，当事人可以直接向人民法院起诉。以上为一般劳动与 雇佣合同的区别，不过出于对船员劳务的特殊性考虑，海事诉讼特别程序法解释 第八条规定：“因船员劳务纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应当受理。” 因此，船员劳务的纠纷取消了仲裁前置程序。 根据我国目前航运企业的体制和船员的聘用方式不同，船员与船东之间的法律 关系区分为：全民和集体所有制航运企业与固定工和合同工之间属于劳动合同关系 无疑；私营、个体航运企业与船员之间的劳动关系，属于劳动法的调整范围； 个人所有的渔船、小型运输船的船舶所有人与船员之间，不符合劳动合同一方须为 单位的主体要求，一般认定为雇佣关系。 2 2 4 外派船员劳务合同 随着劳务出租业务的发展，我国外派船员人数日益增多，随之在实践中也出现 许多人身伤亡的损害赔偿纠纷。外派船员是外籍船务公司临时性的为特定船舶、特 定航线雇佣船员，而与国内的船员劳务中介机构签订协议，由中介机构派出的( 本 文将此中介机构统称为外派单位) 。一般情况下，外籍船务公司并不与外派船员直 接签订协议，这已成为国际及国内航运界的惯例。据交通部外派海员管理办法( 试 行) ，外派海员“指由外派单位根据有效海员劳务合同，派到外籍船务公司担任船 上职务并提供劳务服务，由船东支付劳务费用的我国海员。” 实践中，船员外派一般涉及两个合同，三方当事人。一个合同为船员与外派公 司签订的劳动合同，另一个合同为外派公司与外籍船东签订的劳务合同或协议。三 方当事人分别为船员、外派公司、外籍船东。船员外派这种提供劳务的形式，不同 于我国劳动法上的劳动者通过直接与用人单位缔结劳动合同向用人单位提供劳 动，也不同于传统的雇员通过直接与雇主签订雇佣合同向雇主提供劳务，船员是作 为外派公司的雇员来履行外派公司与外籍船东间的合同义务的。 在“耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身伤害赔偿纠纷案”中， 1 1 耿学良与海达公司签订了 外派船员合同书，规定按国家劳动保护条例有关规定 处理。海达公司与海福公司签订有雇用船员合同，规定“船员受雇期间的人身、 “httd：wwwchineseactorcnfalvarticlehaishioanli2003011019215html“耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外 派船员期问人身伤害赔偿纠纷案”，2 0 0 7 年6 月9 日 1 4 船员人身伤亡损害赔偿若干法律问题研究 行李安全办好保赔协会的保险，其条件相等于香港雇员赔偿条例”。后耿学良被外 派到海福公司所属船上任大管轮之职，左手食指受伤并被截掉一节。出院后，耿起 诉海福公司，依海达公司与海福公司签订的 雇用船员合同要求海福公司依香港 雇员赔偿条例标准请求补偿。法院认为，本案性质应是人身伤亡侵权赔偿纠纷案， 因为耿与海福公司没有直接的合同关系，他是作为海达公司的雇员来履行海达与海 福公司间的合同义务的。因此法院不能依据雇用船员合同书来处理纠纷，本案 依照人身伤害侵权处理有法可依。最终法院依照关于审理涉外海上人身伤亡案件 损害赔偿的具体规定( 试行) 的标准判决海福公司对耿作了赔付。 2 3 船员劳务合同之诉在实践与理论中的若干问题 海事法院在个案审理时，围绕当事人间法律关系的性