（国际法学专业论文）论保险法的最大诚信原则.pdf

摘要 当前在我国乃至全世界诚信危机已经成了关系市场经济能否健康发展的重要问题， 我国迫切需要建立保险市场，而完善的保险市场又需要健全合理的保险法律制度。最大 诚信原则作为保险法的重要原则在我国涉及保险的各项法律中都没有确立，这样显然会 影响保险立法的科学性和法律适用的正确性。本文旨在对保险的最大诚信原则进行较为 全面的论述，以期对完善我国的保险立法有所裨益。 本文首先论述了诚信原则的本质、功能、及其历史沿革，然后比较7 最大诚信原则 与诚信原则的关系 本文论述了两个原 学说认为最大诚信原则是诚信原则在保险法中的最大化体现， 、表现形式和思维方式上的差异，以及两个原则本质和价值内 涵的相通之处，揭示了两者之间其实有着更为深刻的区别和联系。从而为两个原则的融 合指明了道路。此为本文创新之一。而后文章又论述了最大诚信原则的功能并阐述了最 大诚信原则与保险法其他原则的关系，得出了其他原则实际是由最大诚惰原则孕育产生 的结论，n 确- f t 大诚信原则在保险法中的重要地位。此为本文创新2 - - 。r 一一 ， 其次文章从两条脉络阐述了保险最大诚信原则在保险法中的袭现。r 是论述了最大 诚信原则对保险合同的各当事人的约束。传统学说提及最大诚信原则时一般认为其只约 束投保人，而本文分析了其对投保人、保险人以及保险代理人都有约束力。此为本文创 新之三。二是本文分时间段阐述了最大诚信原则的不同要求。分述了合同订立时，合同 履行中及合同履行完毕后对各方的诚信要求。此为本文创新之四。而且此部分穿插介绍 了最大诚信原则在具体制度上的体现，如告知义务、保证义务及弃权与禁反言制度。文 章第三部分着重论述的是违反最大诚信原则的救济方法，其中包括撤销合同、损害赔 偿等。 文章通过以上分析，认为整个保险法就建立在最大诚信原则的价值观念之上的， 统 源拈蕊 在我国已经初步建立起大陆法系传统的基础上引入最大诚信原则时，应当与大陆法传统 的原则观念相结合。因此我国保险法的最大诚信原则的科学立法应当体系化，用大陆诚 信原则的抽象性弥补最大诚信原则在具体制度规定中的不足。兼顾最大诚信原则具体制 度的操作性和抽象原则的概括性。形成既有上位原则性统领整个保险法，又有下位的保 证、告知、禁止反言等具体制度的最大诚信原则体系。当具体制度不能适用于具体案件 时，便可借助于上位抽象性原则予以补足；同时又能用具体制度的规定限制在适用上位 抽象性原则时滥用。，一一： 【关键词】：最大诚信原则，诚信原则，保险人，投保人，道德危险 ”一一 “ a b s t r a c t c u r r e n t l y i nc h i n aa n de v e ni nt h ew o r l d ，t h ec r e d i tc r i s i sh a sb e e na ni m p o r t a n t i s s u e c o n c e r n i n g w h e t h e rt h em a r k e t e c o n o m yc a nr u n i nah e a l t h yw a y i ti s i m p e r a t i v et oe s t a b l i s hai n s u r a n c em a r k e tw h i c hn e e d sa m p l i f yn e c e s s a r yr u l e sa n d r e g u l a t i o n s b e i n ga ni m p o r t a n tp r i n c i p l eo ft h ei n s u r a n c el a w , t h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t hh a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di nt h ei n s u r a n c el a w , a n di tw i l ld e f i n i t e l yi n f l u e n c e t h el e g a lp r a n c eo fi n s u r a n c e c a s e s b ye x p o u n d i n g t h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o d f a i t h c o m p a r a t i v e l yc o m p l e t e l y , t h et h e s i sa i m st od os o m eb e n e f i tt ot h el e g i s l a t i o no f i n s u r a n c ei a w f i r s t l y ，t h et h e s i se x p o u n d st h en a t u r e ，f u n c i i o na n de v o l u 五o no ft h ep r i n c i p l eo f g o o df a i t ha n dt h e nc o m p a r e st h ep r i n c i p l eo fg o o d 协a n dt h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t h i nt h et r