（国际法学专业论文）董事责任险相关法律问题研究.pdf

内容提要 董事及高级职员责任保险( 简称为“董事责任险”) 在西方发达国家尤其是 美国经过了几十年的发展，并获得了广泛认同。而在我国，董事责任险才刚刚起 步。董事责任险赖以存在的基础为法律规定的董事和高级职员所应承担的民事赔 偿责任，而明确董事与公司及第三人之间的法律关系，是正确认识董事民事责任 的基础和前提。因此，本文着重分析了董事与公司及第三人之间的法律关系。 董事义务是董事责任产生的基础，没有义务就没有责任，因此要正确认识董 事责任，首先要明确董事义务。本文参照英美法，对董事的注意义务、忠实义务 和公司制定法所规定的特定义务进行了阐述。根据董事义务所指向对象的不同， 董事责任划分为董事对公司的民事责任和董事对第三人( 主要指股东) 的民事责 任。 但就像一把双刃剑，过重的个人责任可能会将有能力的人士排除在董事会之 外，反过来又在一定程度上影响到公司的管理效率。因此，从确保公司经营健全 发展的角度出发，应该有一种可以适当免除董事经营责任的制度。从美国等国外 立法例来看，对董事的法律保护主要体现在以下几个方面：1 、设定董事的一般 行事标准，明确其责任和义务范围。只要董事在履行职务时符合法律规定的一般 行事标准，原则上不对其行为后果承担个人责任，而不管该行为或后果在事实上 是否符合公司的最大利益。2 、通过公司章程或者股东大会决议等形式减轻或者 免除董事在特定情况下的个人责任。3 、规定董事的责任和费用补偿制度。4 、为 董事提供责任保险。 董事责任险有很多积极意义，其中最主要的是利于吸收有能力的专业人士就 任董事之职，同时推动证券民事责任制度发展和完善。由于我国证券民事救济立 法的结构性障碍，证券法中民事责任制度上存在诸多缺漏，相应的民事救济制度 甚为薄弱，这在很大程度上制约着我国董事责任险的发展。近年来，我国不断加 强证券民事赔偿制度建设，目前，公司法、证券法已修改完成，董事责任 险在我国保险市场将会迎来新的发展转机。 a b s t r a c t r e c e i v e dw i d er e c o g n i t i o n d i r e c t o r sa n do f f i c e r sl i a b i l i t yl i l s r r a n c e ( h e r e i n a f t e r a b b r e v i a t e da sd & o 、h a se x p e r i e n c e dd e c a d e so fd e v e l o p m e n ti nw e s t e md e v e l o p e d c o u n t r i e s ，e s p e c i a l l yi nt h eu s ，w h e r e a si nc h i n ad & oi sj u s ts e to nt h ep a t h n l c b e d r o c kr e l i e do nb yd & of o ri t se x i s t e n c ei st h ec i v i ll i 曲i l 时o fa m e n d st h a ts h o u l d b ea s s u m e db yd i r e c t o r sa n do 伍c e r ss t i p u l a t e di nl a w , w h i l et og i v eac l e a rd e f i u l t i o n t ot h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nd i r e c t o r sa n dc o m p a n ya n dt h i r dp a r t yi st h eb a s i sa n d p r e c o n d i t i o nt or i g h t l yu n d e r s t a n dd i r e c t o r c i v i ll i a b i l i t y t h e r e f o r et h ee s s a yp u tt h e m a j o r i t yo fp a g e so na n a l y z i n gt h ej u r a lc o n n e c t i o nb e t w e e nd i r e c t o r sa n dc o m p a n y a n dm i r dp a r t y a sd i r e c t o r sl i a b i l i t yi sb a s e do nt h e i rd u t y , w i t h o u td u t yt h e yb e a rn ol i a b i l i t y , h e n c et op r o p e r l yu n d e r s t a n dd i r e c t o r sl i a b i l i t y , f i r s tn e e dt oa c c u r a t e l yu n d e r s t a n d d i r e c t o r sd u t y w i t hr e f e r e n c et ot h eu k ，t 