（国际法学专业论文）论可预见规则在国际工程承包合同中的适用.pdf

摘要 可预见规则作为限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，在各国立法中均有 体现。该规则的核心内容是指违约方只向受害方赔偿违约方在订约时可以合理预 见到的、因违约可能造成的损失。本文首先对可预见规则从理论方面进行较为全 面的介绍，然后以国际工程承包合同为例，结合具体案例和工程经验，重点论述 了可预见规则在国际工程承包合同中的应用。全文共分为五个部分： 第一部分追溯了可预见规则的起源和发展，按顺序梳理了可预见规则在法国 法、英美判例法的发展历程，以及该规则进入我国后在我国合同法中的体现。在 此基础上又分析了可预见规则的理论依据，重点介绍了三种学说，意思自治说、 公平原则说和效率说。 第二部分论述的是可预见规则的内容及其应否预见的标准。首先从预见的主 体、时间、范围等方面对可预见规则的内容进行论述，进而分析判断可预见的标 准。该标准既要结合当事人的身份、合同的主要内容、合同价格等一般标准，又 要考虑可预见推定的特殊情形，如事先声明。 第三部分是本文的重点，着重阐述了可预见规则在国际工程承包合同中的具 体适用。以国际咨询工程师联合会( f i d i c ) 编制的合同条件为例，从实际损失和 预期可得利益两个方面阐述如何利用可预见规则确定损害赔偿的范围。其中，实 际损失的索赔以最容易引起争议的“不可预见的地质条件”为例，当承包商在施 工过程中遇到不可预见的地质条件而产生的额外费用将由业主承担。业主为避免 陔种情形的发生，应在签约前对项目建设地点进行地质勘察，并向承包商提供完 整、准确的地质勘察资料或查阅这些资料的途径或其他方式；对于预期可得利益 索赔，则以因业主原因导致合同终止或部分终止，承包商可获得预期利润损失为 例。对于该类预期利润损失的确定也要遵守可预见规则，因此承包商应在签约前 向业主提供详细的费用分解，体现出利润率，以使业主预知因其违约将对承包商 造成的损失及其大小。 第四部分探讨可预见规则在国际工程承包合同损害赔偿中的限制和修正。可 预见规则作为限制条款，其自身也需要限制。要求违约方对其引起的所有可预见 的损失负责，并不完全符合合同的正义精神。此外，合同当事人也会因为承担的 合同风险过大，而影响签约的积极性。因此，国际工程承包合同通常会设置责任 限制条款，对违约方要承担的损失类型和大小进行进一步的限制，使得违约方并 不完全对因其违约造成的所有可预见的损失负责。此外，对于可预见时间的确定 也不易僵化为合同签署的那一刻，因为国际工程承包合同的订立往往是通过一个 动态的过程来完成的。 第五部分结合我国对可预见规则的立法过于简单的现状，提出应从可预见的 判断标准、界定损失的范围以及对可预见规则的排除、限制和修正等方面对可预 见规则的立法进行相应完善，使其更加丰满和明确。在司法实践过程中，可通过 对相同类型的合同总结一些典型的案例，如针对国际工程承包合同中的各类损害 赔偿原则形成司法惯例，指导司法实践。 国际工程承包合同由于其投资大、界面多、建设周期长，在合同执行过程中 违约行为难以避免。而可预见规则作为对损害赔偿的限制规则，在确定损害赔偿 的种类和金额方面起着极其重要的作用。随着我国加入w t o ，国际间合作日益 增多，越来越多的工程企业走向国际承包市场。只有通过对完善立法，加强工程 企业对法律法规的理解，在合同签约时合理划分、规避风险，这样才能在合同执 行过程中，尤其是在索赔和反索赔实践中正确理解和使用可预见规则，从而在竞 争r 益激烈的国际工程市场上更好地保护自身的利益。 关键词：可预见规则，国际工程承包，f i d i c 合同条件 a b s t r a c t a so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tr u l e st ol i m i tt h er e c o v e r yo fc o n t r a c td a m a g e s ，t h er u l e o ff o r e s i g h ti sp r e s e n t e di nt h el a w so f e v e r yc o u n t r y t h ec o r em e a n i n go f t h i sr u l ei s t h a tt h ep a r t yw h oh a sb r e a c h e dt h ec o n t r a c ts h a l lo n l yb ea s s u m e dr e s p o n s i b i l i t yf o r t h ec o n t r a c td a m a g e si fs u c hd a m a g e sa r ei nt h i sp a r t y sc o n t e m p l a t i o n ，a tt h et i m eo f c o n t r a c t i n g ，a sap r o b a b l ec o n s e q u e n c eo f a b r e a c ho f c o n t r a c t t h ea u t h