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论国际商事仲裁裁决的司法监督 ( 硕士论文内容摘要) 专业：国际法 研究方向：国际私法 作者姓名：黄靖 指导教师：李伟芳 国际商事仲裁最早起源于商人社会，得益于其便捷性，高效性，保密性，仲裁 在国际商事贸易领域的地位日益凸显。而作为纠纷解决的一种重要方式，仲裁与司 法之间的关系同样受人关注。般认为，司法与仲裁的关系可以分解为支持和监督 两个层面，而对此种关系的最集中体现莫过于司法程序在仲裁裁决执行中的作用和 地位。现代国际立法和条约原则上都承认合格的国际商事仲裁裁决的执行力和既判 力，但同时又都规定了司法对仲裁裁决追溯监督的可能性。这种制度的建立多以国 内法为基础，其监督方式和范围不尽相同，什么样的体系架构和措施最有利于仲裁 优越性的发挥，同时又能保证纠纷解决的公平公正追求，是本文意图讨论的重点。 本文从仲裁裁决的司法监督入手，考察司法对仲裁最终成果仲裁裁决一的支 持和干涉中存在的问题及目前实践情况，论述了仲裁裁决司法监督的理论基础，分 析了目前存在的监督模式，结合我国司法实践，希望对我国仲裁裁决司法监督制度 的进一步完善有所贡献。 本文共分四个章节： 第一章介绍了国际商事仲裁裁决司法监督的理论依据。首先界定了司法监督范 围内仲裁裁决的定义和范围，然后论述了仲裁的性质及其与司法程序的关系。作者 认为仲裁兼具契约和司法双重性质的特性构成了司法监督的基础和理论依据。 第二章介绍了理论界存在的在司法监督范围方面的分歧。分别论述了全面审查 理论和程序审查理论的内容以及其各自存在的利弊，导出了对司法适度审查原则这 一先进理论合理性和必要性的分析，以及其在实践方面应当遵循的要求。 第三章从司法审查的形式方面分析了法院对仲裁裁决具体所采取的追诉补救措 2 施。介绍了仲裁裁决撤销和不予执行制度，同时介绍了当仲裁裁决遭到司法否定后 的可能后续措施。当前国际立法对与仲裁裁决的监督形式主要存在着撤销和不予执 行两种制度，其分歧主要在于是将不予执行作为司法监督的形式之一还是仲裁裁决 执行许可程序进行规定。介绍了裁决撤销和不予执行的判断标准和管辖法院。分析 了重新仲裁这一程序的先进性和重要意义。 第四章着重介绍了我国在仲裁裁决司法审查方面现行的立法和政策实践。我国 目前关于仲裁的立法主要存在于民事诉讼法和：仲裁法两部法典中，对于司 法对仲裁的监督内容和形式基本上符合国际立法趋势，同时也存在着一些问题：国 内外仲裁裁决的双重审查标准；立法技术不完善造成的对公共政策保留规定的不一 致；以及重新仲裁制度可行性的不足；值得一提的是我国特色的国际商事仲裁裁决 审查报告制度，目前来说，这一制度利弊共存，需要进一步改善以适应我国加入 w t o 以及进一步参与国际经济贸易活动的要求。 关键词 国际商事仲裁仲裁裁决司法监督 3 _ 一 j u diclalu u p er vls e o v e rln t e r n a t10 n al a r b it r a tio na w a r d s ( a b s t r a c to fd is s e r t a ti o nf o rl l m ) m a j o r ： i n t e r n a t i o n a ll a w c o u r s e ：i n t e r n a t i o n a lp r i v a t el a w s t u d e n tn a m e ：h u a n gj in g s u p e r v is o t ：p r o f e s s o rl iw e if a n g t h ec o m m e r c i a la r b i t r a t i o no r i g i n a t ef r o mt h ee a r l ym e r c h a n d i s e rs o c i e t y ， t a k i n ga d v a n t a g eo fi t sc h a r a c t e r i s t i c so fc o n v e n i e n c y ，e f f e c t i v e n e s s j c o n f i d e n t i a l i t y ，t h ea r b i t r a t i o nh a sb e c o m em o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nt h e f i e l d o f i n t e r n a t i o n a l t r a n s a c t i o n h o w e v e r ， a sam e t h o d o fr e s o l v i n g d i s p u t e s ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na r b i t r a t i o na n dj u d i c i a lk e e pa t t r a c t i n g e y e s g e n e r a li ys p e a k i n g ，s u c hr e l a t i o n s h i pi n c l