1 1 eu s ，a n df r a n c e ，t h ea r t i c l ee x p a t i a t e s o nd i r e c t o r r e g a r du p o nd u t y , l o y a l t yf o rd u t y , a n dt h eg i v e nd u t i e ss e tb yc o m p a n y a c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tc o n n o t a t i o n sd i r e c t o r sd u t i e sr e f e rt o d i r e c t o r sl i a b i l i t i e s c a nb ec a t e g o r i z e di n t od i r e c t o r sc i v i ll i a b i l 埘f o rc o m p a n yk n dt h a tf o rt h i r dp a r t y ( s h a r e h o l d e r sm a i n l y ) h o w e v e ri u s tl i k ea “t w o b l a d es w o r d ，o v e r c h a r g eo f p e r s o n a ll i a b i l i t yw i l ll i k e l y e x c l u d et h ea b l ep e r s o n sb e y o n dd i r e c t o r a t ea n di nr e v e r s e ，t oac e r t a i ne x t e n t ，a f f e c t c o r p o r a t em a n a g e r i a le f f i c i e n c y t h u so nt h es t a n do fi n s u r i n gs o l i dd e v e l o p m e n to f c o r p o r a t eo p e r a t i o n ，k i n do fs y s t e mm o d e r a t e l ye x e m p t i n gd i r e c t o rf r o mm a n a g e m e n t l i a b i l i t ys h o u l db ei n t r o d u c e d s e e i n gi n t ol e g i s l a t i v ec a s e si nt h eu s a n do t h e r f o r e i g nc o u n t r i e s ，t h el e g a lu m b r e l l af o rd i r e c t o r si sg r e a t l yr e f l e c t e di nt h ef o l l o w i n g s e v e r a lf a c e t s ：l ，s e t t i n gc o d eo fp r a c t i c ef o rd i r e c t o r , m a r k i n gc l e a rl i m i t so f l i a b i l i t i e sa n dd u t i e s a sl o n ga sb e i n gc o n f o r m i t yw i t ht h eg e n e r a lc o d eo fp r a c t i c ea s s t i p u l a t e db yl a w , ad i r e c t o r , i np r i n c i p l e ，s h o u l d n tu n d e r t a k et h ep e r s o n a ll i a b i l i t yf o r t h er e s u l to fh i s b e ra c t ，n om a t t e rt h ea c to rr e s u l ta c t u a l l ym e e t st h em a x i m u m i n t e r e s t so f c o m p a n yo rn o t 2 ad i r e c t o r sp e r s o n a ll i a b i l i t yu n d e ras p e c i a lc o n d i t i o n w i l lb er e l i e v e do rr e m i t t e dv i ac o r p o r a t er u l e so rd e c i s i o nm a d ea tb o a r dm e e t i n g ，e t c 3 e s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mo fd i r e c t o r sl i a b i l i t ya n dr e i m b u r s e m e n t 4 l i a b i l i t y i n s u r a n c ef