o rm a k e sa g e n e r a li n t r o d u c t i o no f t h er u l eo f f o r e s i g h ti nt h eb e g i n n i n go f t h i sp a p e r ，t a k i n gt h e i n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t sa se x a m p l e ，i nc o m b i n a t i o nw i t hs p e c i f i cc a s e sa n d e n g i n e e r i n ge x p e r i e n c e s ，a n dt h e nm a i n l yf o c u s e so nt h ea p p l i c a t i o no f t h er u l eo f f o r e s i g h ti nt h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t s t h i sp a p e r i sc o m p o s e do ft h e f o l l o w i n gf i v es e c t i o n s ： ， i ns e c t i o no n e ，t h es o u r c ea n dd e v e l o p m e n to f t h er u l eo f f o r e s i g h ti st r a c e d ，t h e d e v e l o p m e n to f t h i sr u l ei nf r e n c hl a w , c o m m o nl a w , a n dt h ec h i n e s e c o n t r a c tl a wi s a n a l y z e di ns e q u e n c e t h et h e o r e t i cb a s i so f t h er u l eo f f o r e s i g h ti sf u r t h e re l a b o r a t e d ， w i t ht h em a j o ri n t r o d u c t i o no f t h r e et h e o r i e s ：t h et h e o r yo f a u t o n o m yo f w i l l ，t h e t h e o r yo ff a i r n e s sa n dt h et h e o r yo fe f f i c i e n c y , i ns e c t i o nt w o ，t h ec o n t e n to f t h er u l eo f f o r e s i g h ta n dt h es t a n d a r do f f o r e s e e a b i l i t yi s d i s c u s s e d t h ec o n t e n to ft h i sr u l ei n c l u d e st h es u b j e c t s ，t i m ea n dt h es c o p eo f f o r e s i g h t t h es t a n d a r do ff o r e s e e a b i l i t yi sf u r t h e ra n a l y z e dt or e a c ht h ec o n c l u s i o n t h a tt h ec o n t r a c tp a r t i e s ，c o n t r a c tc o n t e n t s ，c o n t r a c tp r i c es h a l lb ec o n s i d e r e da s g e n e r a ls t a n d a r d so ff o r e s e e a b i l i t y h o w e v e r , t h es p e c i f i cc a s e ss h a l lb ec o n s i d e r e d t 0 0 ，s u c ha sp r i o rs t a t e m e n t s e c t i o nt h r e ei st h em a j o rp a r to f t h i sp a p e r , w h i c hi sf o c u s e do nt h ea p p l i c a t i o no f t h e r u l eo ff o r e s i g h ti nt h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t s ，t a k i n gt h ef i d i cc o n t r a c tt e r m s a se x a m p l e ，a n de l a b o r a t i n gt h ea p p l i c a t