（国际法学专业论文）论互联网侵权行为管辖权的确定.pdf

中文摘要 摘要 国际民事诉讼管辖权是国际私法所要解决的三大问题之一，不仅是一国法院 受理并审理有关国际民事案件的前提，而且还关系到国家主权和案件法律的适用 和判决结果。现在，没有人会否认虚拟的互联网是如此深入地影响着我们的现实 生活，互联网给人类社会带来的影响超过了任何事物人们享受着由此带来的便 利，然而事实上，与网络有关的法律问题也逐渐开始侵扰到我们，比如互联网跨 国侵权行为、合同纠纷行为应依据何种标准来确定管辖权? 传统管辖权的理论能 否适应在网络环境中? 本文试图以互联网为切入点，界定互联网侵权的概念以及 互联网侵权对传统管辖权理论的冲击，通过互联网引发的新的管辖权理论对世界 各国关于互联网侵权案件进行分析，最后对我国互联网侵权案件管辖权的立法与 实践进行梳理并略谈一己之言 关键词：i n t e r n e t 环境；互联网侵权行为；管辖权依据；管辖权确定 英文摘要 h o wt od e f i n i t et h ej u r i s d i c t i o no f i n t e r n e tr i g h ti n f r i n g e m e n t a b s t r a c t t h e j u r i s d i c t i o no f i n t e r n a 垃o n a lc i v i la c t i o ni so n eo ft h et h r e em a j o rp r o b l e m s t h a ts h o u l db es o l v e db yt h ei n t e r n a t i o n a lj u d i c a t u r e ，i t sn o to n l yt h ep l a n i t h a to n e c o u n t r y sc o u r ta c c e p t sa n d t r i e st h er e l a t e di n t e r n a t i o n a lc i v i l c a s e , b u ta l s or e l a t e sh o w t oa p p l ys t a t es o v e r e i g n “t ya n dt h ej u d g m e n tl e g a lc a s e s n o w a d a y s ，e v e r yo n ec a l l r e c o g n i z et h a tt h ei n t e m e ti ss od e 印l ya f f e c t i n go u rr e a ll i f e ，t oo u rs o c i e t y , i t s a f f e c t i n gi sm o r ei m p o r t a n tt h a na n yo t h e rt h i n g s p e o p l ee 吗o yt h ec o n v e n i e n c e t h a t b r o u g h tb yh t e r n e t , b u ti nf a c t , t h el e g a lm a t t e r sf o ra b o u ti n t e r a c tb e g mt od i s t 皿b 璐， f o re x a m p l e ，t h ei n t e r n e tt r a n s n a t i o n a lv i o l a t i o n s ，a n dt h ea c t so fc o n t r a c td i s p u t e s h o u l dr e s to nw h a tk i n do fs t a n d a r dt od e f i n i t et h ej u r i s d i c t i o n ? w h e t h e r 面e st h e t r a d i t i o n a lj u r i s d i c t i o nt h e o r ya d a p ti nt h ee n v i r o m e n to fn e t w o r k 7t h i sa r t i c l e a t t e m p t st ou s et h ei n t e m e ta st h es t a r t i n gp o i n t d e f i n i t et h ec o n c e p to fi n t e r a e t i n f i i n g e m e n ta n di n t e m e ti n f i i n g e m e n ti m p a c tt r a d i t i o n a lt h e o r y o fj u r i s d i c t i o n , a n a l y s i st h e e a s eo fi n t e m e ti n f r i n g e m e n tt h r o u g ht h en e a vt h e o r yo fj u r i s d i c t i o n w h i c hi n i t i a t e sb yt h ei n t e m e ti nt h ew o r l d f i n a l l y , o nt h ei n t e r n e ti n f r i n g e m e n t c a s e sj u r i s d i c t i o no ft h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fs t r a t e g i ca n ds o r to u tm yo w l l s t a t e m e n to n k e yw o r d s , i n t e r n e te n v i r o n m e n t ；i n t e r n e tv i o l a t i o n s ；j u r i s d i c t i o n a lb a s i s ； d e t e r m i n ej u r i s d i c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博 士顾士学位论文 ：j 金亘壁匦侵拯征盏簋彗拯曲确定：。