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论国际商事仲裁的价值取向 摘要 仲裁作为解决国际商事争议的重要方法之一，是人们在长期的商业实践中自 发地创造出来的解决争议的方式。随着科学技术或国际经济合作的发展、经济全 球化进程的加快，国际商事仲裁制度因与诉讼相比具有自治、快捷、便利等优势， 已成为解决国际或涉外民商事争议的最重要的方式。因此，国际商事仲裁制度亦 成为国内外众多学者研究的热点内容之一，形成了一定数量的资料丰富、观点独 具、有新意的研究成果，对于我们了解国际商事仲裁制度具有极大地参考价值和 指引作用。但是，综观现有研究成果，笔者发现大部分学者在研究国际商事仲裁 问题上，将主要精力放在了对国际商事仲裁实践运作层面的介绍和解说上，缺乏 对国际商事仲裁制度理论层面的关注和探索，尤其是国际商事仲裁的价值取向问 题涉及极少。因此，笔者在本文中主要采用比较研究和价值分析的方法，对比较、 分析及如何确立国际商事仲裁的价值取向问题进行了探讨，以期进一步促进我国 国际商事仲裁制度的完善和发展。 本文开篇在简要介绍了国际商事仲裁及国际商事仲裁法的起源和发展后，着 重总结了国际商事仲裁的国际性、效益性、私密性、专业性、自主性等优越性以 及仲裁庭权力的有限性、仲裁公正的不确定性、冲突裁决等局限性。在此基础上， 比较、分析了理论界和实务界有关国际商事仲裁价值取向问题的激烈争论，进而 提炼出了国际商事仲裁所体现出的充分尊重当事人意思自治、注重程序公正、仲 裁员的专业性等公正价值以及效率价值、自治价值等效益价值。之后，运用价值 分析的方法，从效益、公正、效益与公正和谐三个方面探讨、分析、确立了国际 商事仲裁“效益为主、效益与公正和谐”的价值取向。理论的最终归宿是要转化 为实际应用，国际商事仲裁价值取向的讨论也不应仅仅停留在理论层面。本文最 后通过对最能体现“效益为主、效益与公正和谐”的价值取向的瑞典新仲裁法以 及斯得哥尔摩仲裁院新仲裁规则具体条款的考察，发现其基本价值取向及体现该 价值取向的技巧等可资借鉴之处，然后从仲裁理念、仲裁规范、仲裁意识等方面 提出我国国际商事仲裁制度改进、完善的具体措施、建议。 通过全文的分析、论述，笔者最后得出如下结论：效益为主、效益与公正和 谐应该成为现代国际商事仲裁最基本的价值取向。我国国际商事仲裁制度应充分 借鉴最能体现这一价值取向的瑞典新仲裁机制，取其所长、去其所短，从仲裁理 念、仲裁规范、仲裁意识等方面加以改进、完善，建立真j 下符合现代国际商事仲 裁潮流的仲裁机制，以期在目益增多的国际商事仲裁领域争得一席之地。 关键词：价值、公平、效益、和谐 o nt h ev a l u ep r o p e n s i t yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n a b s t r a c t a r b i t r a t i o ni so n eo ft h em o s ti m p o r t a n tm e t h o d o l o g yo fs o l v i n gt h ei n t e r n a t i o n a l b u s i n e s sd i s p u t e ，w h i c hi sc r e a t e ds p o n t a n e o u s l yb yp e o p l ef o rt h es e t t l e m e n to f d i s p u t ei nt h ep a s tb u s i n e s sp r a c t i c e s a st h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i c a n dt e c h n o l o g y c o o p e r a t i o n c o n t i n u e sa n dt h e g l o b a l i z a t i o na c c e l e r a t e s ，t h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mh a sb e c o m eo n eo ft h em o s ti m p o r t a n t w a y t os e t t l et h ei n t e m a t i o n a la n df o r e i g nd i s p u t eb o t hi nc o m e r c i a la r e aa n dc i v i la r e a f o ri t sa u t o n o m y , r a p i d n e s sa n dc o n v e n i e n c ec o m p a r e dw i t hl i t i g a t i o n c o n s e q u e n t l y , t h ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mh a sb e c o m ea nh o ti s s u ef o rf o r e i g n a n dd o m e s t i cs c h o l a r s ，w h i c hh a sf o r