i o no f t h er u l eo f f o r e s i g h tt od e f i n et h e c o n t r a c td a m a g e si n c l u d i n gb o t ht h es u b s t a n t i a ll o s sa n de x p e c t a t i o nd a m a g e s r e g a r d i n gt h ec l a i mf o rt h es u b s t a n t i a ll o s s ，t h em o s tt y p i c a la n dc o n t r o v e r s i a lc a s ei s t h e “u n f o r e s e e a b l ep h y s i c a lc o n d i t i o n s ”，w h i c hs t a t e st h a tw h e nc o n t r a c t o r e n c o u n t e r su n f o r e s e e a b l ep h y s i c a lc o n d i t i o n s ，t h ee x t r ac o s t st h u si n c u r r e ds h a l lb e b o m eb yt h eo w n e r t oa v o i ds u c hc i r c u m s t a n c e s ，t h eo w n e rs h a l lp e r f o r mt h e g e o l o g i c a li n v e s t i g a t i o no nt h es i t eb e f o r es i g n i n gt h ec o n t r a c t ，a n dp r o v i d ec o n t r a c t o r w i t hc o m p l e t ea n da c c u r a t ei n v e s t i g a t i o nd a t ao rt h ea c c e s st os u c hd a t ao ri no t h e r m e a n s ；a st ot h er e c o v e r yo f e x p e c t a t i o nd a m a g e s ，t h et y p i c a le x a m p l ei st h a tt h e c o n t r a c t o rs h a l lb ee n t i t l e dt ot h er e c o v e r yo f t h ee x p e c t a t i o nd a m a g e si f t h ec o n t r a c t i st e r m i n a t e do rp a r t i a l l yt e r m i n a t e dd u et ot h eo w n e r sr e a s o n st h er e c o g n i t i o na n d l i m i t a t i o nt ot h ee x p e c t a t i o nd a m a g e ss h a l la l s oc o n f o r mt ot h er u l eo ff o r e s i g h t t h e r e f o r e ，t oe n a b l et h ed a m a g e sf o r e s e e a b l et ot h eo w n e r ，t h ec o n t r a c t o rs h a l l p r o v i d et h ed e t a i l e dc o n t r a c tp r i c eb r e a k d o w nr e f l e c t i n gt h ep r o f i tr a t i ot ot h eo w n e r b e f o r ec o n t r a c t i n g s e c t i o nf o u rr e f e r st ot h el i m i t a t i o na n da d j u s t m e n tt ot h er u l eo ff o r e s i g h tp r e s e n t e d i ni n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t s ，t h er u l eo ff o r e s i g h ta sal i m i t a t i o nr u l et ot h e c o n t r a c td a m a g e sn e e d st ob el i m i t e di t s e l f i td o e sn o tc o n f o r mt ot h ej u s t i c ep r i n c i p l e o f c o n t r a c ti f t h ep a r t yw h ob r