a d i t i o n a lt h e o r y , t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi sj u s tr e g a r d e d a st h er e f l e c t i o no ft h ep r i n c i p l eo fg o o d 例t hi nt h ei n s u r a n o el a w b u tt h ea u t h o r t h i n k st h er e l a t i o n sb e t w e e nt h et w o p r i n c i p l e sc a n n o tb et r e a t e di ns u c ha s i m p l ew a y t h a nt h et h e s i sd i s c u s s e st h ef u n c o o n so ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t ha n dt h e r e l a t i o n sb e t w e e nt h i s p r i n c i p l ea n dt h eo t h e rp d n c i p l e so ft h ei n s u r a n c el a wa n d d r a w st h ec o n c l u s i o nt h a tt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi st h eb a s i so fo t h e r p r i n c i p l e s s e c o n d l y , t h et h e s i sp u t si te m p h a s i so nt h a tt h ep d n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h s h a l lb i n da l lt h ep a i e so ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c t a c c o r d i n gt ot h e 打a d i t i o n a lt h e o r y o n l yt h ei n s u r e di sb o u n db y t h e p r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h ，b u t i nt h i st h e s i st h e a u t h o r a r g u e st h a tt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t hh a s b i n d i n g f o r c et oe a c h p a r t yo f t h ei n s u r a n c ec o n t r a c t a n di nt h i s p a r t ，t h et h e s i sa l s oi n t r o d u c e st h es p e c i f i c r e g u l a t i o n so f t h e p r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a m ，s u c h a sw a i v e r ，e e t o p p e la n ds oo n a tl a s t ，t h et h e s i si n t r o d u c e st h er e m e d i e st oe a c h p a r t yw h e n t h eo t h e rp a r t yh a s b r e a c h e dt h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o d f a i t h t h r o u g ht h ea n a l y s i sa b o v e it h i n kt h ei n s u r a n c el a wi se s t a b l i i s h e d o l lt h e p r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t h w h i l eo u r c o u n t r yh a sa d o p t e dt h es y s t e mo fc i v i ll a w i n s o m ew a y ，it h i n kw h e nw ei n t r o d u c et h eu t m o s tg o o df a i t h ，i ts h o u l db em a d e i n t e g r a t e dw i t ho t h e rc o n c e p t so ft h ec o n t i n e n 协ll e g a ls y s t e m t h ec o n c l u s i o no ft h e t h e s i si st h a ts i n c et h ei n s u r a