o rd i r e c t o r a m o n gag o o dm a n yp o s i t i v es i g n i f i c a n c e so fd & o t h el e a d i n go n ei st h a ti t s h e l p f i z lf o ra b s o r b i n ga b l ep r o f e s s i o n a l so n t ot h ep o s to fd i r e c t o r s ，a n dm e a n w h i l e b o o s t i n gt h ed e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n to fs e c u r i t i e sc i v i ll i a b i l i t yr e g i m e d u et o t h es t r u c t u r a lb l o c ki nc h i n e s es e c u r i t i e sc i v i lr e l i e fl e g i s l a t i o n , t h e r ea r eag r e a tm a n y g a p sa n do m i s s i o n si nc i v i ll i a b i l i t ys y s t e mo ft h es e c u r i t i e sl a w , a n dt h e c o r r e s p o n d i n gc i v i lb r i e f s y s t e mi sv e r yf r a g i l e ，w h i c hg r e a t l yr e s t r a i n st h ep r o g r e s so f c h i n e s ed & 0 i nr e c e n ty e a r s c 1 1 i n ah a sc o n s t a n t l ys t r e n g t h e n e dt h ec o n s t r u c t i o no f s e c u r i t i e sc i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e m ，a sp r e s e n t l yt h ec o r p o r a t el a w ，t h es e c u r i t i e s l a wh a sb e e nr e v i s e d an e wf a v o r a b l et u r ni st ov i s i td & 0i nc h i n e s ei n s u r a n c e m a r k e t 2 引言 保险是分散危险和消化损失的制度。风险的客观存在是保险这一经济活动产 生、确立和发展的自然基础，“无风险，无保险”，风险是保险赖以存在的基础。 所谓保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费。保险人对于合同约 定的可能发生的事故囡其发生所造成的财产损失承担给付保险赔偿金的责任，或 者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险 金的责任的行为。 责任保险( l i a b i l i t yi n s u r a n c e ) 是保险的一种类型，它是指以被保险人对第三 者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。依照责任保险合同，投保人( 被保险 人) 按照约定向保险人支付保险费，在被保险人致人损害而应当承担赔偿责任时， 由保险人按照保险单约定承担给付保险赔偿金的义务。同时，“责任保险的被保 险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定 步 ，亩被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险 人承担。”“因责任保险是以被保险人对第三人的赔偿责任为标的、以填补被保险 人对第三人承担的赔偿责任所受损失为目的的，因此，责任保险又被称为第三人 保险或者第三者责任保险。 依据不同的标准，责任保险可以有不同的分类。以承保的风险性状为标准， 责任保险可以分为公众责任险、产品责任险、雇主责任险、专家责任险、环境责 任险、汽车贵任险、承运人旅客责任险等。其中，专家责任险o r o f c s s i o n a ln a b i a t y i n s u r a n c e ) 又称为职业责任险，是指以提供专门职业服务的被保险人，因专家行 为( p r o f e s s i o n a l sa c t i v i t y ) 致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险。职 业责任险又因专门技能的不同而分为律师责任险、建筑师责任险、医师责任险、 注册会计师责任险、董事和高级职员责任险等。