e a c h e st h ec o n t r a c ts h a l lb ea s s u m e do fr e s p o n s i b i l i t y f o ra l lt h el o s sa n dd a m a g e sc a u s e db ys u c hb r e a c ho fc o n t r a c t m o r e o v e r , t h ep a r t i e s s h a l lb ed i s c o u r a g e dt oe n t e r i n gi n t oac o n t r a c ti f t h e ya r er e q u i r e dt ob e a rt o om u c h r i s kt oe x e c u t et h i sc o n t r a c t t h e r e f o r e ，t h em a x i m u ml i a b i l i t yi su s u a l l yl i m i t e di na n i n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c tt ol i m i tt h et y p e sa n da n l o u n to f t h el o s s e sa n dd a m a g e s c a u s e db yt h eb r e a c h i n gp a r t y , s ot h a tn o ta l lo ft h el o s s e sa n dd a m a g e sc a u s e db yt h e b r e a c ho f t h ec o n t r a c ts h a l lb eo f b r e a c h i n gp a r t y sr e s p o n s i b i l i t y m o r e o v e r , t h et i m e o ff o r e s i 【g h ts h a l ln o tb ef o s s i l i z e dt ot h em o m e n tt h ec o n t r a c ti ss i g n e d ，a st h e c o n t r a c t i n gf o ra ni n t e r n a t i o n a lp r o j e c ti sad y n a m i cp r o c e s s i ns e c t i o nf i v e ，b a s e do nt h ec u r r e n ts t a t u so f t h er u l eo f f o r e s i g h ti nc h i n a s l e g i s l a t i o n ，s u g g e s t i o n sa r ep r o p o s e dt oi m p r o v et h er u l eo f f o r e s i g h ti nc h i n a s l e g i s l a t i o n ，i nt h ea s p e c t so f s t a n d a r d so f f o r e s e e a b i t i b ；s c o p eo f l o s s e s d a m a g e s a n dt h ee x c l u s i o n ，l i m i t a t i o na n da d j u s t m e n to f t h er u l eo f f o r e s i g h tt om a k ei tm o r e 2 a b u n d a n ta n dd e f i n i t i v e d u r i n g j u d i c i a lp r a c t i c e ，t y p i c a lc r i s e so f t h es a l t l et y p eo f c o n t r a c ts u c ha si n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t ss h a l lb es u m m a r i z e da st h ej u d i c i a l p r e c e d e n t st od i r e c tt h ep r a c t i c e d u r i n gt h ee x e c u t i o no ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t s ，w h i c hu s u a l l yh a sh i g h i n v e s t m e n t ，m u l t i - i n t e r f a c e sa n dt o n gc o n s t r u c t i o np e r i o d ，t h eb r e a c ho fc o n t r a c ti s a l m o s ti n