除论文中已经注明引用的内容外- 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体。均已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任 何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文储躲l 行吃f 1 月砷日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交版权使用管 理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密e r ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名： 传秽导师签名：7 t 。 1 日期：z 。1 年c 1 月1 辫 封日 论互联网侵权行为管辖权的确定 引言 二十世纪九十年代以来，互联网技术的发展日新月异，用户数量迅速增长， 网上信息量“爆炸”式地膨胀。计算机网络已经日益渗透到社会生产、生活的方 方面面，并产生了一个新兴的产业- - i t 产业( 即信息产业) ，给人类社会带来了一 场革命，i n t e r n e t 是一个比其他任何网络更具有革命性的网络，它对人类社会的 影响和冲击是全方位、划时代的，它改交了人们的生活方式和思维方式。很多人 在很大程度上都依赖这个虚拟的世界，它打开了电子商务、互动式娱乐的大门， 人们在这个虚拟的世界中生存和交往。网络为人类社会提供了前所未有的便利和 近乎无限的商机，带来了巨大的利益。 但是，在现实生活中，凡是有利益存在之处必定存在着利益的冲突，利益的 冲突产生纠纷，诉讼便是解决纠纷的一个重要的最终的途径。 在我国的司法实践中，自一九九八年至今，短短几年的时间里，涉及网络的民 事诉讼案件就“从无到有，由少变多”地迅速发展了起来。 这种新类型案件给传统的法律制度带来了一系列的冲击和挑战，引发了各界有 识之士的广泛兴趣和热烈讨论，但在这些研究中，也呈现出来一定的。重实体， 轻程序”的倾向，当然，笔者承认，上述问题主要的还是实体问题，自然理所应 当主要由实体法专家、学者进行研究，但是，这类案件中有关诉讼法的新问题也 具有十分重要的意义，对它们的研究也是不可或缺的。 笔者在这里所说的“新类型案件”，实际上并不是指在非计算机网络环境下不 存在，只是在计算机网络环境下才首次出现的案件；而是指由于计算机网络自身 的特点，使得在非计算机网络环境下已经得到解决或基本解决的问题，在计算机 网络环境下出现来难以解释的情况或难以克服的障碍，笔者认为，其中比较突出 的应当是诉讼管辖权和法律适用两个方面的问题，限于本文主旨、篇幅及笔者能 力有限，这里仅就互联网民商事侵权案件的管辖权，电子商务合同纠纷案件的管 辖权，援引互联网引发的新的管辖权理论对世界各国关于互联网侵权案件进行分 析，最后结合我国发生的互联网侵权的相关案例及相关司法解释对我国互联网侵 权案件管辖权的立法与实践进行梳理并略谈一己之言。 第1 章互联网侵权概念的界定 第1 章互联网侵权概念的界定 1 1 互联网的相关背景知识 1 1 1i n t e r n e t 的含义 i n t e r n e t 中文译名为“因特网”，又称“国际互联网”。它运用客户一服务器 ( c l i e n t s e r v e r ) 技术，以及传输控制协议和因特网协议( t c p i p ) 将全球原本 独立的计算机网络连为一体，形成了资源共享、以至于协同工作的体系。砌它是一 个建立在现代计算机技术基础之上，由成千上万相互协作的网络，以及网络所承 载的信息，结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是 正在到来的信息社会的基础。嘲当信息界谈到i n t e r n e t 这个概念时，不是简单地 把它作为一个有形的，以各种缆线连接的计算机网络，而往往是作为当今世界上 规模最大，覆盖面最广，使用最为迅捷的网络信息库来对待的。伽 i n t e r n e t 不仅是一个网络空间，还包括网上的信息；它同时是电话系统、邮 政服务、新闻媒体、信息集散、购物中心、网络游戏、音像传播系统等子系统构 成的一个大的系统。从功能上看，它并非是这些子系统的简单相加，而是一个具 有客观性、全球性、管理的非中心性、交互性和实时性、当事人的多边性以及身 份的隐密性等特点的复合、倍加的新系统。在这篇文章中，笔者称这个新系统为 “互联网环境”。按照逻辑惯例的分析思路，我们探讨互联两案件管辖权确定问题 必须进入到这个“互联网环境”中，“进入”是为了更好的“走出”，从而更客观 的分析和讨论此问题。 1 1 2 互联网空间的概念和特征 互联网空闾，又称“网络空间”，也称“赛博空间”( c y b e r s p a c e ) ，它是指 i n t e r n e t 所带来的，为人们提供多种信息活动的场所，与“物理空间”相对。