u d eb o t hs u p p o r ta n d s u p e r v i s e ，e s p e c i a l l yi nd e s c r i b i n gt h er o l eo fj u d i c i a li nt h ep r o c e d u r e o fa r b i t r a t i o na w a r de n f o r c e m e n t i np r i n c i p l e ，a l lm o d e r nl a w sa n d c o n v e n ti o n sh a sa c k n o w l e d g e dt h ee n f o r c e a b i1i t ya n dr e sj u d i c i t ao fa q u a l i f i e d i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na w a r d ， b u tm e a n w h i l ec o n f i r m t h e p u s s i b i i i t yo fj u d i c i a lr e v i e wo v e rt h ea w a r d s s u c hs y s t e mu s u a l l yb a s e s o nd o m e s ti cl a w s ，s oa st ot h ed e t a ilm e a s u r ea n ds c o p ea r ed i f f e r e n tc o u n t r y t oc o u n t r y t h i sd i s s e r t a t i o ni n t e n dt od i s c o s so nap r o p e rs y s t e ms t r u c t u r e w h ic hisb e s tf o rt h ed e v e l o p m e n to fa r b it r a ti o na sw e lla se n s u r et h ee q u i t y i nd i s p u t er e s o l u t i o n t h i n sd i s s e r t a t i o nb e g i nw i t ht h ej u d i c i a lr e v i e wo v e r t h ea r b i t r a t i o na w a r d s ，o b s e r v i n gt h ep r a c t i c eo fs u p e r v i s i o no na r b i t r a t i o n a w a r d st h r o u g hj u d i c i a ls u p p o r ta n di n t e r v e n e ，d i s c u s st h et h e o r yb a s i so f t h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o n ，a n a l y z et h ee x is t i n gs u p e r v is i o np a t t e r n ，h o p et o d os o m ea c t i v ec o n t r i b u t i o ni np e r f e c t i n gt h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o ns y s t e m 4 o v e ri n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na w a r d si no u rc o u n t r y t h i sd i s s e r t a t i o nd i v i d e df o u rc h a p t e r sa l t o g e t h e rw i t h o u tt h ep r e f a c e c h a p t e ri i n t r o d u c et h et h e o r yb a s i so ft h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o no v e r i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o na w a r d s f i r s t l yc l a r i f yt h ed e f i n i t i o na n ds c o p e o ft h ea w a r d su n d e rt h es u p e r v isi o n ；f u r t h e rd is c u s st h ec h a r a c t e ro f a r b i t r a t i o na n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni ta n dj u d i