e v i t a b l ef o re a c hp a r t y t h er u l eo ff o r e s i g h tt h e r e f o r ep l a y sa v e r yi m p o r t a n t r o l et ol i m i tt h et y p ea n da m o u n to f l o s s e sa n dd a m a g e sc a u s e db yt h eb r e a c ho f t h e c o n t r a c ts i n c ec h i n a sm e m b e r s h i po f w t o ，i n t e r n a t i o n a lc o o p e r a t i o nh a sb e e n p r o s p e r i n gw i t hm o r ea n dm o r ee n g i n e e r i n gc o m p a n i e sg e t t i n gi n v o l v e di n i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t i n gm a r k e t o n l yt h r o u g ht h ei m p r o v e m e n tt ol e g i s l a t i o ni n c h i n aa n du n d e r s t a n d i n go f t h el a wa n dr e g u l m i o n sb yt h ec h i n a se n g i n e e r i n g c o m p a n i e s ，s oa st or e a s o n a b l ys p l i ta n da v o i dr i s k sb e f o r ec o n t r a c t i n g ，s h a l lo u r e n g i n e e r i n gc o m p a n i e sp r o p e r l yu s et h er u l eo ff o r e s i g h tt op r o t e c tt h e mf r o ml o s s e s a n dd a m a g e sd u r i n gt h ec o n t r a c te x e c u t i o ni nt h i si n c r e a s i n g l yc o m p e t i t i v e i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t i n gm a r k e t ，e s p e c i a l l yd u r i n gt h ec o n t r a c tc l a i ma n da n t i - c l a i m p r a c t i c e k e y w o r d s ：t h er u l eo ff o r e s i g h t ，i n t e r n a t i o n a lp r o j e c tc o n t r a c t s ，f i d i c c o n t r a c tt e r m s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 史辟 2 口7 年f f 月f 广日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：姜乃译 z 。 年 学位论文作者签名：妻砖f 卞 z ” 年 导师签名：秒 年 i o 月1 1 日 l 。月铝 第1 章引言 可预见规则作为限制违约损害赔偿范围的一种重要规则在各国法律中均有体 现。它起源于法国法，但在英美法上得到了长足的发展，被认为是英美合同法的经 典规则之。我国合同法第1 1 3 条也规定了在确定违约损害赔偿范围时适用这一规 则，即违约方承担损害赔偿责任的范围不应超过它订立合同时预见到的或应当预见 到的损失。 本论文重点以国际咨询工程师联合会( f i d i c ) 编制的系列合同条件为例，结合 国际工程承包的实际案例，论述可预见规则在国际工程承包合同中的应用。国际工 程承包合同由于其投资大、界面多、建设周期长，在合同执行过程中违约行为难以 避免。而可预见规则作为对损害赔偿的限制规则，在确定损害赔偿的种类和会额时 起着极其重要的作用。随着我国加入w t o 。国际问合作r 益增多越束越多的承包 商走向国际承包市场。同时，在我国建设的大型工程尤其是技术含量高、投资巨 大的工程也开始通过国际公开招投标的模式引入国外先进的工程队伍承担项目的建 设和管理任务。如何利用好可预见舰则在国际工程承包合同索赔与反索赔实践中切 实维护自身的利益，是我国工程建设和承包企业共同面临的严峻挑战。 始3 虹共3 9 “ 第2 章可预见规则的起源和理论基础 2 1 预见规则的起源和发展历程 2 1 1 法国法一限制赔偿原则 可预见规则理论最早起源于法国。