n c el a wi se s t a b l i s h e do nt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o d f a i t h t h i sp d n c i p i es h o u l db es t i p u l a t e da st h eg e n e r a lp r i n c i p l eo ft h ei n s u r a n c el a w w h i c ha tt h es a m et i m ea l s oi n c l u d e ss o m e s p e c i f i cr e g u l a t i o n s l i uy i n g r o n g ( i n f a m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp f y a oh o n g x i u k e y w o r d s ：t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h ，t h ep n n c i p i eo fg o o df a i t h t h e i n s u r e d 、t h ei n s u r e r , i o t a ih a z a r d 论文独创性声明 x 幻z a a 9 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者妊壹! 憋 魄趔：掌 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名：d 蚴日期：业 一塑主! ! 垡篓茎：鎏堡堕鳖墅兰奎堕垦型 论保险法的最大诚信原则 引言 现代意义的保险法产生予1 4 世纪之后，随着海上贸易的发展，海上保 险事业不断繁荣，欧洲各国纷纷制订了相关的海事法规，这些法规大多含 有海上保险的内容。我国的保险业最初是舶来品，直弱第一次世界大战前 后，才有了民族保险事业的兴起。随着我国经济建设的迅速发展靼经济体 制改革的不断深入，保险业在国民经济中的地位越来越显得重要。在促进 涉外经济发展中，保险法的完善与否是非常重要的因素之一。一般来说， 投资要承担三种风险，即不可抗力风殓、经营损失风险、政策变异风险( 或 称政治风险) 。外商在投资中都有一种风险预期心理，希蛰有一个良好的保 险环境。 我国目前正在进行社会主义市场经济建设，在市场经济中，诚信有着 举足轻重的地位。现代市场经济也可以说就是诚信经济。当前在我躅，诚 信危机已经成了关乎市场经济是否能够健康发展的生死存亡闯惩。我期的 信用问题是长期实行计划经济的历史造成的。在计划经济下，个人没有信 用，办事开介绍信，企业和个人都是月政府信用作支撑。转到市搔经济后， 政企分开，企业不能直接借用政府信用，从而产生了信用空缺。德国的经 济学家哈耶克曾经说过，“市场经济是人类合作秩序的自发拓展”，他在解 释这句话的时候还特别引用了孔子说过的一句话；“言不中，民无以猎手 足”，这让我们深刻地感觉刘，我们并不缺少建立市场经济信用体系的文化 底蕴。 社会主义市场经济体制和现代企业制度的正常运转迫切需要建立保险 市场，最大诚信原则( u t m o s tg o o df a i t h ) 是保险法的重要原则，其在保险 法领域中的运用最早可以追溯到海上保险初期。近代最大诚信原则在保险 法中的运用就更为广泛了。因此在保险市场中，诚信就显得更为重要a 遇 硕士学位论文；论保险法的最大诚信原则 常认为诚信原则是一种道德要求，2 0 0 1 年10 月，公布的公民道德建设 实施纲要中，“明礼诚信”被确定为中国公民的基本道德规范之一。然而， 国际上完善诚信经济的做法中最为重要的是在立法上对诚信原则给予明确 规定。尤其在推进市场经济的今天，道德的约束固然重要，制度的建立也 不可或缺。 完善的保险市场又需要健全合理的保险法律制度，保险立法问题是关 系到我国社会主义市场经济体制有序运转的重大问题。最大诚信原则作为 保险法的重要原则在我国涉及保险的各项法律中都没有确立，以致在审判 中，涉及最大诚信原则的保险案件审判结果的正确与否按照现行的条文去 判将无所适从。因此，在我国与保险相关的法律中确定最大诚信原则应有 的位置对于完善保险法有着重要作用。本文旨在对保险的最大诚信原则进 行较为全面的论述，以期对于完善我国的保险方面的立法有所裨益。 2 磺士学位论文：论保险法的最大诚信原则 第一章诚实信用原则 法律的出现在某种意义上是人类的不幸，因为这意味着人们已不能完 全依靠彼此的道德情感来维系人与人之间的联系。他们丧失的道德正在被 列利益的渴求所代替。正是这样的私欲膨胀，使得他们在交往中摒弃了最 基本的等价交换原则，他们“并不想使他人以等价来获取利益，而是想以杀 害，胁迫等否认对方的方法，或者以诈骗等低于等价的成本来获取利益。”o 这无疑触犯了他们交往对象的利益。交易中的严重不公平动摇了社会经济 秩序的根基。立法者们试图通过一次次的修正法律来改变这种现象，但却 发现无论如何努力，只要人们心存恶意，总能找到规避的方法。于是人们 将市场中的道德规范法律化，使之成为一条强制性条款。这便是民法中被 奉为帝王条款的诚信原则。 第一节诚信原则的沿革 一般认为诚实信用原则起源于罗马法，但在当时仅有“善意”( b o n a f i d e ) 的概念，并未明确确认诚信原则，因丽其究竟来源于罗马法的制度， 尚值得探讨。