m e ds o m ec r e a t i v ea n di n n o v a t i v er e s e a r c hf r u i t s w i t ha b u n d a n tr e s o u r c e s ，w h i c hi sv e r yv a l u a b l er e f e r e n c e sa n dg u i d a n c ei nr e s e a r c h e s h o w e v e r ，a f t e rc o m p r e h e n s i v eb r o w s i n go ft h ee x i s t i n gr e s e a r c hf r u i t s ，t h ea u t h o rf i n d s t h a tm o s to ft h es c h o l a r sm a k et h e i rs t u d i e sf o c u so nt h ei n t r o d u c t i o na n de x p l a n a t i o n o ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o no nt h ep r a c t i c a ll e v e l ，w h i c hi sa b s e n to f t h ea t t e n t i o na n de x p l o r eo nt h e o r e t i c a ll e v e l ，e s p e c i a l l ys c a r s ei nt h ei s s u eo fv a l u e p r o p e n s i t y c o n s e q u e n t l y ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ec o m p a r a t i v er e s e a r c hm e t h o da n d t h ev a l u ea n a l y s i sm e t h o di nt h i sp a p e r ，w h i c ha r eu s e df o rd i s c u s s i o no n c o m p a r i s o n ，a n a l y s i sa n dh o wt o e s t a b l i s ht h ev a l u ep r o p e n s i t yo fi n t e m a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n s y s t e m ，t r y i n g t of u r t h e rp r o m o t i n gt h ei n t e g r i t ya n d d e v e l o p m e n to fc h i n a si n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m t h i sp a p e rs t a r t sf r o mab r e i fi n t r o d u c t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a n dt h eo r i n g i no ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m m e r c i a la r b i t r a g el a w ，t h e ns u m m e r i z e si t s c h a r a c t e r i s t i ca si n t e r n a t i o n a l ，b e n e f i c i a l ，c o n f i d e n t i a l ，p r o f e s s i o n a l ，a u t o n o m ya n d p r i o r i t y ，w i t ht h el i m i t a t i o no nt h ep o w e ro fa r b i t r a t i o nc o u r t ，t h eu n c e r t a i n t yo nt h e a r b i t r a t i o nj u s t i c ea n dt h el i m i t a t i o no nc o n f l i c ta r b i t r a t i o n b a s e do nt h e s e s u m m a r i z e s ，t h ep a p e rm a k e sac o m p a r i s o na n da n a l y s i si nb o t ht h ep r a c t i c a la n d t h e o r e t i c a ld i s p u t e sa b o u tv a l u ep r o p e n s i t yi ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ， a n dc o n s e