这 一概念更多的应该被认为是个法律概念。它的提出有助于我们连接i n t e r n e t 的 本质，进而分析i n t e r n e t 冲击传统法律秩序的根本原因。川 互联网环境被人们形象地称为“虚拟世界”、“网络空间”，它具有“互联性” 张楚网络法学北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ( 5 ) 2 p s c eh t t p ：i s o c o r g p 1 张楚电子商务法初论北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ( 4 ) ：6 p 1 王德全试论i n t e r n e t 案件的司法管辖权中外法学1 9 9 8 ( 2 5 ) 论互联网侵权行为管辖权的确定 这一本质特征，以此为基础，互联网环境还具有以下种特点； ( 1 ) 客观性 网络空间是客观存在的这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆 线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的、独立的信息传播、交 汇、衍生的空间的客观存在性网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏 幕上的显示，但不能因此否认网络空间的存在，它和地理空间( 或称作“物理空 间”) 一样可以被感知，它是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但决不等同于 物理空间。 ( 2 ) 全球性 这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。它使 全球的计算机用户紧密联系在一起，且这种联系彻底打破了物理空阃中的有形世 界，包括国界和任何地区界限。i n t e r n e t 从诞生之时起就是跨越国界的，这正是 它的价值和影响所在。 ( 3 ) 管理的非中心性 现实世界是由各个不同的民族、国家构成的，各个国家都依据其享有的属地、 属人的最高权，从而达到对其领域内的人、物、事件、行为的管理以及对本国人 对保护。而i n t e r n e t 的核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化的倾向。 i n t e r n e t 上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器( s e v e r ) ，因此，在互联 网空间里没有中心、没有集权，所有机器都是平等的，若将网络空间人为的分割 成一块一块的，是不可想像的。有人称i n t e r n e t 环境是“全球市民社会”，正是 因为如此，还没有任何一个国家能够彻底地控制和有效地管理i n t e r n e t ，这也正 是许多问题产生的根源。 ( 4 ) 交互性和实时性 互联网不同于普通传媒之处就在于；信息沟通的相互性，信息传播的实时性、 快捷性，互联网上的行为是互动的，通过互联网你可以主动地发出信息、作出响 应，也可以被动地接收信息，这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另外， 互联网还可以实时地发送新闻和各种信息，这又与书刊、报纸、杂志不同。正是 互联网的这一特性，使得大量的传统“孤独守望者”们开始变得躁动，生活开始 变得不那么呆板起来。 第l 章互联网侵权概念的界定 ( 5 ) 当事人的多边性以及身份的隐密性 i n t e r n e t 的全球性造就了主体的多样化、复杂化，由于访问网址的随意性， 使得互联网纠纷涉及的当事人有可能呈辐射状，来自世界不同的国家和地区，而 且由于当事人的身份脱离了国籍、住所等的限制，变得更加隐秘，正如同网络里 的一句俗语所说的：没有人知道计算机旁边坐着的是一条狗。 1 2 互联网侵权概念的界定 本文论述的主题是互联网侵权案件的管辖权，因此在对互联网的概念有了基 本了解之后，对互联网侵权的概念进行界定也是必要的，因为在本文中所探讨的 互联网中的侵权行为，与传统国际私法中所指的侵权行为有所不同。 1 2 1 传统国际私法中对侵权行为的界定以及类型 传统国际私法认为，侵权行为一般是指因故意和过失不法侵害他人权利的行 为。在传统国际私法中，侵权行为不仅包括一般侵权行为，譬如侵犯人身权、侵 犯财产权等；还包括特殊的侵权行为，如海上侵权行为、空中侵权行为、公路交 通事故、涉外产品责任等。但是侵权行为并不包括侵犯知识产权，因为知识产权 被认为是一种特殊的权利，它不仅跟人身权有关，和财产权也有关，所以，在传 统国际私法的侵权行为中往往将其作为专门的一类单独加以研究，而不是纳入到 一般的侵权行为之中。 1 2 2 互联网侵权概念的界定 互联网侵权行为，顾名思义，是指在特定的网络环境中，以网络作为载体或 以网络行为为手段，不法侵害他人人身，并造成损害而应当承担当民事赔偿责任 的行为。 互联网侵权行为与传统国际私法中侵权行为在本质上是相同的，在这里需强 调互联网侵权行为的概念除了在空间中与传统国际私法中侵权行为有所不同以 外，在范围上也有别于传统国际私法中侵权行为的范围。它主要是指侵犯他人的 人身权的行为，包括侵犯名誉权、隐私权和知识产权，知识产权主要涉及到商标 权和著作权。