其中，董事和高级职员责任险 ( d i r e c t o r s & 0 m c e r sl i a b i l i t yt n s u r a n c e ) ( 下文简称“董事责任险”) 是职业责任险 项下一个重要的予险种。 在现代英美公司法中，根据董事会的授权，公司的某些董事可通过与公司董 事会订立的雇佣或服务合同而成为公司的高级职员。事实上，公司的许多高级职 员如经理、会计师、人事总监等都可能由公司董事兼任，公司根据与之订立的合 同对他们的劳动报酬等做出规定。另一方面，由公司董事会在公司章程中载明的 方式任命的公司管理人员被视为公司的高级职员，如总经理或副总经理、总会计 师、董事会秘书等。由此可见，公司的高级职员既可以是公司的董事也可能不是， 但是他们对公司决策的影响是同样重大的。基于此，本文将公司董事和高级职员 的相关责任一起讨论。为方便起见，本文在对董事及高级职员责任保险的讨论中， “董事及高级职员责任”简称为“董事责任”，董事及高级职员责任保险简称为 “董事责任险”。 一、董事责任险及其发展历史 董事责任险通常是指保险人负责赔偿作为被保险人的公司董事及高级职员 董事责任险通常是指保险人负责赔偿作为被保险人的公司董事及高级职员 。中华人民菇和目保险法第2 条。 。中华 是菇翱茸倮险j 壹第，0 条第2 款。 o 中华人民共和田探险法第5 l 杂。 在履行职责时由于工作疏忽或不当行为( 其中不包括恶意、信息披露中故意的虚 假或误导性陈述、违反成文法的行为) 导致第三者( 这里的第三者意指董事个人 和公司法人以外的个人、法人等，不仅仅包括股东) 经济损失，依法应由董事或 高级职员个人承担的赔偿责任。狭义上的董事责任险，是指对被保险董事在履行 职责过程中因存在疏忽或者其他违反对公司所负义务的不当行为而被追究其个 人责任时，由保险人负责赔偿该董事进行抗辨所支出的法律费用及其应当承担的 民事赔偿责任的保险。广义上的董事责任险除上述内容外，还包括保险人应当负 责赔偿公司根据董事责任的费用补偿制度对有关董事的补偿。 ( 一) 董事责任险的发展历史 董事责任险起源于1 9 3 0 年代的美国，第一张董事责任险保单是在1 9 3 0 年左 右由英国劳合社为一家美国公司承保的，当时是为了应付1 9 2 9 年股市崩盘后所 引起的对董事和高级职员提起的诉讼浪潮。早期的董事责任险不仅核保严格、保 费昂贵，而且相当复杂，购买此产品的公司十分稀少。其后，因为第二次世界大 战爆发，市场对于董事责任险的需求成长缓慢。直到1 9 6 0 年代，新的立法引发 人们对于董事责任险保障需求的觉醒。近年来，董事责任险在西方国家出现行情 看涨的趋势，是目前责任保险市场发展较快的一个险种。美国是该险种业务量和 保费量都最大的国家，绝大多数的上市公司都为自己的董事及高级管理人员购买 了董事责任险。美国t i l l i n g h a s t - - t o w e r sp e k i n 公司2 0 0 0 年的一份调查报告显示， 在接受调查的2 0 5 9 家美国和加拿大公司中，9 6 的美国公司和8 8 的加拿大公 司都购买了董事责任险，其中科技、生化科技类和银行类公司购买率更是高达 1 0 0 。在美国保险市场上，美国国际集i 习( a i g ) 是董事责任险市场的龙头老大。， 其次依次是c h u b b ，a e t n a ，其他著名的保险人还有c i g n a 、c r u ma n df o r s t e r 、 h o m e 等等。a c e 、c o d a 与x l 三家保险公司是超额责任( e x c e s sl a y e r s ) 保险的 专家，而伦敦市场的劳合社保险人则一直扮演着相当重要的角色。 近年来，西方国家董事及高级职员面临的诉讼风险与日俱增。一是董事及高 级职员面临的诉讼来源不断加大，包括股东、雇员、环保组织、管理机构、债权 人、银行、客户和供应商等。二是随着公司市场规模的不断扩大，其管理层所接 受的司法管辖将扩展至其产品或服务所涉及的所有国家，这更增加了董事及高级 职员涉讼及经济赔偿的可能性。在英美法国家，由于在侵权行为法领域普遍奉行 无过错责任，以保险代替责任，加之保险业的过度投机倾向，导致经营董事责任 险的保险公司无利可图甚至亏损，因此不得不采取系列的措施如大幅度提高保 险费和被保险人的自赔额、大幅度降低责任限额等，力图改善经营状况。近年来， 董事责任险费率不断攀升，甚至高达保额的5 ，这就使购买该项保险的成本急 剧上升。目前，美国是全球董事责任险最为发达也是问题最多的国家。早在2 0 0 2 年，由于美国公司财务丑闻不断爆发，就出现了保险公司不愿承保和续保的现象， 许多美国企业由于面临巨额的董事责任风险，不得不努力笼络那些试图终止合同 的保险公司。调查显示，董事责任险的保费及续保保费不断上升，2 0 0 2 年一度 上升了2 0 5 0 不等。与2 0 0 2 年相比，2 0 0 3 年美国董事责任险市场费率出现 了稳定的迹象，但与其他险种相比，该险种的费率上升幅度仍然很大。2 0 0 3 年， 美国董事责任险的费率平均上升了3 3 。根据美国保险代理人和经纪人委员2 0 0 3 年第4 季度发布的一项调查报告，2 0 0 3 年，2 6 的受调查人反映董事责任险的费 。马璐瑶：中小企业海外上市靓避董事责任险追在眉睫，载中华工商时报2 0 0 2 年5 月8 日。 。根据2 0 0 1 年的董事责任险市场调查a i g 董事贺任险保单占美国市场总量的2 2 ，保费额占3 5 。 