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”( c e x v e p t i o d o lg e n e r a l i s ) 。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺 诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依 市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当褥利之诉” ( c o n d i c t i oi n d e b i t i ) 。o 在中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是 现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信 契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的 补充义务。 就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审 判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解 释，并可根据公平原则对当时人的契约进行于预，以消除某些契约的不公 正性，按照通常人的标准增减契约义务。笔者认为鉴于罗马法的“一般恶 。j i i 岛武宣；民法物权) ( 7 ) ，日本有斐阁 o 参见何孝元： 台湾荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第3 1 9 页 。史尚宽：债法总论 ，台湾荣泰印书馆1 9 7 8 年版，第3 2 0 页。 6 硕士学位论文：论保险法的最大诚信原则 滥用检验对方履行的权利、干抗另一方履行或不与另一方合作。西 上述观点都有一定的道理。笔者以为，关于诚信原则得内涵是相当不 确定得，至少可以从以下几方面予以把握： 1 、诚信原则要求民事主体以善意的心理状态从事民事活动、行使民事 权利、履行民事义务。在从事民事活动行使民事权利、履行民事义务的过 程中，既要维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人和社会间的利益 平衡。 2 、诚信原则本质上是一种道德规则，诚信观念实际上是道德伦理观念。 但有别于单纯的道德规则，它虽以社会伦理观念为基础但其并非道德，丽 是道德法律技术化。“是将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和 道德调节的双重功能”o 。近代哲学思潮上的极端个人主义、理性主义和激 进主义及经济思想上的自由放任主义和实证主义法学观，带来的种种弊端， 使人们追求的良好社会秩序遭到破坏。在这种背景下，诚信原则得以勃兴。 它从道德要求出发，以法律的手段规制人们的行为，历久而使私法主体在 心中确立起牢固不可动摇的交易道德准则，重塑理想化的市场人格，是对 自由资本主义时期私权神圣契约自由理念的扬弃。 3 、在当事入与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不碍通过自己 的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会经济目的的方式行使 自己的权利。 然而，人们的行为是由其自己按成本一一收益的理性计算 成果来决定和引导的，法律的存在并非直接决定人们的行为，只不过会使 人们的行为原有的成本与收益发生变化，人们守法或违法的行为是对这些 价格参数做出反应的结果，人是其自利的理性最大化者。o 因此为了维护 社会秩序，需要将诚信这一市场经济中的道德规范上升为法律规范，以提 高违反诚信的成本，从而使人们在追求自身利益的最大化的同时不损害第 三人和社会的利益。 4 、诚信原则不仅是守法原则，要求私法主体努力按其要求进行正常的 民事活动，更是司法原则，授予法官相当的自由裁量权，要求其按诚信原 则的要求裁判个案，实现民法理念以及填补法律的空白与漏洞。 。s u m m e r s ：“g o o df a i t h i ng e n e r a lc o n t r a c tl a w a n dt h es a l e sp r o v i s i o n so f t h eu n i f o r m c o m m e r c i a lc o d e ，5 4v a l r e v p 9 5 ( 1 9 6 8 ) 6 粱慧星：诚实信用原则与漏洞补充，载于民商法论丛第二卷，法律出版社1 9 9 4 年版， 第6 5 页。 8 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 8 页。 。参见理歪德a 波斯纳( r i c h a r da p o s n e r ) ：法律的经济分析，大百科全书出版社1 9 9 7 年版。 7 硕士学位论文：论保险法的最大诚信厥则 第三节 诚信原则的功能 自罗马法中引入具有浓厚的道德色彩的诚信原则以来，诚信原则已为 大陆法系和英美法系共同接受。诚信原则已成为整个民商法中的一个重要 基本原则，甚至被许多学者尊为“帝王条款”。由于诚信原则体现了伦理 道德的观念或正义的现实要求，从而使诚信原则在适用中能产生特殊的作 用。