p j 笔者认为，单独的侵犯财产权的行为，则可以理解成为网上诈骗及 研姜承君浅谈网络侵权问题，s e eh t t p ：3 w c h i n a l a w i n f o c o l 北大法律周刊2 0 0 0 年( 5 ) ：4 ，( 总第3 6 期学 术版) 论互联网侵权行为管辖权的确定 网上盗窃行为，属于互联网刑事犯罪范围内所探讨的问题，不在本文研究范围之 内。 但正是由于侵权行为的发生是基于互联网这个特殊的载体，这使得互联网侵 权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征： ( 1 ) 侵权行为难以认定众所周知，任何侵权行为的认定都必须要有事实依 据即证据，但数字技术的使用就使得互联网上的证据失去了原始性。 ( 2 ) 侵权主体复杂隐秘。 这是由于互联网本身的特征所决定的。当事人在互联网上只有i p 地址的显示， 其具体的地理位置一般无法通过互联网知晓，这样就给侵权人的认定带来了难题。 ( 3 ) 侵权后果发生的地域广速度快。 现如今，互联网的使用已经使得人与人之间的联系突破了现实中的地理范围 并模糊了国家和领土的界限，在全球范围内呈覆盖的态势：互联网的实时性和交 互性又使信息的传播速度领先于其他任何的沟通手段，如传播病毒，往往是后果 在全世界迅速蔓延，而被侵害人却束手无策。 ( 4 ) 管辖权不易定位。 侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法，这是世界各国法院的普遍作法， 可是互联网把全世界所有的电脑都连接成了一个独有的空间，同一个侵权行为往 往与若干个地点发生联系，那么在面对复杂的互联网侵权行为，人们不得不找寻 一种适用于互联网中的管辖依据来保护自己，这正是我们要面对的新课题。 1 2 3 有关管辖权的国际公约 由于世界各国在有关国际民商事诉讼管辖权的国内立法上有较大的差异，经 常会导致管辖权冲突的产生。国际社会为了统一确定管辖权的原则，先后缔结了 一些国际条约。目前在国际民商事诉讼管辖权方面比较有影响的国际条约主要有 1 9 6 8 年9 月欧共体六国( 法国、德意恚联邦共和国、意大利、荷兰、比利时、卢 森堡) 在布鲁塞尔签订的关于民商事案件管辖权和判决执行公约( 布鲁塞尔公 约，现己由公约变为二级法律) ，后来其他的欧洲国家在加入欧共体和欧盟时也加 入了该公约。1 9 8 8 年9 月欧洲共同体和欧洲自由贸易联盟( 奥地利、芬兰、冰岛、 第1 章互联网侵权概念的界定 挪威、瑞典、瑞士) 在瑞士的洛迦诺签订了关于民商事案件管辖权和判决执行 公约( 洛迦诺公约) 此外。国际社会还制定了一些专门适用于某些特定领域的 国际公约，如1 9 5 2 年的关于统一船舶碰撞中民事管辖权若干规则的公约、1 9 6 1 年的保护未成年人的管辖权和法律适用公约，1 9 6 5 年的收养管辖权、法律适 用何判决承认公约等。 6 1 啊屈广清贺连博田际民事程序往长春：吉林大学出版杜，2 0 0 3 ( 6 ) ：4 5 7 论互联网侵权行为管辖权的确定 第2 章互联网对传统国际民商事案件管辖权的冲击 2 1 传统国际私法管辖权理论 国际私法中的管辖权( j u r i s d i c t i o n ) ，即国际民商事案件管辖权是指一国法 院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。们 由于国际民商事案件的管辖权的确定和行使直接涉及到国家主权、国家利益，使 得各国的规定存在很大的分歧。 2 1 1 大陆法系国家呻 4 1 ) 以地域为依据 即地域管辖原则。具有涉外因素的民商事法律关系总是与一国的管辖权有某 种空间上的联系，此联系就是所谓的地域基础。国际民商事管辖权赖以确定的地 域基础，又有着各自不同的表现形式： 以当事人的住所地、惯常居所地或临时所在地为基础 绝大多数国家均承认该基础作为确定管辖权的依据，它是两大法系国家通常 所采用确定管辖权的标准。即在有关的国际民商事案件中，强调有关当事人特别 是被告方当事人的住所地、惯常居所地、居所地所属国家的法院具有国际管辖权鲫。 有些国家采用被告住所地标准，有些国家采用原告住所地标准，还有些国家根据 各自不同的具体情况分别采用不同的标准。 以诉讼标的物所在地或可供执行的( 被告) 财产所在地为基础 由于诉讼标的物是诉讼当事人之间争讼的财产，坐落于一国领域之内，就代 表与该国有着空间上的联系，这点也是确定一国法院具有管辖权的依据；而可供 执行的( 被告) 财产是能够保证判决得以执行的财产，虽然可能与案件本身并无 直接关系，但是，以可供执行的( 被告) 财产的坐落作为财产所在地法院行使管 辖权的依据，有利于保障原告当事人的合法权益，因为只有有效的控制了被告的 财产，更加有利于法院的强制执行。 以法律事实发生地为基础 【7 l 韩德培国际私法北京：高等教育出版社，2 0 0 0 ( 8 ) ：4 2 3 1 叼赵相林盈际私法，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ( 9 ) ：3 9 4 - - 3 9 6 嗍韩德培国际私法北京：高等教育出版杜。2 0 0 0 ( 8 ) ：4 2 7 第2 章互联网对传统国际民商事案件管辖权的冲击 法律事实在一国发生，就会当然导致该国法院对该案件具有当然的管辖权， 有关的法律事实包括法律行为发生地、法律事件发生地，如合同签订地、合同履 行地，侵权行为发生地等。 ( 2 ) 以当事人的国籍为依据 即属人管辖原则。该原则侧重于有关诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于 涉及其本国国民的国际民商事案件都具有受理、审判的权限。