率上涨了1 1 0 ，2 5 的受调查人反映费率上涨了1 0 2 0 。在续保方面，有关 调查报告显示，在2 0 0 3 年第三季度，有6 2 的受调查公司表示续保费率增加。o x l 保险公司首席执行官克里弗托宾( c l i v et o b i n ) 2 0 0 4 年警告说，美国将出现 董事责任险危机，保险公司有可能面临大约2 5 0 亿美元的保险索赔。英国s v b 保险公司称，一些原告在美国力图通过集体诉讼的方式，争取获得近8 0 0 亿美元 的赔偿，如此算来，美国董事责任险今后可能面临近1 0 0 0 亿美元的巨额索赔。 瑞士再保险公司2 0 0 4 年底曾估算，飓风、海啸等天灾在去年给全球保险业造成 的损失也不过4 2 0 亿美元。9 今后，包括美国在内的西方国家保险公司将面对巨 大的董事责任险索赔压力。 每当市场欺诈挫伤投资信心的时候，总会有一批强化管制的法律出台。2 0 0 2 年7 月 3 0 日，美国总统布什签署了国会以压倒多数通过的萨班斯一奥克斯利法案( 又 称“企业审计和责任法”) 。布什称该法案是“罗斯福时代以来。有关美国商业 实践的影响最为深远的改革”。该法做了如下规定：证券诉讼改革：该法对美 国证券诉讼的时间限制( 违法事件发生后3 年和发现后1 年) 扩展到违法事件发 生后5 年和发现后2 年；不能以申请破产保护来免除证券法律责任；c e o c f o 证明。o 该法案要求c e o c f o 对公司定期报告( 年报和季报) 进行个人书面认证， 书面认证必须包含以下法定内容：本人审查了报告。据本人所知，报告不存在 有关重要事实的虚假陈述，遗漏或者误导，符合证券交易法1 3 ( a ) 和1 5 ( d ) 节的要求；在关于公司财务状况和营运效果的所有重要方面，报告所含财务陈 述和信息均为公允表述。在内部控制方面，本人已经向公司外部审计和审计委员 会披露了内部控制系统设计和运作的一切重大缺陷、弱势，披露了以往发生的、 牵涉公司要员的欺诈行为；本人负责建立和运作公司内部控制系统，在报告提 交之前的9 0 天内评估了内部控制系统的有效性，确信该系统能够有效提供重要 信息。若内部控制系统发生重大变化，c e o c f o 须声明：哪些因素导致内部控 制系统的重大变化，是否已经采取措施纠正内部控制系统的缺陷。 该法案对董事、高管人员和董事责任险都产生了直接的影响。推行个人认证 之后，公司董事难以通过责任保险化解的法律责任增加了，保险赔偿的可依赖性 减少了：首先，包括罚金在内的刑事责任无法转移到责任保险；其次，认证书是 以c e o c f o 个人，而不是以公司的名义签发，其性质属个人声明，未必为保险 条款覆盖；再次，如果c e o c f o 被证明“知道”报告存在虚假陈述而进行认证， 多半不会获得责任保险赔偿，因为，投保人或者受益人明知某一事项会引发保险 索赔，却对此隐瞒不报或做不实陈述，正是保险公司拒赔的最大理由。个人认证 制度在一定程度上减轻了保险公司的董事责任险赔偿压力。 ( 二) 我国董事责任险市场状况及发晟趋向 我国保险市场是随着改革开放而逐步恢复发展起来的，董事责任险在中国内 地还是个新生事物，我国内地董事责任险于1 9 9 3 年由美旺保险公司上海分公司 推出，并于1 9 9 6 年出具了第一份董事责任险保单。2 0 0 0 年1 月，平安保险公司 针对国内上市公司独家在深圳、北京、成都、杭州等大中城市推出董事责任险。 2 0 0 5 年3 月，美亚保险公司在广州、深圳、上海三地又同时推出“招股说明书 。王伟；美国董事责任险发展宙难重重载中国保险报2 0 0 4 年1 2 月2 4 日 。林光。1 0 0 0 亿美元董事责任险重压保险业，载保险经理人2 0 0 5 年第3 期 。方流芳：乱世出重典2002 年美国公司改革法案述评，h t t p ：c i v i i l a w c 锄c a d e f a u l t a s p 。陆荣华编著：英美责任保险理论与实务，江西高校出版社2 0 0 5 年8 月第1 版，第3 6 0 页。 责任保险”，该险种专门针对招股说明书或路演过程中的陈述错误与遗漏而设计。 该险种设计了特殊的保险期限，通常责任保险产品的承保期限是一年，投保人需 要逐年续保，而“招股说明书责任保险”可以跨越年限，由于其保险标的是特定 高风险的招股说明书，所以保险期限与上市所在地法律规定的招股说明书的诉讼 时效一致，承保期限一般为2 至6 年。例如，在中国内地上市的公司购买该保险， 承保期限为2 年，在香港上市公司的承保期限则为6 年。 董事责任险在我国推出后，市场反应并不如预期强烈，该险种一直处于叫好 不叫座的尴尬境地，董事责任险在国内投保率很低。有资料显示，目前a 股上 市公司中只有不到5 的投保比例。同时，从整个责任险市场看，据瑞士再提供 的数据显示，2 0 0 3 年非寿险保费中责任险所占的比例( 除去机动车三者险1 ，美国 接近1 5 ，欧洲接近1 0 ，中国则不到5 。究其原因，一方面是由于董事责 任险在我国推广时间不长；另一方面，法律环境、诉讼习惯、董事及高级职员责 任索赔的严重程度和频发度等则在更大程度上制约着董事责任险的发展。 然而近些年的一些案例使得中国企业意识到董事责任险的重要性和必要性。 