c a t u r e i na u t h o r s o p i n i o n ，i ti st h eb i c h a r a c t e ro fc o n t r a c t u a la n dj u d i c i a lt h a tf o r mt h e b a s i sa n dt h e o r yo fj u d i c i a lr e v i e wo v e ra r b i t r a t i o na w a r d s c h a p t e ri ii n t r o d u c et h ed i f f e r e n tt h e o r i e si nt h ej u d i c i a lr e v i e w i n gs c o p e d i s c u s so nt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h es u b s t a n t i a ls u p e r v i s i o n a n dt h ep r o c e d u r a ls u p e r v i s i o nr e s p e c t i v e l y ，t h a nf u r t h e rd i s c u s sa b o u t a n o t h e rt h e o r yo fp r o p e rs u p e r v i s i o n ，a n a l y z ei t sr a t i o n a l i t ya n db e n e f i t ， a sw e l la st h ed e t a i lr e q u i r e m e n t si np r a c t i c e c h a p t e ri i ia n a l y z et h er e m e d i e sw h i c ht h ec o u r t c o u l da d o p tt o w a r d st h e a r b i t r a t i o na w a r d sf r o mt h ev i e wo fj u d i c i a ls u p e r v i s i o nm e a s u r e i n t r o d u c e t h et w om e a s u r e so fs e ta s i d ea n dr e f u s et oe n f o r c e ，a sw e l la sa n yo t h e r p o s s i b l ec o n s e q u e n tp r o c e d u r ea f t e rt h ea w a r d sa r ed e n i e d t h e r ea r e t w om a i n s y s t e m sn a m e ds e ta s i d ea n dr e f u s et oe n f o r c ea s t h em e a s u r e so fj u d i c i a l s u p e r v i s i o n ，t h ed i f f e r e n ti ne v e r yl a ws y s t e mi st h a ti ft h er e f u s e t o e n f o r c ei su s e da st h em e a s u r et os u p e r v i s et h ea r b i t r a t i o no ro n l yd e e m e d a sae n f o r c ep e r m i tp r o c e d u r e i n t r o d u c et h er e q u i r e m e n t si nd e t e r m i n et o s e ta s i d ea n dr e f u s et oe n f o r c ea sw e l la st h ec o m p e t e n tc o u r tw h i c he l i g i b l e t om a k e s u c hd e c i s i o n a l s oi n t r o d u c et h es y s t e mo fr e a r b i t r a t i o n c h a p t e ri vf o c u so nt h el e g i s l a t i o na n dp o l i c yr e g a r d i n gj u d i c i a ls u p e r v i s i o n 5 o v e ra r b i t r a t i o na w a r d si no u rc o u n t r y t h er e l e v a n tr e g u l a t i o n sa r em a i n l y s t i p u l a t e di nt h ec i v i lp r o c e d u r el a wo ft h e p r ca n dt h e a r b i t r a t i o nl a wo f