法国学者波蒂埃( p o t h i e r ) 在其债务论一 书中提出债务人仅对债权人的“可预见之损害和利益负有义务”。法国在其立法时， 采纳了波蒂埃的理论。法国民法典第1 1 4 9 条规定了对债务不履行的赔偿“一般应包 括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益”，紧接着，在第1 1 5 0 条规定：“除非 债务的不履行是基于债务人的欺诈，否则，债务人仅就订立契约时所预见或可预见 的损害和利益负赔偿的责任”。可见，法国法的理论认为只有由于预见可能的情况而 产生的损害才可以赔偿，因此赔偿的范围是由有责的程度决定的，这就是所谓“限 制赔偿原理”。 2 1 2 英国法一损害远隔性规则 ” 在英国法上，为了确立获取损害赔偿的权利，受害方所要证明的不仅是他所遭 受的损失是违约造成的，还须证明他因对方违约所遭受的损失并非过分“间接”或 “远隔( r e m o t e ) ”。对“可预见规则”的首次明确表述是英国上议院在其著名的1 8 5 4 年判决“哈德莱诉巴克森戴尔案( h a d l e yv 8 a x e n d l e ) ”2 一案中做出的。该案受害 方的磨坊因一根机轴断裂而停工，受害方委托违约方将断轴运往格林威治换一根新 机轴。受害方的雇员告知违约方，磨坊已停工，必须将断轴立即送去。但违约方疏 忽延误了运送时间。受害方起诉要求违约方承担停工期i b j 的利润损失。法院认为停 工利润损失是违约方不可预见的，因此不支持受害方赔偿停工利润的诉讼请求。该 案的判决第一次确立了“可预见规则”的法律基础：“如果两方当事人订立了合同， 其中一方违反了合同，那么另一方当事人应该取得关于这种违反合同的损害赔偿， 这应该自然地引起每一方公平合理的考虑，那就是按照事情的发展趋势，从违反合 同的本身去考虑或按双方当事人在订立合同之时对违反合同所可能发生的结果所做 的预料尽可能合理地进行假定。如果受害方将实际订立合同所依据的情况告诉了违 约方，从而双方当事人均己知道这种情况，那么双方当事人会合理地预料到若违反 。韩世远：违约损害赔偿研究，法律m 版社1 9 9 9 年第l 版，第1 9 0 页。 3 同上，第2 3 9 页 第4 砸共3 9 虹 合同就会造成损害，对这种损害应给予赔偿的会额般来说就是当事人已经了解这 些特定情况并已获得通知的情况下对违反合同所造成的损害，应给予赔偿的总会 额”。该规则在英国又称为“损害远隔性规则”，即违约方对“过分远隔的”的损 失并不负责，对远隔性的检验要看该损失是否处于当事人在缔约时的合理预测范围 之内。 在哈德莱诉巴克森戴尔案的判决确立了哈德莱规则之后，英国法院又经历了维 多利亚洗衣公司案、鹭巢二号船案和帕森斯养殖公司案等一系列案件进一步修正和 完善了可预见规则。尤其在1 9 4 9 年的“维多利亚洗衣公司案( v i c t o r i al a u n d r y ) 对该规则进行了更为详细的说明。在该案中受害方向违约方订购一台锅炉，但违约 方延迟了五个月交货。受害方要求违约方赔偿延期交货期i b j 的f 常利润及因违约方 延期交货而使受害方失去一笔与国防部进行的利润较高的业务的利润损失。上诉法 院支持受害方的正常利润要求，但否决了国防部合同的利润损失。英国上诉法院的 阿斯奎思大法官对可预见规则作了全面的总结。阿斯奎思大法官首先确立受害方所 得到的损害赔偿应是合同完全被履行的情况下他将处的状叁，但受害人仅有权得到 在签订合同时可能合理预见到违反合同会造成的损失赔偿。是否可以合理预见，耿 决于双方当事人或者至少是后来违反合同的当事人在签订合同时所知道的情况。 对于通常的认知采用“合理人”标准，而对于特定事实的认知则采取当事人告知的 标准。所以，尽管当事人没有实际考虑损害的发生，但只要作为合理人可以考虑到 这一点，他就应该承担责任。对于特殊损害的赔偿，也不必须要求违约方作为一个 理智的人能够预见到违反合同必然会造成这些损失，只要他能够预见到有可能会造 成这些损失就足够了。阿斯奎思大法官总结的这些判断“预见性”的原则成了英美 国家对可预见规则的经典描述。 2 1 3 美国法一可预见性之规则 美国合同法接受了英国法的可预见性规则。根据美国统一商法典第2 7 1 5 条 规定，由于卖方违约未能满足买方一般的或特殊的要求和需求而造成的间接损失， 只要卖方在合同订立时有理由知道此种要求和需要，则该损失是买方无法合理避免 的，卖方应对此j 日j 接损失负赔偿责任。美国第二次合同法重述第3 5 1 条更明确 规定：“( 1 ) 如果在合同订立时，违约方没有理由预见到所发生的损失是违约很可 能发生的结果，损害赔偿金就不能获得。( 2 ) 在以下情况下，损失可以作为违约很 韩世远：违约损害赔偿研究法律m 版朴，1 9 9 9 年第1 版第2 3 9 页 4 ml 第2 4 1 页 第5 贝共3 9 贝 可能发生的结果而被预见到：( a ) 该违约是在事物发展的通常过程中发生的；或者， ( b ) 该违约不是在事物发展的通常过程中发生的，而是特殊情况发展的结果，但该 违约方有理由知道该特殊情况”5 。第二次合同法重述的规定与英国的判例基本 相同，但其表述方式更为简洁明了。 