2 0 0 1 年l o 月，网易公司及其包括丁磊在内的高管人员等被美国两家律师事务所 代表投资者提起集体诉讼，原因就是原告认为与网易挂牌上市有关的说明书、注 册文件和网易成功上市后发布的该公司2 0 0 0 年的季度报告、全年财务报告在内 容上均存在错误和误导信息。美国1 9 3 3 年证券法和1 9 3 4 年证券交易法 对证券( 包括美国存托凭证“a d r ”) 的登记、公开发行及证券市场进行了规定和 管制，其中1 9 3 3 年证券法第l l 条要求公司无论是首次还是第二次公开发行 证券，必须在股票登记声明和招股说明书上正确披露有关信息。如果有关文件“含 有对重要事项的不真实陈述或者对重要事项的漏报，而该漏报会产生误导”的话， 任何持有该证券的人，都有权对任何签署了该文件的人和每一位公司董事及其他 有关人员提起诉讼。 对中国内地企业最具警示意义的还数2 0 0 4 年年初中国人寿 在美国被投资者告上法院的案例。2 0 0 5 年3 月1 7 日，当中国人寿保险股份有限 公司还为三个月前在港美获超额认购而沉浸在当年全球最大i p o 项目的喜悦中 时，却获知自己被美国投资者告上纽约南区联邦地区法院。原告的代理律师事务 所m i l b e r gw e i s sb e r s h a d & s c h u l m a n 和l e r a c hc o u g h l i ns t o i ag e l l e rr u d m a n & r o b b i n s 在诉状中称，中国人寿及其部分管理人员和董事违反1 9 3 4 年证券交易 法，在i p o 时没有披露其母公司存在非法代理等信息。这起官司给中国内地 企业境外上市敲响了警钟，也使得美亚在国内推出的“招股说明书责任保险”有 了更多的现实意义。 2 0 0 2 年，我国最高人民法院宣布正式受理证券民事诉讼案件，随之银广夏、 大庆联谊等证券民事诉讼案件陡增，国内长期缺失的证券民事赔偿制度被提上刨 建日程。上市公司民事责任赔偿制度的逐步建立使上市公司的预期风险增大，公 司董事及高管人员对转移自身任职风险的要求越来越高。另一方面，目前我国内 地公司境外上市不断增多，据中国证监会统计数字显示，截至2 0 0 4 年年底，我 国境内上市公司总数已达1 3 7 7 家，平均每年新增上市公司近1 0 0 家左右，内地 公司境外上市总数达1 1 1 家。 内地公司境外上市面临更多风险，董事及高级职 员的责任风险是较为突出的一种。在境外上市就要受上市所在地法律的管辖，各 。张春生：上市宝”护航拟上市公司，载中国保险报2 0 0 5 年3 月3 0 日 o 高管过失面i 临处罚董事责任险重现商机，载新闻晨报2 0 0 5 年5 月1 6 曰。 o 马璃瑶；中小企业海外上市规避董事责任险追在眉睫，载中华工商时报2 0 0 2 年5 月8 日。 。卢佳敏：中国人寿之诉阴墨未教，载财经2 0 0 5 年第6 期。 。参见新华社北京2 0 0 5 年6 月2 7 日专电，中国证监会主席尚福林在国务院新闻办发布会上的介绍。 上市所在地的法律都对公司薏事及高级职员规定了较为严格的责任，再加上我国 内地公司对境外上市所在地的法律法规并不一定完全了解，这些都使境外上市公 司的董事及高级职员面临更大的诉讼风险，使得他们对董事责任险有了越来越强 烈的需求。 二、董事与公司及第三人的法律关系 责任保险赖以存在的基础为法律规定的民事赔偿责任，董事责任险赖以存在 的基础则为法律规定的董事和高级职员所应承担的民事赔偿责任，因此，讨论董 事和高级职员责任险，厘清董事及高级职员因其职务行为而可能承担的民事贵任 尤为重要。明确董事与公司及第三人之间的法律关系，是正确认识董事民事责任 的基础和前提，因此，在讨论董事民事责任之前，我们先分析董事与公司及第三 人之间的法律关系。 ( 一) 董事与公司的法律关系 对于董事与公司之间法律关系的性质，各国的公司法并没有统一的理论。但 因法系不同，英美法国家与大陆法国家的规定与认识却有着较大的差异。 1 、关于董事与公司关系的几种主要观点 英美法对董事与公司的关系主要有信托关系说、代理关系说和混合关系说等 几种观点。英美法认为，董事责任是从董事与公司的法律关系中派生出来的，董 事对于公司具有受托人或代理人的身份。董事是公司财产的受托管理人，董事对 公司承担的是一种信托责任。当董事因其与公司进行交易或自身交易而发生利益 冲突时，通常依信托责任处理。同时，因为公司本身不能由其自己来进行活动， 它只能通过董事进行活动，董事以公司代理人的身份执行业务。因此，董事代表 公司所签订的任何合约或进行的任何交易均适用关于代理人的一般规则，董事对 在其职权范围内单纯作为公司代理人进行的活动自然不承担个人责任，而应由公 司负责。 与英美法不同，大陆法则将董事与公司的关系归结为委任关系。大陆法系认 为董事是接受公司委托，为公司处理各项事务，与委任关系类似，因此可以适用 民法上关于委任的规定。详而言之，关于董事与公司的法律关系，目前主要有以 下不同主张：。 ( 1 ) 信托关系说。该观点认为，董事是公司财产的受托人，公司股东既是公司 财产的委托人又是公司财产的受益人，公司作为受托人对公司财产享有法律上的 所有权，并且负有相应的受托人义务，董事只能按照公司组织大纲所定的目的使 用公司资产。正如英国法上规定的“董事可被视为公司财产的受托人，对公司财 产赋以权力的受托人，因董事必须管理此项财产，并为公司的利益而履行其职 责”。 ( 2 ) 代理关系说。该观点的理论基础是法人拟制说。这种观点认为，公司是 法律拟制的主体，无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建 立关系，从而取得权利承担义务。由此，董事、董事会被视之为是公司的代理人。 由于代理关系说在董事行为的对外效果、董事对公司的义务与代理人的行为以及 。参见赵旭东主编( i - 市公司董事责任与处罚，中国法制出版社，2 0 0 4 年1 月第l 版，第3 5 页 9 代理人对本人所负的义务非常相近，因此，代理关系说自1 9 世纪后期以来在英 美法系至今一直是占主导地位的理论。 ( 3 ) 代理与信托兼有说。这主要以英美法系国家和地区的学说为代表。这种观 点认为，董事对公司具有双重身份既是公司的代理人又是公司的受托人。董 事代表公司与第三人的商事行为，以公司的名义进行，由此发生的权利与义务关 系归于公司。同时，董事对于公司交付托管的财产，是处于信托关系法理意义上 的受托人，与受托人一样。在保管、处理公司财产时应尽其公正及相当的注意义 务。 董事之所以被认为是公司的代理人，是因为公司被看作是拟制主体，不能自 己作为，只能由董事代为进行。董事之所以被认为是公司财产的受托人，此说在 英国源于1 9 世纪上叶，当时大多数股份公司不具备法人资格，此种公司系基于 股东与其所选任的受托入之间的信托设定证书而设立，并将公司财产信托给受托 人。随着公司经营管理的专业化程度提高，除受托人之外，另外设立负责公司经 营的董事会，且董事往往由受托人兼任，这样，衡平法院便把两者视为同种性质 的主体，因此，法院便把董事的违反义务定性为违反受信托义务，董事便被视为 受托人。英国法院之所以把具有法人资格的公司的董事视为受托人，主要有两个 理由：一是不论公司是否是法人，董事的义务则属相同；二是衡平法院经常将“受 托人”的标签适用于处于信任地位的任何人。 ( 4 ) 委任关系说。这主要以大陆法系日本、我国台湾的立法和学说为代表。 日本民法第6 4 3 条规定：“委任，因当事人一方委托相对人实施法律行为， 相对入予以承诺，而发生效力。”委托处理事务的一方称为委任人，而被委托处 理事务的一方称为受托人。董事由股东会选任，组成董事会，对内执行业务，对 外代表公司。日本商法第二编第2 5 4 条关于“董事的选任、与公司的关系”第 3 款规定：“董事与公司之间的关系，依照有关委任的规定。”。因此，公司为委 任人，董事为受任人，委任的标的是公司财产的管理与经营。同时日本商法第 2 6 9 条关于“董事的报酬”规定：“董事应得的报酬，末在章程中规定其数额时， 以股东大会的决议规定”，以便解决民法所认为的委任关系通常为无偿的原则。 我国台湾公司法亦做出类似的规定：“公司与董事间关系，除本法另有 规定外，依民法关于委任之规定。”圆根据委任的法理，董事可因其委任而取得对 公司事务的经营决策和业务执行权。学界对此也作了一些解释。台湾学者郑玉波 认为：“董事为公司之机关，但充任董事之个人，却与公司为两种个别独立之人 格，然则二者之关系如何? 依本法第1 9 2 条3 项规定公司与董事之关系，除本法 另有规定外，依民法关于委任之规定。但董事因有报酬之关系，故属于一种有偿 的委任，因而其执行职务，应以善良管理人之注意为之。”。主张导入委任关系来 说明董事与公司的关系。股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示构成二者之 间的委任关系，董事处于公司受任人的法律地位。当然，大陆法系国家对董事与 公司的关系也有不同的看法。德国法即认为应适用代理关系，其股份法第 7 8 条规定：“董事会的各个成员有权单独或与一名经理人一起代表公司。” 造成各国对董事与公司法律关系性质的认识不同，主要源于法律传统和法律 。末永敏和著：现代日本公司法，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第1 4 6 页。 。粱宇贤著：公司法论，三民书局1 9 9 3 年版，第3 8 2 页。 。赵旭东主编上市公司董事责任与处罚，中国法制出版社，2 0 0 4 年1 月第1 版，第3 ，页a o 杜林景、卢湛译：德国股份法德国有限责任公司法德国公司改组法- 德国参与决定法，中国政法大 学出版社2 0 0 0 年版，第3 5 页。 文化的差异。而这些认识都有一定的合理性。在我国，因缺乏英美法理念的支撑， 再加上信托制度不完善，不宣将董事与公司法律关系界定为信托关系。而将其界 定为代理关系的话，代理人在实施代理行为时不能有自己的意思又与客观事实不 符。本文借鉴一些学者的观点，认为董事与公司之间形成了新型的法律关系，是 一种不同于传统民法理论的特殊关系。 2 、我国董事与公司的法律关系 现代公司制度的发展已经突破了传统的理论，任何一种理论都难以全面、准 确地概括董事在公司中的法律地位。董事与公司之间形成了新型的法律关系，是 一种不同于传统民法理论的特殊关系。国 ( 1 ) 在我国的公司立法关于董事的法律地位问题上，不能直接适用民法代 理的法律规范。