具体来说，诚信原则具有以下几种功能： 第一，确定诚实守信，敦促行为人以善意方式行使权利和履行义务。 只要当事人遵循诚信要求，法律就应当充分保护其利益，使其正当的期待 不被辜负。具体表现在：( 1 ) 诚信原则要求当事人必须具有诚实、守信、 善意的心理状态。只要当事人主观上是善意的，即使因过失未能如实陈述 事实真相，通常也不认为违反诚信原则。( 2 ) 诚信原则要求当事入在从事 交易活动中，不得欺骗他人，损人利己。( 3 ) 诚信原则要求当事人应当以 善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。 第二，调节当事人之闻、当事人与社会之间的利益平衡。在一般的经 济理论看来，任何的交易都牵涉到两个以上的不同利益的主体，理想化认 为这些利益主体都是自身利益的最佳判断者，具有无限的认知能力，能够 预测未来，精细地计算及据此计算追求效用的最大化。由于各个交易主体 所追求的经济利益各不相同，所以各方当事人之问的利益常常会发生各种 冲突或矛盾。私法自治原则允许所有的民事主体依照自己的判断从事民事 活动，这保证了民事主体在从事民事活动时都处于同一起点，可以自由地 追求自身利益的最大化。然而由于各民事主体个体上的差异，致使这_ 种理 想的平衡状态并不是总能实现，加之民事活动进行过程中的种种违规行为， 因而，民事活动结果常常偏离公平。诚信原则的设立正是出于对当事人之 间利益失衡的调整，从而有力地保证民事活动的过程和结果的公平。另外 诚信原则还要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，即要求 当事人在从事民事活动中，在“不损害社会公益和市场道德秩序的前提下， 去追求自己的利益”。o 第三，诚信原则有利于减少交易成本，并增进效益。交易费用产生的 原因在于交易活动的不确定性与风险，欺骗、信誉与机会主义行为。具体 地分析，交易费用可包括交易准备阶段的费用，如获得和处理市场信息的 。莱彗星：诚实信用原则与蔫嗣补充，民商法论丛 第二卷，蓑于法律出版社1 9 9 4 年版 第6 4 页。 3 硕士学位论文：论保险法的最大诚信鼯则 费用，寻找潜在的买者和卖者、了解他们的行为和所处的环境的费用；交 易过程中的费用，即市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用，其中 包括了讨价还价、订立合约、监督合约签订者、强制执行合约等费用；还 有针对未来的不确定性和风险预测困难等因素而引起的费用；最后，交易 费用还包括度量、鉴定和保护产权的费用，企业组织内部运作所引起的费 用等等。 科斯认为，信誉( 或是商誉) 可以降低交易费用；反之，欺诈 等机会主义行为却会增加交易费用。圆诚信原则可以提高交易者的信誉， 没有诚信原则的保证，人们则可能只愿做那些能即时结清交易，这就大大 限制了财产的流转，资源的配置也无法达到最优。同时在民事行为的全过 程中强调诚信原则的规制与约束，可有效地减少与防止机会主义行为带来 的非正常交易费用。博顿( b u r t o n ) 也曾论述交易当事人依据诚信原则订 约并履行规定的义务，将会极大地降低收集信息的费用、谈判的费用、起 草合同的费用以及未来的风险。 诚信原则要求当事人在缔约阶段全面、 如实地陈述与交易有关的重要信息，如财产状况，标的状况，履约能力等， 不得隐瞒真实情况或提供虚假情况。这使得一方不必为了解另一方的基本 情况与寻求安全的缔约环境而进行大量的调查与验证工作，从而大大降低 了非对称信息带来的额外的信息成本，节省了交易费用。 第四，诚信原则有解释法律和合同的作用。诚信原则要求在法律与合 同缺乏规定或规定不明确时，司法审判人员和合同当事人应依据诚信、公 平的观念，准确解释法律和合同。由于语言的不周延性与模糊性，交易双 方的认知能力，表达能力与理解能力存在着差异，在合同的履行中，当事 人对于一些文字词句的理解有分歧是较常见的情形，也存在故意钻文字漏 洞的情况，这就牵涉到法院和仲裁机构对合同如何解释以判明是非，确定 责任的问题。合同解释有一些基本原则，如以客观主义为主、主观主义为 辅，体系解释，历史解释，符合合同目的，参照习惯或惯例等，在此不再 赘述。而这些原则都是在诚信原则的指引下形成与发展的，它们也受到诚 信原则的约束，无论体积解释，都应符合诚信原则体现的公平合理，利益 平衡的精神。诚信原则在解释法律或合同方面的作用，常使该原则被称为 。参见罗纳德科斯( r o n a l dh c o a s e ) ：论生产的制度结构，上海三联出版社1 9 9 4 年版 。参见科斯等著：财产权利与制度变迁一一产权学派与新制度学派译文集，上海三联出版社 1 9 9 1 年版 4 s t e v e njb u r t o n b r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h ec o m m o nl a wd u t yt op e r f o r mi ng o o df a i t h ， h a r v a r dl a wr e v v 0 1 9 4 ( 1 9 8 0 ) 9 硕士学位论文：论保险法的是大诚信原则 “解释法”。o 具体来说，当案件诉诸法院或仲裁机构时，诚信原则要使 执法人员在适用法律方面，能依据诚信、公平的观念正确解释法律、适用 法律，弥补法律规定的不足。如果交易双方自行协商解决有关合同解释的 纠纷，当然也要以诚信原则为指导，以善良诚实，守信不欺的态度妥菩处 理，尽可能地推动交易成功。