可预见规则虽然是法国人先提出来的，但由于法国是成文法国家，而英美是判 例法国家，普通法系国家对一项法律制度的阐释有得天独厚的条件，通过不同的判 例可以对一项法律制度进行不断完善的阐释，使其更加充实、全面和完整，因此， 对可预见规则的内涵的理解，英美两国更为完整。 2 i 4 我国合同法中的可预见规则 从世界法律发展史的角度来说，可预见规则虽不能说是一项古老规则，但也有 近二个世纪的历史了。然而，对新中国法律发展史来说，却是一项比较新的规则。 我国合同违约损害赔偿的可预见规则是在充分总结世界主要国家和国际立法经验的 基础上制定的。可预见规则作为我国的一项法律规则，最早体现在我国1 9 8 0 年加入 的联合国国际货物销售合同公约第7 4 条。随后在1 9 8 5 年的涉外经济合同 和1 9 8 7 年的技术合同法中也得到体现。但在调整经济合同关系的经济合同法 和将调整财产关系作为主要任务之一的民法通则中并未得到体现。直至1 9 9 9 年 1 0 月1 日合同法施行，才确立了可预见觑则作为在合同违约损害赔偿中的一项 普遍规则。 根据合同法第1 1 3 条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同 义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失， 包括合同发生后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者 应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可见，违约方不仅要赔偿“受害人遭 受的积极损失，还应包括可得利益的损失。积极损失又称实际损失，是指现有财 产的减损灭失和费用的支出，是一种已经实际发生的财产损失；而可得利益的损失 是本来应该得到的利益而没有得到的，一般来说主要是指利润的损失。该条文的但 书部分就是对损害赔偿的限制，也就是合同违约损害赔偿的可预见规则。 2 2 可预见规则的理论依据 2 2 1 意思自治说 ”i 。军：芰国合同泣中国政法大学 版辛l ：1 9 9 6 年版，第3 3 2 页 6 乇利叨：违约责任论 中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版。第4 9 5 页 第61 i i 共3 9 撕 正如波蒂埃在债务论一书提到的： “由合同所生之债务是根掘双方当事人 的合意和意思而形成的”，法国以苏洛为代表的大多数学者峰持意思自治晚。他们 认为可预见规则是意思自治原则的基本要求，根据意思自治原则当事人享有决定其 合同义务范围的自由。既然合约的成立要双方当事人合意，作为合同主要内容的双 方权利与义务范围的确定也应是建立在双方合意的基础上，不履行合同后果的确定 也有赖于当事人的意愿。也就是说当事人有权根据自己的意愿决定是否签订合同， 接受怎样的合同内容。这不仅包括对合同权利的决定，也包括对合同义务的决定， 特别是对不履行合同义务的后果即违约责任的决定。显然，“基于经济利益而签约的 正常当事人不会接受也不会选择签订会导致自己承担超过正常情况下违约赔偿责任 的合同”7 。正常情况下合同的违约赔偿责任只能取决于当事人签约时是否预见或者 应当预见。因此，可预见规则体现了意思自治的基本原则。 2 2 2 公平原则说 英国著名的合同法学者阿蒂亚认为，处理反常及不可预见的风险是保险合同的 功能，而处理证常的、可预见的风险则是其他合同的功能。让违约方在f 常的或可 预见的基础上，而不是不j 下常或不可预见的基础上负责是公平原则的体现。当事人 同意支付的价格作为对所购买货物或服务的价值的反映，是根据对事物正常或可预 见的期待来计算的，让当事人对不可预见的结果负责是不公平的。 合同法的公平原则要求违约赔偿责任应限于公平合理的范围。在现代市场经济 条件下，各种交易活动十分繁荣，一项交易的落空会对与其相关的众多交易产生影 晌，这必然使得违约方负担过重的责任：另方面“受害方又可以在违约发生后从 发达的市场上寻求及时的补救，使其所受损失得到合理控制”“。显然，这两方面应 予同等强调，才能既使受害方得到合理赔偿，又使违约方受到公平对待。同时，对 于某些交易活动，“合同本身不具有社会公开性的特征使得他不可能知道也无义务去 知晓对方当事人与第三方之间订立的合同内容，无法评估一旦违约给对方造成的损 失”9 ，如果仅强调追究违约方的违约责任，而要求其对难以预见的各种损害承担 赔偿责任，从而承担不应有的风险，显然是不公平也不合理的。如果一项法律制度 对某一方过度保护，使对方承担过大的风险，结果会走向这个制度的反面，而“可 预见理论在很大程度上缓解了无过错规则原则产生的冷漠和生硬”。 7 i ：斌：“合理预见规则适用之研究4 现代法学 1 9 9 9 年8 月，第2 i 卷第4 期，第1 1 8 页。 i 司上： 9 i ：利明、棒建远：合同、法新总则中国政 击大学 n 版辛f ：，1 9 9 6 年版第7 6 4 7 6 5 页。 i o 王小能：“中华人民麸和国合同i 去中的违约责任制度”，河南省政法管理十部学院学报 1 9 9 9 年第3 期 鹕7 贝共3 9 虹 对于可预见与不可预见的区分正是合同法公j 下原则的体现。 2 2 3 效率说 美国的经济分析法学派将效率作为了可预见规则的理论基础。