q u e n t l yd i s c o v e r st h ev a l u eo fj u s t i c e ，t h ev a l u eo fe f f i c i e n c y ，t h ev a l u eo f a t o n o m ya n do t h e rb e n e f i c i a lv a l u ed e r i v e df r o mt h er u l eo fs u f f i c i e n tr e s p e c to f l i g i t a n t s i n t e r e s ta u t o n o m y ，t h er u l eo fju s t i c a lp r o c e d u r ea n dt h ep r o f e s s i o n a l a r b i t r a t o r a c c o r d i n g l y ，t h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no fv a l u ea n a l y s i sm e t h o d o l o g y ，t h e a u t h o rm a k e sad i s c u s s i o no nb e n e f i t s ，j u s t i c e ，h a r m o n i o u sb e t w e e nb e n e f i t sa n d j u s t i c e ，t h e nc o n c l u d e dt h ev a l u ep r o p e n s i t yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na s “b e n e f i tp r i o r i t y ，h a r m o n i o u sb e t w e e nb e n e f i ta n dj u s t i c e ”t h eu l t i m a t ep u r p o s eo f t h e o r i e si st ob et r a n s f e r r e di n t op r a c t i c a la p p l i c a t i o n s ，t h ed i c u s s i o no ni n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns h o u l dn o tb ej u s tb es t a g n a t e do nt h et h e o r e t i c a ll e v e l i nt h e l a s tp a r to ft h i sp a p e r , a f t e rt h ei n s p e c t i o no ft h er u l e so fs w e d i s hn e wa r b i t r a t i o nl a w a n dn e wa r b i t r a t i o nr u l e so fs w e d i s ha r b i t r a t i o nc o u r tw h i c hi st h em o s tt y p i c a lc a s e o fv a l u ep r o p e n s i t yo f b e n e f i tp r i o r i t y , h a r m o n i o u sb e t w e e nb e n e f i ta n dj u s t i c e ”，t h e a u t h o rd i s c o v e r st h eb a s i cv a l u ep r o p e n s i t ya n dt h et e c h n i q u e st h a td e m o n s t r a t e st h i s ， a n dt h e ng i v es o m ea d v i c e so nt h ei m p r o v e m e n ta n di n t e g r i t yo fc h i n a si n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mi n c l u d i n ga r b i t r a g ec o n c e p t s ，a r b i t r a g ec r i t e r i o na n d a r b i t r a g ec o n s c i o u s n e s s t h r o u g ht h ew h o l ep a p e r sa n a l y s i sa n dd i s c u s s i o n ，t h e a u t h o rm a k e sa c o n c l u s i o na st h ef o l l o w i n g s ： b e n e f i tp r i o r i t y ，h a r m o n i o u sb e t w e e nb e n e f i ta n d j u s t i c e ”s h o u l db