t h ep r c t h ee x i s t i n gl a w si no u rc o u n t r ya r eb a s i c a l l yc o m p l yw i t ht h e i n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n sa n dt e n d e n c y ，h o w e v e r ，s o m ep r o b l e m sa r es t i l l n e e d e dt ob ep a ya t t e n t i o nt o ：t h ed i f f e r e n ts t a n d a r d si nr e v i e w i n gt h e i n t e r n a la r b i t r a t i o na w a r d sa n dt h ei n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n a la w a r d s ：t h e i n c o n s i s t e n c yo fp u b l i cp o li c ys t a t e m e n tc a u s e db yt h el e g i s l a t e dd e f e c t ： t h er e - a r b i t r a t i o ns y s t e mi sl a c ko ff e a s i b i l i t y ；a n dt h es p e c i a lr e p o r t s y s t e m o ft h e a w a r d ss u p e r v i s i o n ，w h i c hi so fb o t ha d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s ，s u c hs y s t e mi se a g e rt ob eo p t i m i z e di no r d e rt of i tt h en e w e n v i r o n m e n tw ef a c i n gn o w k e yw o r d s i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n a r b i t r a t i o na w a r d s j u d i c i a ls u p e r v i s i o n 6 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：p 滞- f r 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 导师签名：链 黾辍：& 1 5 葡。sf ，。 论国际商事仲裁裁决的司法监督 璺吉 寸i = 1 仲裁作为一种古老的替代纠纷解决方式( a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) ，从1 9 世纪开始在国际上流行，进入2 0 世纪以后，在全球化经济浪潮的推动下，仲裁以其 公正、快捷、自愿、保密、方便等特点，在商事纠纷解决领域发挥着越来越大的作 用。仲裁制度的飞速发展，仲裁管辖事项的不断扩大，必然会和另一纠纷解决机 制一一司法诉讼一一产生竞和和冲突：由于仲裁的民间性和契约性，使得仲裁活动 必须置于司法监督之下，而过度的司法监督又必然损害仲裁的效率价值，长期以来， 司法对仲裁的监督问题不断被讨论。 仲裁裁决作为仲裁活动的最终成果，向来是司法监督的重点和热点。一方面， 仲裁活动只是民间性的准司法活动，仲裁裁决本身并不是有拘束力的法律文件，它 必须经过法律的授权和执行程序来达到解决纠纷的目的。法院的职能要求他不能盲 目的提供帮助，必须查明协助执行的裁决公正及合法，以维护国家司法机关的尊严， 保护当事人合法权益，因此，法院在遇到一个提交给他执行的仲裁裁决时可能运用 司法审查权，以决定是否执行是项裁决。另一方面，仲裁协议赋予了仲裁员和仲裁 庭处断纠纷的绝对权力，有权力就要有监督，司法审查就是在这种权力行使不当时 给受损失的一方提供一个救济手段，允许其就有缺陷的仲裁裁决提出异议，以实现 社会公平和正义。 鉴于此，世界大多数国家和国际立法均为仲裁裁决设计了司法监督制度，仲裁 地法院对国际商事仲裁裁决的司法追诉权也得到普遍承认。由于这种追诉权源于法 院地国内法，各国对于仲裁裁决的审查，追诉的方式程序也有所不同，并未形成一 致做法，但可以肯定的是，适当有效的司法追诉方法，是对仲裁裁决的有利支持， 同时也是仲裁制度健康有序发展的强大推动力。然而事实上司法对仲裁的监督很难 保持在一个适当的范围内，过度监督又实际损害了仲裁的效果以及优越性。 历史上，法院对仲裁的监督经历了三个阶段：不过问；全面审查监督；适度审 查监督。每个阶段司法对待仲裁的态度都体现了一定时期内的社会经济状况和贸易 形势，实践表明，适度的司法监督，可以促进经贸关系的发展，相反，过度的司法 监督或完全的不监督也会对经济贸易发展起到反作用，因此，如何建立适当的监督 体系，即保持仲裁的优越性，有发挥司法的公正性，使仲裁制度向着更好的方向发 展，是当前一个值得讨论的问题。 