其理由是：代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为，而董 事被公司委托从事的行为既有法律行为也有法律行为之外的事实行为；在现代股 份公司法人治理结构中，董事已占有十分重要的地位，享有相当程度的独立决策 权，董事在执行公司业务中的意思决定权与一般的代理人差别甚大；董事对公司 的注意义务和忠实义务以及其他制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理 人义务所能包容的，也就很难用代理关系说明。 即使在代理说占统治地位的英美法系国家，也有学者认为董事、董事会与公 司之间的关系并非完全属于代理关系。美国代理法重述( 1 9 5 8 年版) 的编撰者 对代理关系说就持完全否定的态度。美国代理法重述第1 4 条c 款指出，“一 个企业的董事会以及单个董事都不是公司的代理人，也不是公司成员的代理人。” 其理由是，就董事会作为一个公司机关而言，依照现代公司制定法，公司业务的 管理权，除了明确规定保留给股东会之外，均法定地赋予给了董事会，而且董事 会有权任命公司的高级职员。董事会成员在其为他人的利益而行为，以及作为受 信人负有忠实义务和注意义务方面，有似于代理人。然而，董事的义务是对公司 本身而言的，而非对单个股东或股东团体负有义务，一个或数个股东只能以公司 的名义起诉董事。9 ( 2 ) 在我国的公司立法关于董事的法律地位问题上，如果用信托关系来说明 也不够恰当。依据信托法上著名的“所有权与利益相分离”原则，信托财产本身 及其所生的任何利益不能由受托人而只能由受益人享受。而在公司，由于建立了 法定公积金和法定公益金制度，以及公司破产后职工工资和劳动保险费用的优先 支付，公司财产及其所生利益不仅仅由受益人( 股东) 享受，还由公司本身、董 事甚至公司员工共同享受，显然与一般的信托关系有所不同。即使在英美国家， 董事也不完全同于受信托人：一是公司的财产权并未转移至董事名下，公司仍享 有股东投资形成的全部法人财产权；二是董事在处理公司业务过程中，并不像受 托人一样严格受信托文件的约束，而是有一定的自主性，为了公司利润和股东的 更高回报，董事在对外投资上可冒一定的风险而非像信托关系中受托人那样限于 消极地保管受托财产的完整。因此，董事对公司的注意义务与一般的受托人的注 意义务有着不同的内容。 ( 3 ) 用委托关系来说明公司与董事的法律关系也不妥当。尽管委任合同在大 陆法系各国民法典中均属典型合同，但在我国民法通则中却没有委任的具体 规定。我国合同法对委托关系作了具体界定，从中可以看出，董事的地位并 。参见赵旭东主编上市公司董事责任与处罚中国法制出版杜，2 0 0 4 年1 月第1 版，第3 7 至3 9 页。 。张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 4 页。 不完全同于受托人。首先，董事的权利来源不同于受托人。受托人应当在委托人 授权范围内处理受托事务，而董事的职责范围是由国家法律、法规规定的，董事 必须履行法定的职责。其次，董事与第三人的关系不同于受托人与第三人的关系。 董事处理公司事务，应当以公司名义进行，公司对董事与第三人订立的合同享有 权利并承担义务，而委托合同则规定，受托人可以自己的名义、在委托人授权范 围内与第三人订立合同，因委托人的原因对第三人不履行义务且受托人已向第三 人披露委托人的，第三人可选择受托人或委托人作为相对人主张权利。这与我国 的公司运行实务不符。 随着公司制度的发展，公司和董事的关系发展成为一种新型的法律关系， 传统理论难以单独涵盖其中所包含的所有法律特征。因此，采用特殊关系来说明 我国的董事与公司的法律关系较为贴近我国公司制度的客观实际。 ( 二) 董事与第三人的法律关系 公司债权人被传统公司法视为契约法上的请求权人，而公司股东则被公司法 看作公司的成员、公司的投资者，他们对公司事务享有表决权、剩余财产的索取 权等，他们所选举的董事必须为公司的利益和股东投资回报的最大化目标而管理 公司事务。但是，公司债权人与公司股东并非毫无关联，公司债权人以公司财产 作为其实现的总担保，公司财产被滥用，债权人的一般担保即被削弱，同时，公 司股东利润最大目标亦难以实现。保护公司财产不被董事非法处分，既是对股东 利益的保护，也是对债权人利益的保护，这是股东和债权人利益共同性的一面。 但双方也有利益冲突的一面，为了确保债权人不受股东行为的损害，债权人应以 明示契约的方式对其债权设置担保，以便公司清算时他们有优先清偿权，但这又 与商事交易的快捷性原则相悖。因此，现代英美公司法着力于提升债权人的法律 地位现。o 英国学者普林提斯认为，“说董事只对公司负有义务，并不意味着忽视股东 或债权人的利益，它只是说尽管在与公司事务无涉时股东或债权人有权对董事直 接提起诉讼，但是董事基于其地位，对股东或债权人没有独立的义务。这一原则 也不意味董事对公司的义务不包括股东或债权人的利益。在特定的场合，公司的 利益也包括股东或债权人的利益。”。传统上，董事只对公司负责，对于公司以外 的第三人并无直接的法律关系。随着公司在现代经济生活中的作用不断扩大，例 如上市公司的股东越来越多，为了有效保护第三人免遭董事不法行为的侵害，不 少国家的公司法开始规定了董事对第三人的赔偿责任。董事管理公司事务不仅涉 及董事与公司的内部关系，也涉及董事和公司以外第三人的外部关系。 在英美法系国家，自2 0 世纪末期以来，普遍认识到董事会的职责既要引导 公司朝着实现股东利益的目标努力，同时又要考虑雇员、社会的利益和公司