et h eb a s i cv a l u ep r o p e n s i t yo fi n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n c h i n a si n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e ms h o u l dr e f e rt ot h en e ws w e d i s h a r b i t r a t i o ns y s t e mt h a td e o m o n s t r a t e dt h i sv a l u ep r o p e n s i t y ，i n t r o d u c i n gi t ss t r o n g p o i n tw h i l ea b o n d o n i n gi t ss h o r t c o m i n g s ，e s t a b l i s h i n gt h ea r b i t r a t i o ns y s t e mf o l l w i n g t h em o r d e mi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nt r e n dt h r o u g hi m p r o v e m e n to ft h e a r b i t r a t i o nc o n c e p t ，a r b i t r a t i o nc r i e r i o na n da r b i t r a t i o nc o n s c i o u s n e s s ，t ob u i l du pt h e o w n r e s p e c ti ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o nf i e l d s k e y w o r d s ：v a l u e ；j u s t i c e ；b e n e f i t ；h a r m o n y 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所 做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 导师签字：矽 签字日期：7 缈释r 月弓旧签字日期：噼6 月ie l 论国际商事仲裁的价值取向 仲裁作为解决国际商事争议的重要方法之一，是人们在长期的商业实践中自发 地创造出来的解决争议的方式。随着科学技术和国际经济合作的发展、经济全球化 进程的加快，国际商事仲裁制度因与诉讼相比具有自治、快捷、便利等优势，已成 为解决国际或涉外民商事争议的最重要的方式。因此，国际商事仲裁制度亦成为国 内外众多学者研究的热点内容之一，形成了一定数量的资料丰富、观点独具、有新 意的研究成果，对于我们了解国际商事仲裁制度具有极大地参考价值和指引作用。 但是，综观现有研究成果，笔者发现大部分学者在研究国际商事仲裁问题上，将主 要精力放在了对国际商事仲裁实践运作层面的介绍和解说上，缺乏对国际商事仲裁 制度理论层面的关注和探索，尤其是国际商事仲裁的价值取向问题涉及极少。因此， 笔者在本文中拟采用比较研究和价值分析的方法，对如何确立国际商事仲裁的价值 取向问题进行探讨，并考察可资借鉴的瑞典新仲裁制度，以期进一步促进我国国际 商事仲裁制度的完善和发展。 本文分为五章，分别从国际商事仲裁的起源、发展、特点、国际商事仲裁价值 取向的争论、国际商事仲裁公正与效益价值的体现、确立国际商事仲裁效益为主、 效益与公正和谐的价值取向、和谐价值目标在我国国际商事仲裁体制中的建立等五 个方面进行了论述、研究，在充分借鉴、质疑、批判国内外已有观点( 如公j 下说、 效益说、双重价值说) 的基础上，提出了本文的主张。 论国际商事仲裁的价值取向 第一章作为争议解决方式的国际商事仲裁 第一节国际商事仲裁的起源与发展 国际商事仲裁作为仲裁的一个分支和类型，具有悠久的历史。我们可以理性地 推断，当世界上出现国际商事交易之后，国际商事仲裁便产生了。 在中世纪欧洲，来自不同港口的商人在他们之间进行的商事交易中，通过他们 自行设立的行商法院( p i e p o w d e r ) 解决他们之间的争议。由于参与审理争议的商 人来自不同的城邦国家，本地人与外地人各占一半，故而在处理争议时所适用的原 则和规则是“统一”的。这种行商法院不是现代严格意义上的法院，而是具有现代 调解或仲裁庭的性质。而行商法院所适用的规则，被称为中世纪的商人习惯法。这 种商人习惯法是商人们在长期的商事交易实践中逐渐发展起来的习惯规则。中世纪 的商人习惯法之所以在当时具有普遍性，就是因为商人们无论在伦敦、科隆，还是 在米兰或威尼斯做生意，都适用相同的商事惯例。这些商事惯例在很长一段时间内 都保持着相当程度的统一性，是商人们在行商法院处理争议时的主要依据。而行商 法院的程序是非正式的，负责审理争议的本国商人和外国商人各占一半，通常被称 为“半个能说话的陪审团”。某个商人在某一天作为英国行商法院的陪审员，几天 之后，他又出现在另一国行商法院的陪审团中，这样的情况是较为常见的。