长期以来，我国理论界对于法院在何种程度上对国际商事仲裁裁决进行审查存 在着争议，立法实行双轨制的司法审查机制，对两种裁决规定不同的审查标准和程 序，规定仲裁司法审查的主要法律一一l ：仲裁法和 ：民事诉讼法也存在着诸多 不足，这种状况造成了司法和实践的空前混乱，阻碍了我国仲裁事业的发展。随着 我国对国际商事活动参与程度的提高，涉及国际因素的国际性商事仲裁越来越多， 需要在我国执行的裁决数量也大幅上升，在这种情况下，深刻反省我国现行仲裁司 法监督制度，并为他的完善和发展作一点实质性工作显得更加迫切。 第一章国际商事仲裁裁决司法监督的理论依据 第一节仲裁裁决的概念 一、关于国际商事仲裁裁决的概念的理论 仲裁裁决作为仲裁的最后一个环节，是仲裁活动的最终成果，也是仲裁的意义 所在，然而长期以来，关于仲裁裁决的定义和范围却一直是一个看起来显而易见， 仔细深究又疑点重重的问题。理论上和实践中，关于仲裁裁决的概念的争议主要存 在于这几个方面，仲裁裁决是否包括对程序性问题的决定，是否必须具有终局性， 以及不完整的裁决是否仍然构成合格的仲裁裁决。 ( 一) 关于仲裁裁决是否包含对程序性问题的决定 有学者将仲裁裁决定义为“按照 仲裁规则审理案件，根据查明的事实和认 定的证据，对当事人提交仲裁有关争议的请求事项作出的予以支持、驳回或部分支 持、部分驳回的书面决定。一1 “仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项做 出的决定，此项决定无论在仲裁程序进行中的哪一段做出，对争议各方均有拘束力。一 2 这两个定义均将仲裁裁决的范围定义为“当事人提交仲裁的请求事项力，所谓“请 求事项力，当然包括了当事人提交仲裁庭的一切实体性和程序性问题，尤其是上述第 二个定义，该定义作者在其后对仲裁裁决定义的进一步阐述中，明确提出了仲裁庭 对于管辖权这一典型程序性问题的决定属于仲裁裁决的范畴。与此相对，也有学者 认为仲裁裁决是“仲裁庭根据案件事实和有关法律，对当事人申请仲裁有关实体权 利的请求事项做出的确认当事人之间权利义务关系的有法律拘束力的书面的结论性 的判定。 3 这种定义明确将仲裁裁决限定在实体问题的范围内。 ( 二) 仲裁裁决是否应具有终局性 大多数观点均强调了仲裁裁决应当具有终局性，如杨良宜先生认为，仲裁裁决 是“一份文件记录了仲裁员对争议的最后裁决。州该定义对其他方面并未具体阐述， 1 沈四宝主编：中国涉外经贸法( 第二版) ，首都经济贸易大学出版社2 0 0 2 年2 月第二版，第3 5 6 页。 2 余劲松吴志攀主编：国际经济法，北京大学出版社高等教育出版社2 0 0 0 年版，第4 9 8 页。 3 唐德华孙秀君主编：仲裁法及配套规定新释新解，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第4 9 3 页。 4 杨良宜：国际商务仲裁，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第5 1 0 页。 3 却单独强调了仲裁裁决应当是最后裁决，其对仲裁裁决终局性的重视可见一斑。当 然，也有学者选择忽略裁决终局性问题，如上述第一种定义。 ( 三) 不完整的裁决是否构成合格的仲裁裁决 这一问题的产生主要是由于在仲裁过程中，基于已掌握的证据和客观情况，仲 裁庭会在仲裁程序终结前对某一程序性或实体性问题单独做出决定，通常称为临时 裁决，根据该种决定产生时间和内容的不同，又可分为先决裁决，部分裁决和中间 裁决，对于仲裁庭以“裁决 形式做出的上述决定，将其纳入仲裁裁决范围内并无 争议，问题在于仲裁庭不以“裁决 之名作出的类似决定，如“决定丹，“命令 ，“裁 定一，此类文件是否属于仲裁裁决的范围呢? 美国联邦第七巡回法院在p u b l i c c o m m u n i c a t i o nv t r u en o r t hc o m m u e s 一案中认为，5 ：纽约公约、联合国贸易法委 员会仲裁规则及评述者广泛使用了“裁决 这一术语，但并未排除决定( d e c i s i o n s ) 、 意见( o p i n i o n s ) 、命令( o r d e r ) 、裁定( r u l i n g s ) 等意思相近的词有终局性的可能， 从而将仲裁庭一项以“命令一形式做出的决定视为：纽约公约第五条( 1 ) 款e 项下可承认和执行的裁决。 二、国际商事仲裁裁决的判断和意义 综合以上观点，笔者认为，在判断一份仲裁庭作出的文件是否是仲裁裁决时， 应当注意这几个问题：第一，裁决应当具有终局性，终局性是仲裁的特征和价值， 当然也应当是仲裁裁决应当具有的品质，一份附条件或规定可变更的裁决，因其无 法产生确定的后果而不能被认为是真正意义上的仲裁裁决；第二，仲裁裁决可以包 含程序性内容，但具体到可纳入司法审查范围的程序性裁决，则应当视各国法律的 不同规定而定，例如仲裁庭对管辖权的裁决，某些国家通过确认“管辖之管辖”原 则，将对此类裁决的审查限制在仲裁机构内从而排除了司法干涉；第三，仲裁程序 中作出的各类具有决定性的裁决均是合格的仲裁裁决，包括先决裁决，部分裁决， 5p u b l i cc o m m u n i c a t i o nv t r u en o r t hc o m m u c s 2 0 6f 3 d7 2 5 鱼! ! p ；邀垒2 ：笪! ! a 翌q 目g 座望! 