因为交易纠纷意味着交易费用的增加，当事 人时间与精力的耗费，对双方都无好处。如果由于对合同中某些词句的解 释有异议导致交易失败，不能实现当事人的预期利益和资源的优化配置， 则对个人与社会来说都是巨大的损失。 。参见何孝元：诚实信用原则与衡平法，台北三民书局1 9 7 7 年版，第6 页 1 0 一一 一堡主兰垡笙苎：堡堡堕鲨塑墨查垫笪墨型 第二章最大诚实信用原则 第一节 最大诚信原则与诚信原则的关系 最大诚信原则是保险法的基本原则。最大诚信原则与大陆法系民法中 的诚信原则有着同样的道德伦理基础，两者都要求当事人对对方不得隐瞒 欺诈，必须善意、诚实、守信。两者都体现着立法者注重道德规范的调节 功能，将道德伦理观念上升为法律规则，从而弥补制订法不可避免的不周 延性。然而最大诚信原则与诚信原则的关系并不像有些学者所说的那样显 而易见，“最大诚信原则无非是诚实信用原则的功能和作用在保险法中发 挥的最为淋漓尽致。”回我们发现：在民法中诚信原则体现为一般条款， 在适用到具体案件时，需由法官评价地予以补充，加以具体化。尽管通常 学者认为，缔约过失责任、预期违约制度、不安抗辩权等都体现着诚信原 则的法理念，但当提及诚信原则时，却无法与这些制度划上等号。然两在 提到最大诚信原则时，人们很自然地联想到的就是告知、保证、弃权、禁 反言等具体制度，而极少去探究最大诚信原则贯穿保险法始终的效力和功 能。这种差异并非简单的功能最大化能够解释清楚的，笔者认为最大诚信 原则与诚信原则有着更为深刻的区别和联系。 首先，最大诚信原则与诚信原则有着不同的法律渊源。如前所述，诚 信原则虽最早可追溯至罗马法，但作为项基本原则出现在成文法典中始 于18 9 6 年德国民法典，后在瑞士民法典中被作为指导一切民事活 动的基本原则确定下来。可见诚信原则的完善和发展成一项成熟的基本原 则是在大陆法系国家得以实现的，应该说它是大陆法系对善良、诚实、守 信这些道德规范进行高度抽象的产物o 。而最大诚信原则的发展和完善是 在英美法系国家中完成的。它起源于海上保险，最早概括这一原则的判例 是c a r t e rv b o e h m ，曼斯菲尔德( m a n s f i e l d ) 对此问题进行了权威论述： “保险是射性合同，评价风险的特定情况大都只有被保险人知道，保险人 信赖被保险人的陈述，相信被保险人没有保留所知道的任何情况，从而诱 。尹田主编：中国保险市场的法律调控，社会科学文献出版杜2 0 0 0 年版，第1 1 5 页 。参见徐国栋：民法基本原则解释) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版。 。c a r t e rvb o e h m ( 1 7 6 6 ) 3b u r r 1 9 0 5 硕士学位论文：论保险法的最大诚信原则 使保险人确信某一情况不存在，并以次为背景作出错误的风险评估。保留 这情况就是欺诈，从而使保险单无效。”。无论是在英国还是美国，这 一案件尤其是曼斯菲尔德( m a n s f i e l d ) 的这段陈述都是最大诚信原则的基 础。后由l i n d e n a uv d e s b o r o u g h 4 b r a e sv h e w i t t 进一步明确了这一原则 的具体要求。英国1 9 0 6 年海上保险法第一次将此原则确定下来，该法 第1 7 条规定“海上保险合同是基于最大诚信原则而订立的合同，任何一方 违反最大诚信原则，另一方可宣布合同无效。”第18 、1 9 、2 0 条对此原则 进行了具体规定。 其次，最大诚信原则与诚信原则所体现的法律思维方式存在差异。正 是由于诚信原则与最大诚信原则的法律起源不同，因而大陆法系与英美法 系在法学思维方式上的差异在这两个原则上打上了深深的烙印。英美法系 是以经验主义为哲学基础的，正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法 律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基 础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而 不是事事回首求诸设立的一般性。”o 这表现在最大诚信原则上，人们更 多地关注的是能够解决具体案件的具体制度，因而我们所看到的最大诚信 原则在保险法中都体现为保证、告知等具体制度。大陆法系是以理性主义 为哲学基础，重视概念的抽象和形式的完善，正如韦伯所吉：“法律思维 的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法 律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具 体规范和原则被有意识地营造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极 高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎 程序里，才能得出对具体问题的判断。”。因而我们所看的诚实信用原则 其内涵和外延都具有不确定性，是高度概括的、抽象的。正如徐国栋所指 出的，诚实信用这样的词语从规范意义上看极为模糊，在法律意义上没有 确定的内涵和外延，其适用范围几乎没有限制。 