1 这里所说的行商法院是中世纪欧洲各国商人们为了解决他们之间的国际商事 纠纷而自行设立的争议解决机构，这种行商法院并不代表国家意志，它反映的是商 人们自己处理争议的意思自治。这种体现商人意思自治原则的行商法院，从本质上 说就是国际商事仲裁机构的雏形，它是当事人自己解决彼此之间纠纷的民间机构。 行商法院处理案件中所适用的商人习惯法，在本质上就是国际商事仲裁处理案件所 适用的实体法，并且这种实体法具有国际统一法的特征。 1 8 世纪末至1 9 世纪初，随着现代意义上的民族国家的兴起，中世纪具有普遍 意义的商人习惯法被纳入各国国内法：法国在1 8 0 7 年通过了商法典；德国于1 8 6 1 年颁布了统一商法典；英国也通过司法改革的方法，将商人习惯法纳入其普通法的 范畴。在此期间，尽管商人习惯法仍有其国际性，但它作为各主权国家国内法的特 点，则有所加强。此后，商人之间的国际商事争议，主要通过适用国内法的方式解 l 英 施米托大国际贸易法文选，赵秀文选译北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 3 ，第5 1 0 页。 2 论国际商事仲裁的价值取向 决。而在通过仲裁解决国际商事争议过程中，具有国际法特点的商人习惯法，仍然 通过直接或间接的方式，得以适用。1 随着现代科学技术的发展和国际经济交往的频繁，国际商事争议解决的方式同 趋协调和统一。仲裁作为解决国际商事争议的国际手段，随着越来越多的国家加入 纽约公约而日趋受到极大的关注。通过仲裁的方式解决争议的立法与实践也随 之更加协调和统一。而在此进程中，一些国际组织所进行的“国际立法”活动和国 际仲裁机构的“国际司法”实践活动，发挥了至关重要的作用。一些有关的国际组 织，如联合国贸法会在协调和统一国际商事仲裁立法方面的作用是不可低估的。在 国际商事仲裁立法实践中，现行的国际商事仲裁立法，主要是通过主权国家采纳联 合国贸法会示范法或者参照示范法的规定，制定其各自调整国际商事仲裁 的法律的方式实现的。 第二节国际商事仲裁的特点 一项大型国际调查分析了公司对国际仲裁的态度。伦敦大学玛丽女王学院和普 华永道于2 0 0 6 年公布了该调查结果。调查显示，7 3 的受调查者倾向于选择国际商 事仲裁，而非国内法院诉讼。选择国际商事仲裁的主要原因是程序简便、裁决的可 执行性、程序的保密性和当事人选定仲裁员的权利。2 通过与司法诉讼等其他争端解 决机制比较，不难发现国际商事仲裁有其自身的鲜明特点，概括而言，国际商事仲 裁的特点可分为优越性和局限性两方面。 一、国际商事仲裁的优越性 在处理国际商事纠纷中，与诉讼相比，仲裁机制具有众多优点，国际商事仲裁 制度已成为解决国际或涉外民商事争议的最重要的方式，其优越性主要表现在以下 几个方面： ( 一) 国际性 国际商事仲裁活动最显著的优越性就是国际性，这一优越性主要源于国际商事 仲裁法渊源的国际性。目前针对或涉及国际商事仲裁的国际立法主要包括以下四 类：( 1 ) 全球性的国际条约，如1 9 2 7 年关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约、 1 赵秀文国际商事仲裁法，北京：中国人民大学 版社，2 0 0 8 ，第9 页。 2 瑞典 费恩迈德森瑞典商事仲裁，李虎，顾华宁译北京：法律出版社，2 0 0 8 ，第5 页。 论国际商事仲裁酌价值取向 1 9 5 8 年承认和执行外国仲裁裁决公约等；( 2 ) 区域性国际条约，如1 9 6 1 年关 于国际商事仲裁的欧洲公约、1 9 7 5 年美洲国家间关于国际商事仲裁的公约等； ( 3 ) 双边协定，如1 9 8 7 年中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法 协助的协定等；( 4 ) 国际组织的示范法，如联合国国际贸易法委员会国际商事 仲裁示范法等。 在上述条约、协定、示范法中，国际商事仲裁的国际性主要表现在以下两个方 面：首先，仲裁员的国际性。目前国际知名仲裁机构对聘用的仲裁员均不作国籍限 制，具有某一专长的人均有资格成为仲裁员，并且同一仲裁庭可能由来自不同国家 的仲裁员组成。其次，裁决执行的国际性。由于适用于仲裁裁决执行的国际条约在 国际上得到的接受程度要大得多( 如纽约公约已有1 4 3 个成员国) ，仲裁裁决 往往较容易得到外国法院的承认与执行。正如英国退休法官m i c h a e lk e e r 先生的 比喻，即便是太空人仲裁员在月球上作出的裁决，也可以在英国得到执行。1 但是， 同样的争议如果通过诉讼方式解决，在法院地国与被执行人财产所在地国之间没有 双边司法协助协定的情况下，胜诉判决往往很难得到执行，胜诉方的合法权益最终 难以实现，进而损害国际商事活动的正常秩序。 ( 二) 效益性 国际商事仲裁具有效益性，主要表现在快速和经济两个方面。快速是指相对于 法院诉讼，仲裁能在较短的时间内解决争议；经济则是相对于法院诉讼，当事人可 以耗费更少的时间、精力和金钱来处理争议。而且经济性在很大程度上源于快速性， 因为在较短的时j 日j 内解决争议，可以减少当事人为了解决争议所耗费的时间、精力 和金钱，而且当事人可以尽早地解决纠纷而从事其他商业活动，进而获得收益。 ( 三) 私密性 国际商事仲裁的私密性根源于仲裁的民间性，由于仲裁是当事人双方自己选择 的争议解决方式，与其他案外人无关，所以仲裁程序只能存在于当事人双方之间， 案外第三人没有权利干涉或影响仲裁程序的进行，当然也没有权利去知悉仲裁程序 的内容和情况。