幽鱼婪垃蝴! ! 兰s p ! i ! 盘囡垦! 曼兰! 丝2 亟丝2 1 q 四! 1 2 丝三迎丝兰a 四m 量! 堡2 ：q 丝塾壁y 兰g 丛旦墨墨墨笪匹璺量里z 2 5 量堕三整尘巡墨：鲤鱼g 三) 硷! 鱼q 也丝至签y 鲤! 塾i 坠i ! 垂a 盟i q 坠三s 堑照量璺垫三：! 2 ：逃鱼三! q p & s r c h = t r u e & r p = 2 f w e l c o m e 2 f s e v e n t h c i r c u i t 2 f d e f a u l t w l & f m q v = s & c f i d = 1 & r l t = c l i dq r y r l t 5 0 8 7 5 & r l t 鱼塾三丛坠q 垦5 旦5 窆2 2 5 燕q d 匹娶三s 堑h 鱼盟! 三s ! 塾尘垡i g i ! 篷盟i g 三墨堑鱼丝q 望理三里望坠! i q 匹堡婪旦i 盟! i q 县兰：i 至 u e + n o r t h + c o m m u e s & m e t h o d = w l n ( a p r i l2 2 ，2 0 0 8 ) 4 临时裁决以及补充裁决，且无论此类裁决以何种名称出现，只要其内容上具有终局 性，就应当被认为是仲裁裁决，正如p u b l i cc o m m u n i c a t i o nv t r u en o r t hc o m m u e s 一 案所述：“一项裁决的终局性由其内容，而非其所使用的术语决定”。6 判断一份文件是否为商事仲裁裁决至关重要，只有符合要求的，真正意义上的 仲裁裁决才是法院审查监督的对象，才具有法律上的效力。若一份文件并非终局， 可以在同一仲裁程序中被继续修正，则应当认为没有将其置于司法审查之下的必要。 因此，对于一份仲裁文件是否具有仲裁裁决性质的判断，是国际商事仲裁裁决司法 审查的第一步。， 第二节仲裁的性质 仲裁作为一种替代诉讼的争议解决方式，其强调的是独立于诉讼的地位，同时， 正是因为这种地位，使得仲裁获得了一系列优于诉讼的特点，如保密性，专业性， 快捷性。为何要将独立于诉讼的仲裁活动纳入司法审查的范围，我们首先应当对仲 裁的性质作深入研究。 一、关于仲裁性质的理论 理论上关于仲裁性质的学说有四种，即契约论，司法权论，混合论，自治论。 ( 一) 契约论 契约论认为仲裁本质上是契约行为。该理论从仲裁协议出发，认为仲裁员的管 辖权，权限以及仲裁程序均来源于当事人双方的仲裁协议，仲裁协议是仲裁活动的 基础和原则，早期的契约论者甚至认为最终的仲裁裁决也不过是双方的一项契约： 认为仲裁员是当事人的代理人，他所作出的裁决就是为当事人所订立的契约，对当 事人具有约束力。7 这种理论强调了仲裁的契约性，契约性来源于双方的合意与授权， 双方根据合意将争议解决管辖权交给他们信任的仲裁员，同时合意约定遵守最终得 6 p u b l i c m m u n j c a t i o nv t r u en o r t hc o w i m u e $ 2 0 6f 3 d7 2 5 h t t p ：w e b 2 w e s t l a w c g m j 坦e s u i t d e f a u l t w l ? s v = s p i i t & e f f d a t e = 1 2 f i 2 t 9 0 0 1 + 1 2 3 a 0 0 3 a 0 0 + a m & v r = - 2 0 & s s k c y 三旦丛壁s 曼耋5 塑窒2 1 三鸯照三塑1 0 5 堡：鲤鱼自q 三坠堡! 鲤堕叠2 堡! ! 世b g d 四畦垂a 垡i 壁垒三墅堑鱼量旦女三丛显尘世鱼三_ ! 立壁 & s r c h = t r u e & r p = 2 f w e l c o m c 2 f s e v e n t _ h i r c u i l 2 f d e f a u l t w i & f m q _ v = s & c f i d = l & r 1 1 = c l i do r y r l t 5 0 8 7 5 & r l t d b = c l i dd b 5 9 5 9 7 7 5 & o t i 匝n = s e a r c h & m t = s e v e n t h c i r c u i t & s e r v i c e - - - s e a r c h & o u e r v = p u b l i c + c o m m u n i c a t i o n + v , + t r u e + n o r t h + c o m m u e s & m e l h o d - - w i n ( a p r i l2 22 0 0 8 ) 。参见l e w , j u l i a nd m ，a p p f i c a b l cl a w i ni n t e m a t i o a lc o m m e r c i a la t b i t m l i o n ( 1 9 7 3 1 。