规定这一原则的目 的是为了保护本国当事人的利益，但是过于保护本国当事人的利益就必然会将外 国当事人置于不利地位，所以，该原贝| i _ 在国际社会上没有得到普遍承认。 ( 3 以当事人合意为依据 即协议管辖原则。指国际民商事诉讼的双方当事人通过达成协议，来确定案 件应由哪国的法院管辖的一项制度。依当事人的合意选择法院，被世界各国立法 和国际条约广泛采纳，但各国对合意都有一定的限制，程度不尽相同，有的国家 限制较严，有的国家的限制较松。 2 1 2 英美法系国家 英美法系国家的管辖制度与大陆法系国家的管辖制度有很大的不同。首先表 现为，英美法系国家将民商事案件分为对人诉讼和对物诉讼；其次。英美法系国 家的管辖制度是以“有效控制原则”为其基本出发点，即根据“有效控制原则” 分别确定内国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。 ( 1 ) 对人诉讼( p e r s o n a la c t i o n ) 对人诉讼是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某 项行为。即解决诉讼当事人对于所争执的标的物的权利与利益，法院判决的效力 也只及于诉讼中双方当事人。如根据英国法律的规定，被告身在英国，而法院的 起诉文件能在英国送达被告，或被告自愿接受英国法院的管辖权，或在英国以外 的地方。而法院根据最高法院规则规定，批准将起诉文件于外地送达被告等 三种情况下英国法院可就对人诉讼行使管辖权对于对人诉讼，英国法院是从“有 效”原则出发来决定自己的管辖权的。实际上这是一种属人管辖( i np e r s o n a m j u r i s d i c t i o n ) 。被告的实际出现( v i r t u a lp r e s e n c e ) ，在诉讼中有住所 ( d o m i c i l e ) 、居所( r e s i d e n c e ) 、营业地( p l a c eo fb u s i n e s s ) 或具有诉讼州 论互联网侵权行为管辖权的确定 地公民籍( c i t i z e n ) ，同意( c o n s e n t ) 及在该州内完成一定的行为或其行为在该 州内造成影响( e f f e c t s ) ，这些都可以成为英美国家属人管辖的根据。尤其是“在 该州内造成影响”类似于大陆侵权法中的管辖权理论，但在美国则形成了。效果 原则”理论，( t h ee f f e c t sd o c t r i n e ) 。并进而成为“长臂管辖”的基础“”。 ( 2 ) 对物诉讼( r e a la c t i o n ) 对物诉讼是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式，是为维护物权而提 起的诉讼，其诉讼的目的在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人 的权利。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人，即所有 与当事人或该特定财产有法律关系的其他人“。对物诉讼的管辖权以有关当事人 的住所或习惯居所在法院地内或有关标的物在法院地内为基础。对物诉讼除了拘 束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人对物诉讼主要包括决定物之所有 权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也 按照“有效”原则确定法院的管辖权。 2 2 互联网对传统管辖权理论与实践的动摇 传统法治建立在现实世界的基础上，主要是人类工业文明的产物，以主权、 强制、国家为基本特征。而互联网是一个虚拟的世界，有它自己的语言、交往方 式与行为方式，是平面、开放、无边界的空间。互联网的出现不单单是传送手段 的变化，更重要的是它代表着新的社会形态信息社会的来临。因此，作为新经 济、新社会形态代表的互联网，对建立在传统社会与文明基础上的传统法治的挑 战必然是巨大、深远和全面的o ” 体现在管辖权方面，互联网空间的客观性、全球性以及管理的非中心性对于 传统的管辖权理论与实践造成了极大的动摇。 2 2 1 互联网对传统管辖权理论的挑战 ( 1 ) 互联网空间的全球往使得司法管辖区域的界限变得模糊 就某一特定的法院而言，它的管辖区域必然是确定的，是有一个明确的地理 【1 m 王永强从美国判例看网络纠纷管辖的演变 s e eh t t p ：1 2 1 1 1 0 0 1 8 6 2 r e s e a r c h a c a d e m y d e t a i l s a s p ? l i d = 2 1 9 8 i l l 李双元置琢私法北京：北京大学出版杜，2 0 0 0 2 0 0 0 ( 6 ) ：5 2 8 【l ：】肖永平国际私法在互联网环境下面临的挑战中国社会科学，2 0 0 1 ( 1 ) 第2 章互联网对传统国际民商事案件管辖权的冲击 边界的物理空间，人们用几千年的实践在物理空间中划定了边界、国界，以确定 其属地管辖的基础，然而互联网空间本身无边界可言，无法像物理空间那样将其 划分为许多区域，因为互联网空间与物理空间是完全不同的两码事，它是不可视 的。可视的只是i n t e r n e t 的外部设备，但这些外部设备却绝对不是确定互联网空 间界限的标志，并不代表互联网空间。 