其代表学者波斯 纳认为如果风险只为合同一方当事人所知，那么合同的另一方当事人就不应对可能 产生的损失承担法律责任。这一原则可以促使知晓风险的一方当事人采取适当的预 防措施，或者当他认为另一方可能会更有效地预防或分散风险时，可向该方当事人 表明并向他支付代价，要求他承担这损失和风险，从而使得风险以最有效率的方 法得以分配。 市场经济的复杂性导致合同的风险越来越复杂，也越来越不可预见，因此人们 不敢轻意签订合同。这一矛盾将阻碍市场经济的发展，因此，需要有一项规则来限 制合同的风险。可预见规则正是在这一背景下产生的，如果“一项合同将使对方处 于特殊的风险中，一方就有义务告知对方，以便对方决定是否提高合同对价、或在 合同中加入免责条款、或对其风险进行保险、或根本就不签订该合同”一 庄_ 聩1 5 i i ：。浅论合同违约损害骷偿的预见原则”，北大法律信息同。 w , , w w c h i n a l a w i n f o c o r n 2 0 0 7 年 笫8 弧共3 9 抓 第3 章可预见规则的内容和标准 3 1 可预见规则的内容 3 1 1 预见的主体 在合同发生违约损害赔偿时，是以受害人为标准，还是以违约人为标准，历来 存在争论。如果以受害人为标准，则受害人因违约行为所遭受的所有损失都应得到 赔偿。如果以违约方为标准，则赔偿是有限度的。从可预见规则限制违约方赔偿责 任的意图看，预见的主体只应是违约方，即从违约方的地位、角度来判断损失是否 属于其签约时能够或者应当能够预见到的因违约可能造成的损失。 在本论文第2 1 节所提到的“哈德利诉巴克森德尔案”的判例要求损失应是“双 方当事人”共同可以预见的。这一要求不仅过于苛刻，而且也无实际意义。因为一 项损失受害方是要求违约方承担责任，违约方才是处于主导地位的一方，只要己发 生的损失是违约方能够预见的，就可表明该损失与违约行为存在因果关系。在“维 多利亚洗衣公司案”中，阿斯奎思大法官已丌始突显违约方预见的重要性。到了现 代，各国立法基本只主张违约方的预见。我国合同法明确规定是“违反合同一 方”的预见。 3 1 ，2 预见的时间 预见是以何时的预见为准，是签订合同时，还时违约时? 从本文的第2 2 节探 讨的可预见规则的理论基础，我们知道可预见规则的提出是基于合同双方当事人的 意思合意为原则。只有在签订合同时预见的情况，才对决定当事人的意思合意有意 义。因此，预见应是签订合同时的预见，而不受此后事件的影响，也不考虑违约时 预见到什么。 除此之外，当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有 关限制条款来限制责任；如果要由当事人承担订立合同时不应预见的风险，当事人 会鉴于风险太大而放弃交易。 当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时能够预见，如果让违约方对其负 责，就等于修改了合同成立的基础，并且破坏了意思自治原则。至于在合同订立后 出现双方了解到的新情况，当事人可以通过变更合同的方式加以解决。现有立法均 第9 贝共3 9 虹 以订立合同之时为预见时| 日j ，即通过考察违约方在订约时的情况来判断其应否预见 到违约可能造成的损失。 但是对可预见时自j 的确定不可过于僵化。对于有些类型的合同合同的订立过 程是个动态的过程，而不是固定在某一个时间点。本论文在第5 2 节对此进行了详 细论述。 3 1 3 预见的范围 对预见对象的不同界定直接影响着违约方赔偿责任的范围。违约方的预见范围 是仅需要预见到损害类型，还是要进一步预见到损害的程度。对此各国判例和学说 存在不同观点：一种以法国法为代表，要求违约方即要预见到损害的类型，也要预 见损害的程度；第二种以英美法为代表，认为预见的内容应包括引起损害的种类或 类型而不必预见损害的程度或数额。我国合同法对此没有明确规定。 如果仅要求违约方仅预见损失类型，而不论损失额，则可能加大了违约方的责 任，但如果违约方承担责任的前提是其不仅预见到损失类型，还需预见到损失额， 又过分减轻了违约方的责任。通常，对于损失的类型相对比较容易预见，但要预见 到损失的具体数额则是相当困难的。因此，违约方极易主张损失是其无法预见的， 而免除赔偿责任。可见，只有采取上述两种观点的折中办法，才是合理可行的。我 国就有学者提出应当借鉴国际商事合同通则第7 4 4 条的注释“可预见性与损 害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同 种类的损害”。因此在司法实践中，应当要求违约方预见到损害的类型即可，但 当损害程度使该损害发生质的变化时，则要求违约方只赔偿订立合同时可以预见到 损害的程度。 无论是损失的类型还是损失的大小，违约方只要遇见到损失可能发生就符合“可 预见”的条件，受害方无需证明违约方确切地预见到损失必然发生或损失发生的特 定方式。我国合同法亦规定，预见的损失是“可能造成的损失”，这主要是出于 “保护债权人利益的考虑”。 3 1 4 可预见规则的除外 可预见规则的基础是诚实信用原则，如果违约方的违约行为违反诚信，即使未 预见到因自己的违约行为所带来的损害后果，法律也责令其对该损害承担赔偿责任，