d o b b sf e r r y , n y ：o c e a n a p a b f i c a t i o n sa n d l e i d e n ：s i j t h o f f n o o r d h o f f , 1 9 7 8 , p 5 5 转引自刘想树著，中国涉外仲裁裁决制度与学理研 究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 6 _ 贞。 5 到的裁决；同时仲裁庭及仲裁员根据双方的合意获得解决纠纷的权力，并按照仲裁 协议规定的范围和程序进行裁决。因此，持这种观点的人认为仲裁活动应当是完全 自愿的，是当事人协商一致的结果，当事人在仲裁活动中应当有充分的自由，并有 权选择法律，以及决定仲裁过程不受国内法的约束。 ( 二) 司法权论 司法权论强调司法的权威性以及国家在其管辖范围内的绝对控制权。该理论认 为仲裁庭及仲裁员的权力本质上来源于国家司法授权，国家通过立法将一部分纠纷 解决的权力授予民间，仲裁庭依据此种授权并按照法律规定进行裁决。当事人的仲 裁协议的效力也来源于国家法律的授权，同时，仲裁协议的内容也只有在仲裁地法 许可的范围内才有约束力。“没有人能够指出在哪一内国法中有某种规定或法律原则 允许个人的行为超越本国法律管辖范围，甚至，当事人自治也只在某一内国法特定 制度下存在，在不同的法律制度下可能会有不同的效果和特点。一8 仲裁本质来源于 国家司法权的让与，因此仲裁裁决也是一种经过授权的判决，没有国内法的调整和 控制，仲裁是不可能进行的。进一步来说，仲裁必须遵守仲裁地法律，否则裁决可 能因仲裁地法律或据以做出裁决的法律而被法院撤销。9 ( 三) 混合论 混合论调和了契约论和司法权论的矛盾，力求将仲裁的司法性和契约型概括为 一体，这种观点认为仲裁同时兼具了司法和契约两种性质，而这两种性质并非必然 对立，一方面，仲裁源于当事人之间的协议，这是仲裁契约性的体现；另一方面， 仲裁活动的效力需要司法制度来确认和实现，这是司法性的体现。该理论的倡导者 索瑟霍尔( s a u s e r - h a l l ) 认为，仲裁起源于当事人之间的协议，仲裁员的人选和支 配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的协议。但是，仲裁却不能超越 所有的法律体系，实际上总是存在着一些能够确定仲裁协议的效力和裁决可执行性 的法律。他提出，仲裁是一种混合性的特殊司法制度，它来自于当事人之间的协议， 同时又从民事法律中获得司法上的效力。1 0 这种理论是对仲裁双重性质的肯定，根 据该理论，仲裁员裁决时须在当事人意愿和法律规定之间找到平衡：即原则上按照 8 参见f am a 皿，“k xf a c i ta r b i t r u m ”i np s a n d e r s ( c d ) ，i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n ：l i b e ra m i c o r r u mf o rm a r t i n d o m k e ( 1 9 6 7 ) ，p 1 6 2 。转引自鲁潮，论国际商事仲裁的司法监督，中国政法大学硕士论文，2 0 0 5 年。 s e ef i l i pd el y t h ep l a c eo f a r b i t r a t i o ni nt h ec o n f l i c to fl a w so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ：a n e x e r c i s ei na r b i t r a t i o np l a n n i n gn o r t h w e s t e r nj o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a ll a wa n db u s m e 鳃s p r i n g s u m m e r , 1 9 9 1 1 0 乔欣：比较商事仲裁，法律出版社2 0 0 4 年版，第l o 页。 6 当事人的意愿进行，但不可突破法律强行规定，因此，如果商事仲裁裁决违法了法 院地的公共政策，或者请求事项属于国家司法专属管辖范围，该等裁决就可以被法 院审查以致撤销。 ( 四) 自治论 自治理论从一种全新的角度看待仲裁活动，认为仲裁既不同于司法，也不同于 契约，更不是两种制度的混合，“应当知道，仲裁能否在这两种制度之外构成独立的 体系。这一体系的性质不同于合同或司法体系，应当根据仲裁的目的，以及不愿诉 诸国家法院的当事人所作的保证或许诺对仲裁的法律权威进行论证。1 这种理论要 求把考量重点放在仲裁的目的，方式以及其在商业社会存在的合理性和必然性上， 承认当事人对仲裁活动的控制和自由，肯定其意思自治。仲裁的权力来源于当事人 理顺国际商事关系的需要。仲裁裁决之所以具有强制性，不是基于契约的约束，也 不是司法的让与，而是解决争议的需要。1 2 基于此，仲裁当事人可以选择仲裁的实 体法和程序法，使其摆脱仲裁地法的约束，承认仲裁的非国内化，从而实现仲裁当 事人“无限制的意思自治 。 