对于在互联网空间中的活动者来说，他根本无视互联网外地理边界的存在， 上网之后，他对自己所“进入”和“访闯”的网址是明确的，但对该网址和路途 所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上民商事活动可能是 多方面的，活动者分处于不同的国家和管辖区域内，这种随机性和全球性使得几 乎每一次的网上民商事活动都可能使跨国的，从而引起不同的管辖权之间的冲突。 因此，判断网上民商事活动所对应的现实物理空间里具体范围和地点从技术上说 较难，将其对应到某一个具体的管辖权区域之内则更难。 那么，对于在互联网空间中发生的侵权案件如何行使管辖权呢? ( 2 ) 互联网空间的不确定性使传统的确定管辖权的根据难以适用 当事人的国籍、住所、合意以及物之所在地，之所以可以成为确定管辖权原 则的根据，主要是因为它们与某管辖区域存在着某种物理空间上的联系。然而在 互联网空间中，由于其本身速度之快、覆盖面之广，使得人们很难确定其与物理 空间的联系。一旦将这些因素适用到互联网空闻，这种联系变顿时丧失。 属人管辖原则在物理空间中具有相当的合理性和稳定性，然而，在互联网空 间中却很难确定当事人的国籍，我们只能知道某个对象的存在和活动内容，但对 于活动者的身份等情况很可能一无所知。由于i n t e r n e t 是一个开放的系统，是一 种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络，用户在进行网上活动时可 能不被确认身份，因此，国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员 跨国流动日益频繁，国籍作为连接点的地位远不如从前一样，在i n t e r n e t 案件中 以国籍作为连接点的意义并不大。 属地性连接点具有确定性和唯一性，这在“物理空间”中是合理的，现代国 际法确定一国管辖权的首要原则也是属地原则。但在互联网这一虚拟空间中，国 界将不在具有实质的意义。在传统国际私法中，侵权行为地可以成为管辖地基础， 而在互联网中，侵权行为地的确定要复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网 论互联网侵权行为管辖权的确定 上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆信息中 心等地实施侵权活动查出计算机所处的位置亦无用处。那么，传统的管辖根据在 互联网侵权案件的管辖权确定中是否已无用武之地了呢? 2 。2 ，2 互联网对管辖权实践的冲击 在司法实践中，互联网对于管辖权的冲击主要体现在选择法院现象的频繁发 生上。 选择法院( f o r u ms h o p p i n g ) 又称择地行诉，是原告为了获得司法上的利益 而选择一个可能会对他做出最有利判决的法院提起诉讼的行为。“3 1 因为各国法律 不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大的差异。 选择法院并非是i n t e r n e t 案件中特有的现象，但在互联网环境下，选择诉讼 地点可以说是任何一个涉及互联网的案件所共同具有的特点。“”因为大多数互联 网案件并不属于专属管辖范围，若干个法院往往具有平行管辖权。以网上诽谤为 例，至少下列国家可以行使管辖权：侵权人所在国( 被告所在国) 、侵权实施地国、 侵权结果发生地国( 按最低接触标准，侵权结果发生地国几乎无法计算) 、上载诽 谤言论的i s p “”所在国( 共同被告) 、转发相关言论的i s p 所在国( 共同被告) 等 等。在这种情况下，原告通常会选择对自已有利的地点起诉。而在i n t e r n e t 被普 及的短短十几年的时间里，这方面的趋势已初见端倪。由于英国、新加坡等国家 对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，于是在i n t e r n e t 案件中，英国法院 无疑成里最佳的选择对象，每年都有大量的诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称 英国为“国际诽谤之都乙“虻 如果仅仅套用传统的管辖规则，具有平行管辖权的法院将很难预见，自然可 供当事人“选择”的法院的数量也将无法估算。这将导致法院对于管辖权的获得 充满了无限的偶然性与不可预见性，这与传统国际私法强调的可预见性之间充满 “3 】| l a r k u sk o e h n e n “f o r t es h o p p i n g ：n e wp r i n c i p l e sa n dt u r n i n gt h eo t h e rc h e e k ” s e eh t t p ：m c a n a d a l e g a l c o n l l q 张广荣互联网络中的法律问题井厦法译评，1 9 9 6 ( 4 ) ：2 8 n ，i i n t e m d 服务提供商( i n t e r a c ts e r v i c ep w v i d c r ) 简称i s p ，是为i n m m 甙终端用户提供与i n t c r n n 物理连接的 中间商。他们在i n t e r a c t 相应的管理机构注册自己的域名，取得一定的“域”的管理权并利用自己的i n t e r a c t 服务器软件，通过与大通讯公司的合作向其用户提供l a t c m c t 的连接服务有些大的i s p 同时还提供i n t c m c t 的内窖服务目前，国际社会关于i s p 的地位及其权利和义务的问题还在争论之中 1 1 1 ) l l a y m o d _ k u r ze t c 。