而只有当具体案件缺乏 具体制度的调整或具体制度与社会价值冲突时，才由法官根据诚信原则进 o j o u r n a lo fm a r i t i m el a wa n dc o m m e r c ep 3 o 1 0 se n gp e p 1 1 6 0 ( 1 8 2 8 ) o r 1 8 6 7 ) lr 2 q b 5 9 5 。( 美) 艾伦沃森：民法法系的演变及形成) ，李胄争冰、姚新华译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 页。 。( 美) 艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，笫2 9 页。 4 参见徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第7 9 页。 硕士学位论文：论保险法的最大诚信磺则 行裁判。 最大诚信原则与诚信原则虽然存在法律渊源和思维方式上的差异，但 这两个原则并非是不可融合的。( 1 ) 最大诚信原则与诚信原则都体现了罗 马法关于道德与伦理的要求，衡平与公正的精神。这种在价值内涵上的一 致，使两者的融合成为可能。( 2 ) 近来大陆法系和英美法系之间差异的缩 小也使最大诫信原则与诚信原则的融合成为可能。美国学者博翰南 ( b o h a n n a n ) 将概念分为“民俗的”和“分析的”两类，民俗的概念属于 一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的 概念，而分析的概念则是社会科学家的分析工具，是社会学家多少凭借科 学的方法创造出来的概念体系。回罗马法主要是罗马民族的民俗产物，“罗 马人的天赋表现在实践上”，“而罗马法则是罗马人天赋的表现”。1 3 世纪下叶，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家开始提炼法律概念，归 纳基本规则，抽象一般原则，使散乱的罗马法体系化。当罗马法渗入德国 后，德国人以其天生的“概念”倾向和天赋，创造出具有浓重的分析实证 色彩的概念法学。大陆法系的体系正是经过注释法学、概念法学改造和加 工后的掺入了大量分析的概念的罗马法体系。而英美法系本着对经验的绝 对信任，依旧保持着民族本身的实践观念，坚持从个别到个别的判例方式， 缺乏再抽象的动力。然而，近代大陆法系理性主义和抽象概念的极端化致 使推演已不能满足现实社会对正义的追求，大陆法系国家不同程度地开始 重视判例的作用；同时英美法系由于缺乏理性的整理，也显得漏洞百出。 英国法学家边沁( b e n t h a n ) 在进行具体法律问题研究时，许多始料不及的 困难使他感到系统地分析法律制度的逻辑结构是十分必要的。印布莱克斯 通在撰写 普通法释义时，“通过盖尤斯的编制结构，使得英国法变得出 奇的清楚。” 我国近代法制是在继受大陆法系的基础上建立起来的，具体而言，基 本上是德国法律文化。然而，“我国有关保险的立法借鉴了国外法律，特 别是现代商业保险的起源地一英国法律”。这在一定意义上，使我国 。p jb o h a n n a n ，e t h n o g r a p h ya n dc o m p a r i s i o ni nl e g a la n t h r o p o l o g y , i nl a u r an a d e r ，e d ，l a wi n c u l t u r ea n ds o c i e t y c h i c a g oa l d i n ep u b l i s h i n gc o m p a n y ( 1 9 6 9 ) ，p 4 1 0 o 王涌：私法的分析与建构 o 王涌：私法的分析与建构 。( 美) 卡尔文、伍达德：( 成廉布莱克斯通与英美法理学) ，南京大学法律评论1 9 9 6 年秋季 号。 。王海明：论保险要遵循最大诚信原则) ，载于中国海商法年刊第1 0 卷，大连海事出版 社，第2 8 2 页 一一一 堡主! 兰垡篓茎! 望堡些茔塑墨堂曼型 的保险法的立法结构和制度设置与整个民商法体系存在一定的不和谐。r 如 今中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容 并蓄和博采众长的自信，”“我们应该借鉴外国法律，但这种借鉴应当是开 放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，个模式。因此在对 待最大诚信原贝日时，我们应当既吸纳大陆法系高度抽象的原则性规定，又 采用英美法系实证主义的具体制度设置。 第二节最大诚信原则的功能 在一般的商业合同中，买方支付一定的金钱，卖方必须在合同期限内 渡让一定的商品或其他其非物质的耩神享受。即买方花钱就一定能得到回 报。而保险合同却不是这样，它与普通商业含同有着本质的区别。在保险 合同中，作为保险合同的买方，投保人在购买保险时，向作为卖方的保险 人渡让的仅仅是一种忧患意识，镊到的昵，也就是保险人做出的如果一旦 这种忧患和担心变为现实时，保险人对其作出补偿的一种承诺。周时，投 保人所渡让的这种忧患意思是否会变成真的风险是不确定的，众所周知， 绝大多数的保险合同在终止前，投保人支付的保险费除了能换来保险人有 条件的承诺外，什么也得不到。因此保险合同区别于普通商业合同的最大 特点就是它是花钱不一定能取得回报的，面一旦投保人渡让的忧患变成现 实，它从保险人处得到的补偿就远远大于它所支付的保险费用，也就是说 保险合同是一种射幸合同。基于保险合同的这特点，它的订立条件是与 普通商业合同不同的。