以上四种学说仁者见仁，但笔者看来均有偏颇：契约论抓住了仲裁最原始的特 征，即当事人的合意，这是一切仲裁活动的起点和价值取向，也是仲裁这一制度能 在司法制度之外产生发展的原因，但这一理论过于绝对，夸大了当事人合意在仲裁 过程中的作用，割裂了仲裁和司法的联系，使得仲裁活动犹如空中楼阁，无法落到 实处。司法权论完全从仲裁的实际效果出发考量其性质，认为仲裁始终将在法律允 许的范围内进行并最终依靠司法体系执行和救济，因此是司法制度的一部分，这种 理念区分了仲裁和调解，协商，斡旋等其他纯民间争议解决方式，却忽视了仲裁的 自身价值，片面强调了国内法对仲裁协议及裁决承认的重要性，忽视了当事人协议 对仲裁活动的决定性意义以及如今国际商事仲裁的发展趋势。混合理论是对前两种 理论的折中和调和，认为仲裁是契约和司法的叠加，二者并没有轻重主次之分，当 然也就无法理顺司法和契约的关系以及如何解决二者的冲突。自治理论提供了一种 全新的视角，反映了国际商事仲裁领域的实践和趋势，但他过于理想化，试图在契 约和司法之外另外创设一个全新的领域，忽视了仲裁的实践环境和可行性，无法揭 r u b e l l i n d e v i c h i ：“仲裁、司法性质与国际私法”。转引自韩健：现代商事仲裁法的理论与实践，法律出版 社2 0 0 0 年版，第加页。 1 2 乔欣：比较商事仲裁，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 1 页。 7 示其本质，同时，理想主义的追求也有悖于商人社会客观务实的精神。笔者看来， 要研究仲裁的性质，首先要解决的问题是我们为何要在司法之外另设一个仲裁程序 来解决争议，也即仲裁存在的意义决定了他具有的性质和特征。基于此，有些学者 将仲裁的性质分为三个层次，第一层次表现为仲裁是解决民商事争议的法律制度， 它源于法律的授权受法律的制约，具有司法性；第二层次表现为仲裁制度的高度自 治性。无论是早期还是后来，仲裁都可以在很大程度上超越法律；第三层次表现为 仲裁当事人享有高度的意思自治，他们可以通过仲裁协议及其他合意确定诸多有关 仲裁的事项，具有鲜明的契约性。1 3 这三个层次由表及里，一步步明确了仲裁的性 质，根据这种理论，笔者认为应当对仲裁性质作如下总结，仲裁应当作为一种独立 的争端解决程序，契约性是其最终价值体现，准司法性是其实现价值的不二途径和 手段，二者有机结合，使得仲裁在司法之外自成一体，具有了一定的自治性。 通过剖析仲裁的复杂性质，我们可以看到，正是因为仲裁兼具了契约和司法的 双重性质，同时又有一定自治性，使得仲裁活动在服从当事人意思自治的同时，给 司法监督审查留下了可能性的空间。 二、契约- j 性 1 - 一、大；l 仲裁的契约性是仲裁这一准司法活动相对于诉讼一切优势的来源，仲裁的本质 是契约的，从仲裁的构成要素来看，当事人的协议是仲裁制度的基石，是仲裁程序 启动的来源；从仲裁程序运行的机制来看，当事人意思自治贯穿于整个程序中，无 论是仲裁员，仲裁地，仲裁规则甚至到仲裁适用的法律，都在很大程度上取决于当 事人的意思。同时，仲裁的契约性是仲裁这一准司法活动相对于诉讼一切优势的来 源，得益于契约，当事人可以加快纠纷解决速度，降低纠纷带来的损失；不公开仲 裁具体事由和情况，保护商业秘密；适当软化法律，使达成一个双赢的纠纷解决方 案成为可能；指定专业性强的仲裁员进行仲裁，令仲裁裁决更加切实可行。从仲裁 制度的发展趋势来看，国际商事仲裁中的合意因素逐渐起主导作用，当事人意思自 治原则得到充分体现。许多现代国家的国内法授予国际仲裁免于司法干预的相对自 由，使之在发展国际商事仲裁制度中发挥积极作用。1 4 但是，现代商事仲裁中，仲 ”刘想树：中国涉外仲裁裁决制度与学理研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第2 2 页。 1 4 施米托夫：仲裁员的管辖权，载赵秀文译： 国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第6 3 7 页。 8 裁协议的效力仍取决于有关国家法律，仲裁裁决的法律效力更是需要依靠国家司法 强制力保障，尽管他已经发展成为一种高度自治的法律制度，但无论如何，仲裁不 能超出一国法律范围，仍在一定程度上受到国内法的控制。 三、准司法性 准司法性是我国国内学者对商事仲裁性质做出的一种判断。在仲裁产生的最初， 仲裁作为一种私人间解决纠纷的方法，不具有法律性质，国家也对其采取遏制态度。 但随着这种制度的推广，其作用和影响日益扩大，国家逐渐放改变态度，转而以法 律形式确认他，试图将其纳入司法体系内。然而早期过度的司法干预完全剥夺了仲 裁的优势，使其难以发挥作用。随着国际商业贸易交往的日益发展和繁荣，为了适 应新形势，各国又开始逐渐放宽了对仲裁的限制。同时，仲裁天生的优越性也促使 其独立发展，在司法之外自成一派，成为国际问解决争议普遍适用的独立制度。在 这个过程中，司法干预一直起着十分重要的作用，无论是限制还是支持，司法制度 始终是仲裁不可逾越的藩篱，只有国家法律许可，仲裁才具有可行性和现实价值。 但法律同时也承认了仲裁的契约性，肯定了仲裁协议的法律效力以及其在仲裁活动 中基础性作用，使仲裁成为司法制度的一部分，但又不同于司法制度；商事仲裁是 国家法律认可的一种纠纷解决方式，但又区别于诉讼；商事仲裁裁决与法院判决一 样具有法律效力，具有可执行性，但商事