i n t e r n e ta n dt h el a w g o v e z - l i m e n ti r 博t i t u t e s i n ( 1 9 9 7 ：1 7 9 第2 章互联网对传统国际民商事案件管辖权的冲击 了矛盾。 那么，在互联网侵权案件中，当出现管辖冲突时，缓解冲突以及避免冲突的 方法又是什么? 论互联网侵权行为管辖权的确定 第3 章互联网引发的新的管辖权理论 3 1 管辖权相对理论 管辖权相对理论又称为“第四国际空间”理论，是以美国斯坦福大学d a r r e l m e n t h e 博士为代表提出的，该理论的主要观点认为：互联网类似于南极洲、太空 和公海这三大国际空间之外的第四国际空间。“”因此应该在此领域内建立不同于 传统规则的新的管辖权的确定原则，通过比较与类推，他得出“互联网空间也应 该接受默认的国际惯例，即类似支配其他三个国际空间的惯例，通过制定相应的 特定制度( r e g i m e - s p e c i f i c ) 的条约来解决司法管辖权的问题。”“”该理论认为 任何国家都可以管辖并将其法律适用于互联网空间的任何人和任何活动，其程度 方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的互联网空间的程度和方式相适应 互联网空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决 也可以通过网络的手段加以执行。 笔者认为该理论抓住了i n t e r n e t 环境的全球性、管理的非中心性等特点，提 出了问题的根本解决只能过制度相应的国际条约，通过国际协调来解决，这无疑 是非常正确的，但是管辖权相对理论又希望以技术为标准来解决互联网技术本身 带来的困境，将各国对作为整个互联网困境的管辖权的大小由各个国家接触和控 制互联网的范围和能力来界定，这无疑是以经济实力为后盾的“技术霸权”的体 现，是符合发达国家的利益的，但却是对其他技术落后国家司法主权的一种剥夺。 而且由于国际社会之上没有一个立法权威来制定相应的规定来认定“在什么情况 下一国对互联网的接触和控制达到来可以行使管辖权的程度”，因此在时闻中必然 只能由法官来自由裁量，这必然使得判决带有法官很大的主观性和随意性。有可 能导致世界上任何国家都认为对一个互联网上的活动主张管辖权，这只能使得互 联网案件的管辖权问题变得更加棘手。 3 2 新主权论 该理论又称“网络自治论”，是以美国的d a v i dr j o h n s o n 和d a v i dg p o s t 【l t l d a r r e lm e n t h e j u r i s d i c t i o ni nc y b e r s p a c e ：at h e o r yo fi n t e r n a t i o n a ls p a c e a p r i l2 3 。1 9 9 8 s e eh t t p ：w w w m t t l r o r g v o l f o u r m e n t h e a r t h t m l i ”) d a r r e lm e n t h e j u r i s d i c t i o ni nc y b e r s p a c e ：at h e o r yo fi n t e r n a t i o n a ls p a c e a p t i i2 3 ，1 9 9 8 s e eh t t p ：m m t t l r o r g v o l f o u r m e n t h e a r t h t m l 1 3 - 第3 章互联网引发的新的管辖权理论 为代表，他们反对把传统的法律规则适用于互联网。“”该理论主要观点为：互联 网空间独立于物理空间，传统的法律规则不适用于互联网空间。对于互联网上的 争议，应该摆脱传统的地域管辖的观念，承认互联网虚拟空间就是一个特殊的地 域。并承认在互联网世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界，若要进 入互联网的地域，必须通过屏幕或密码，一旦进入互联网的虚拟世界，则应适用 互联网世界中的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。嘲在互联网空间里， 人人平等，每个用户只服从于自己的i s p 规则，而i s p 之间以技术手段和协议方 式解决冲突，用户之间的冲突由i s p 仲裁，并由i s p 执行裁决。互联网空间中正 在形成一个全新的全球性的市民社会( g l o b a lc i v ils o c i e t y ) ，他们有自己的组 织形式，价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治权利。他们还主张以互联 网的自律性管理代替传统的法院管辖，它的最终趋势是发展成为“网络大同世界” 口i 】 笔者认为“新主权理论”，强调互联网空间的新颖性和自治独立性，对现实的 国家权力持怀疑和防范的态度，担心国家权力的介入会妨碍互联网的自由发展， 他们试图以互联网的自律性管理来替代传统的法律管辖，以自我的判断和裁决来 代替国家的判决和救济。从维护互联网发展的角度来看，这种理论是有价值的， 但是所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技术 标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远也不能替代法律；同样，自律管 理也无法替代公力救济。首先，互联网空间的建立不可能完全摆脱国家对网络的 管理和控制。其次，虽然传统冲突法规则在调整涉及互联网空间民事活动方面显 得“力不从心”，但是并非完全不能适应。