因为投保人在选择保险人时，要基于保险人的陈述 判断此保险人的资信，判断其是否有承担自己所渡让的风险的能力。而保 险人在决定是否接受这种忧患意思的渡让时，也首先要依赖投保人对忧患 意识载体标的物相关的情况绘予真实的告知，然后决定自己是否承保并计 算其应交纳的保险费数量。由于以上特点，我们不难看出，保险是在特定 情况下道德上的交易。投保人支付保险费、渡让忧患意识、换取保险人给 予排忧解难承诺的活动是用法律形式对道德交易的确认。因此这种交易下 对道德规范的要求就要比一般商业交易对道德规范的要求离的多。本文所 谈的“最大诚信原则”也正是这种要求下的产物，国内外经过多年的保险 和法律实践，都已证明了最大诚信原则是保险赖以生存与活动的基础。因 。王涌：分析法学与中国民法的发展，比较法研究第1 i 卷第4 期( 1 9 9 7 ) 1 4 一一 堡丝丝兰! 塑垡箜墨查堕型 而最大诚信原则对保险活动的当事人的要求较之诚信原则对普通商事合同 当事人的要求更高，保险合同更高的道德要求就表现在最大诚信原则功能 的发挥上。 第一，最大诚信原则与诚信原则样都是法律化的道德准则，其内核 都是要求行为人以善意方式行使权利和履行义务。然而最大诚信原则的要 求更高。 ( 1 ) 诚信原则只要求当事人具有诚实、守信、善意的心理状态。 即当事人主观上具备善意，即使因过失未能如实陈述事实真相，通常也不 认为违反诚信原则。有学者认为，最大诚信原则所要求的是事实上的善意， 即知情方必须如实告知其所知道的所有重要情况，因过失而未如实告知也 构成违反最大诚信原则。这是因为在保险合同中，由于知情方没有对所知 情况进行最大诚信的如实陈述，他方很难了解到有关情况。而在普遁合同 中，当事人对于合同标的一般有一定的了解，同时普通合同的标的一般有 一定的共性，因而在通常合同中对于当事人的诚信要求仅限于主观的善意。 ( 2 ) 诚信原则要求当事人不得欺骗他人，损人利己。而最大诚信原则中当 事人仅仅作到不欺骗是远远不够的。普通合同的标的一般有一定的共性， 这使得当事人可以对需要知道的问题进行有目的的询问，因而当事人只要 不欺诈就可以保证对方获取足够的信息。然而保险标的千差万别，当事人 难于确定应当知道的信息，也不能通过询问保证了解足够的信息，因此要 求当事人不仅不要欺骗对方，而且要求掌握特殊知识的一方有向另一方披 露告知的义务。 第二，最大诫信原则可以调节当事人之间的利益平衡。上文已经论及， 在民事活动中，我们理想化认为所有的利益主体都是自身利益的最佳判断 者具有无限的认知能力，能够预测未来，精细地计算及据此计算追求效 用的最大化。由于各个交易主体所追求的经济利益各不相同，所以各方当 事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾。然面体现在保险合同中，双 方当事人很难处于事实上的平等状态，即他们对一些事物的认知能力上存 在着严重的不平衡。例如对保险合同上，保险合同是附合合同，合同条款 由保险人事先单方面拟定，投保人不熟悉保险业务和知识，投保人向保险 人支付保险费相当程度上是基于信赖保险人对其保险合同条款所做出的说 明和解释。而且投保人在缔约时处于“要么接受，要么走开”的不利地位。 可见在对保险合同的实际缔结能力上，投保人完全处于弱势。与此同时常 我们都知道在保险实践中，保险人是否愿意承保特定风险，以及其向投保 人收取保险费的数额都取决于保险人对特定危险发生程度的正确估计和判 硕士学位论文：论保险法的最大诚信碾则 断。而在列于保险标的物的认知情况上，保险人又处于弱势，因为保险人 对承保危险程度的估计与判断只能以投保人的陈述为基础理论。这时，最 大诚信原则的设立正是出于对保险活动当事人之问利益失衡的调整，从而 有力地保证保险合同的顺利进行。 第三、最大诚信原则的运用可以降低交易成本。诚信原则要求当事人 在缔约阶段全面、如实地陈述与交易有关的重要信息，如财产状况，标的 状况，履约能力等，不得隐瞒真实情况或提供虚假情况。这使得一方不必 为了解另一方的基本情况与寻求安全的缔约环境而进行大量的调查与验证 工作，从而大大降低了非对称信息带来的额外的信息成本，节省了交易费 用。这一功能表现在保险法中则更为突出。最大诚信原则是建立在经济效 益基础上的，它是设计来为双方降低花费的原则。由于保险合同中的标的 物的多样性与复杂性，使得它不像普通商业合同的标的物那样易于为双方 了解和知悉。我们知道在保险活动中，对标的物风险的评估是关键的活动， 因为这直接决定着保险人是否承保和确定保险费用，但如果对影响风险的 因素都加以调查的话，则需要大量的费用。而这些足以影响风险的细节大 多为投保人所知悉，如果此时能要求掌握这些影响风险情况的一方对另一 方做出如实披露的话，那么风险就能得到更为精确的评估，同时所消耗的 费用较之让保险人一一加以调查则大为降低。由于保险人花费在调查风险 的费用最终会以种种方式体现在投保人缴纳的保险费上，这样降低了保险 人的调查费用，也就最终降低了投保人的保险费。 第三节最大诚信原则和保险法其他原则的关系 保险法一般理论认为，保险利益原则、损失补偿原则、近因原则、最 大诚信原则为保险法的基本原则。因为保险契约是最大诚信契约，而“诚 实信用的原则站在公序良俗原则、权利滥用禁止之原则、情事变更原则、 法的安全性原则等之上，诚实信用的原则的作用力的强大是列在所有一般 条项之上。”o 因而，最大诚信原则是保险赖以活动和生存的基础，盘某种 意义上说，是最大诚信原则孕育了保险法的其他原则。现将最大诚信原则 。蔡章麟；债权契约与诚实信用原