再次，互联网空间的出现，只是对法律 的调整手段和方式提出了新的要求，而并非要建立全新的制度。“网络大同世界” 的观点只是现实世界中人们的“大同世界”观念的网络化而已，过于浪漫和理想。 任何哲学家在论述市民社会时都未排斥政治国家，只是要求市民社会与政治国家 的两元良性互动，保持一定的理性距离，形成“风能进，雨能进，国王不能迸”、 “凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”的格局。单独提出市民社会或者政治国家都只 是一种专制而已。互联网空间与法院管辖之间并不是对立的，而应是用法律来保 t 1 铂陈均网络侵权案件的管辖确定法律适用2 0 0 0 ( 6 ) ， 2 0 1 蒋志培网络与电子商务法( 惨订本) 北京：法律出版社2 0 0 2 ( 4 ) ：2 3 2 壮1 1 冯文生i n t e r n e t 馒权案件的司法管辖权和法律适用法律适用，1 9 9 9 ( i ) 论互联网侵权行为管辖权的确定 障互联网空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相容，而最大限度的保护互 联网的发展。 3 3 网址管辖依据论 该理论认为：传统法院行使管辖权的依据必须具备“该因素自身有时问或者 空间上的相对稳定性，至少是可以确定的以及该因素与管辖区域之间存在一定的 关联度”这两个条件。通过对网址的考察得出：网址具有相对的稳定性，它在互 联网空间的位置是相对确定的，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序， 所有在特定的时间段内，它是可以确定的网址在互联网空间中的地位类似于居 所在物理空间中的地位网址与管辖区域有一定的联系，特别是与提供网址的i s p 所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及其他互联网参加者时，与其他参 加者所在地管辖区域产生联系。嘲满足以上条件，因此应该将网址作为一种新的 管辖权依据。 笔者认为，首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发，具体的分析和考 察了网址的特定，这一思路是值得肯定的，而且美国的司法实践中已经有依据网 址作为管辖权依据的具体实践，比如m a r i t si n cv c y b e r g o l d i n c 案、i n s e c s y s t e mvi n s t r u c t i o ns e ti n c 案。嘲但我们更应看到这一理论在指导实践中所 造成的混乱，比如美国州际司法实践常常将网址区分为“被动型”网址和“互动 型”网址，并依据“正当程序”条款，和“最低限度接触”标准对前者不给予管 辖，而对后者给予管辖。如何认定一个网址是“被动型”网址或者“互动型”网 址? 如何认定管辖法院与网址达到了最低联系? 都是存在着争论的，这更导致了 法律适用中的不确定性。 其次，虽然网址在互联网中的位置是确定的，但其地位并不等同于现实空间 的住所或者居所，美国佐治亚工业学院曾经在一个将近两万人中做的调查中发现 z z 孥艺方，赖紫宁网络空间司法管辖权理论的比较研究，政治与法律，z 0 0 3 ( 6 ) l 本案件资料参见于n 0 c v 一3 9 5c w - 0 1 3 1 4 1 9 9 6 w l 4 9 8 i i c d c o r m a p r i l l 7 ，1 9 9 6 第3 章互联网引发的新的管辖权理论 6 0 的人在上网注册时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。哪! 这种个人 资料的不确定性无疑会冲淡网址的确定性，从而使网址失去确定管辖的效用。 最后，从技术上考虑，上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址，从使 他人很难通过网址来确定其身份，比如登陆论坛或者o i c q 都可以选择隐身方式登 陆等，这更使得查明用户的来源变得困难。 由此可见，新的管辖权理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者 是欲以行业自律代替法律的公力救济，笔者认为，这无论是在目前，还是我们可 以看到的未来都是不现实的当前，世界上也存在着大大小小无数的自律性组织， 但是还没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自 我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不 等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将互联网空间看做一个 自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比互联网侵权行 为是在互联网空间中发生的，但是受影响的人并不生活在互联网中。因此我们更 该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对互联网空间中的一些特 点，制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。 渊s e ch t t p ：, n - 1 4 8 8 c o nc n b b s s h wa n n o u n c e a s p ? i d = 5 0 1 5 5 & b o a r d i d