而法院诉讼则相反，一般均要求对案件公开，除非少数例外。国际 商事仲裁的私密性优势，一方面可以防止案件信息的泄露，保护当事人的商业信息、 1 宋连斌国际商事仲裁管辖权研究，北京：法律出版社，2 0 0 0 ，第2 3 页。 4 论国际商事仲裁的价值取向 商业秘密、经营管理方式等合法利益，另一方面易于缓和当事人之间的对立情绪， 避免矛盾进一步激化，为日后继续进行商业交往创造了条件。 ( 四) 专业性 国际商事仲裁的专业性主要表现在以下两个方面：一是仲裁机构的专业性。专 业性仲裁机构是较综合性仲裁机构而言的，是指只受理某一类专门性争议的仲裁机 构。1 专业性仲裁机构在仲裁发展的早期即己存在，目前仍具有强大的生命力和社会 需求性，例如，从属于各种商会下的仲裁机构一般不受理商务关系以外的案件，各 种海事仲裁机构只受理海事纠纷，解决投资争议国际中心的常设仲裁机构只受理私 人国际投资者与东道国之间发生的商事争议等。二是仲裁员的专业性。国际商事仲 裁员一般都是某一领域的专家，对于特定的争议往往有权威的见解和观点，这样对 案件裁断的正确性就有了可靠的保证。另一方面，由于仲裁员个人普遍所具有的高 素质以及较高的个人声望对仲裁员自身的约束力，使在法院诉讼中司法腐败这一老 大难问题在仲裁中得到有效制约。 ( 五) 自主性 国际商事仲裁的自主性主要表现为当事人意思自治原则。意思自治原则贯穿于 仲裁程序的始终，渗透在国际商事仲裁制度的方方面面。是否选择仲裁以及仲裁机 构的选定、仲裁员的指定、仲裁地点的确定、仲裁程序的确定、提交仲裁的争议范 围、仲裁的法律适用、是否进行和解等等，均优先交由当事人自行约定，当事人可 以对仲裁程序起支配作用，对争议的解决也可以发挥最大的影响。而这在诉讼中是 难以实现的。 二、国际商事仲裁的局限性 没有任何一种争议解决方式是万能的，国际商事仲裁也有其局限性，具体表现 在以下几个方面： ( 一) 仲裁庭权力的有限性 如同任何事物都有其两面性一样，国际商事仲裁的某些特点亦具有两面性。如 上文所述，国际商事仲裁具有效益性、自主性等优越性，但换个角度看，这些优越 性如果不加以一定的限制或约束，就会导致仲裁庭因缺乏相应的权力而难以有效地 1 石育斌国际商事仲裁研究，上海：华东理工人学出版社，2 0 0 4 ，第4 0 页。 5 论国际商事仲裁的价值取向 组织、推进仲裁程序，国际商事仲裁的优点反而沦为缺点，使国际商事仲裁的优越 性的发挥受到束缚。 严格区别于诉讼中法庭的权力来源于国家法律且管辖具有普遍性，仲裁庭作为 独立的第三方所拥有的审理当事人争议的权力，来源于当事人双方自愿的合意授 权，这种授权方式一般表现为双方当事人以口头或书面形式在争议发生前或争议发 生后所签订的表示愿意将争议提交仲裁解决的仲裁协议，而如果没有这种仲裁协 议，仲裁庭就无权受理此类争议。而且，仲裁庭的权力范围也是由仲裁协议决定的， 仲裁庭不得超出仲裁协议的授权范围行使权力。例如，在诉讼案件审理过程中，法 庭如发现案件涉及第三人或存在其他相关联的诉讼程序时，为了减少诉累和加快案 件处理进程，可通过“第三人制度”或“合并审理制度”加以协调解决，而国际商 事仲裁仲裁庭的权力囿于仲裁协议，则不能通过类似制度加以协调解决，进而影响 国际商事仲裁的效益性。 ( 二) 仲裁公正的不确定性 由于国际商事仲裁的自主性和一裁终局性，仲裁中的程序公正和实体公正常常 为当事人所担心和怀疑。例如，方当事人所选定和任命的仲裁员是否会存有为该 方当事人效命从而对案件产生偏见和倾向；无上诉制度会是否导致裁决错误得不到 及时纠正或适当救济等等。1 ( 三) 冲突裁决 国际商事仲裁没有判例制度，每一份裁决都是独立的，因此，完全可能发生这 种情况：就两个案情、性质等方面相同或相似的国际民商事纠纷案件，不同仲裁机 构、甚至是同一仲裁机构的不同仲裁庭做出的裁决相互矛盾。 l 邓杰略论国际商事仲裁的优势及其实现途径，甘肃政法学院学报，2 0 0 1 年第1 2 期，第2 8 页。 6 论国际商事仲裁的价值取向 第二章国际商事仲裁价值取向的争论 第一节法的价值取向的涵义 法作为人们对社会发展和自身完善的理想和信念具有若干价值目标，法律作为 国家统治阶级制定的体现本阶级以及社会大众理想和信念的规范性文件亦具有其 价值准则，这些价值目标和准则主要包括秩序、自由、正义、民族、效益、平等、 人权、理性等等。所谓法的价值取向，就是在一定的情况下作为应然法或作为实然 法、特定的部门法、某一法律制度和法律体系以哪一个价值为首要的追求目标的问 题。法的价值取向主要产生于两种情况：一是将整个法的价值是为一个系统和体系， 在这个体系内以哪一个价值为首要和核心地位的问题；二是当某些法的价值之问存 在矛盾和冲突时，对于这些相互对立、相互排斥的价值如何取舍、如何排位的问题。 如果承认法的诸多价值之间存在一定的内在逻辑和位阶关系，承认法的各种价 值之间形成了一定的体系，那么我们就必须回答哪一个价值目标处于价值体系中的 最高位阶，并统领着其他价值? 对于这一问题，中外学者从不同的视角作出了诸多 极有意义的论断：有学者认为，法的秩序价值是法的基础价值，它是法的其他价值 的前提和基础，而其他价值是它的目的和发展。秩序是法的直接追求，其他价值是 以秩序价值为基础的法的企望，没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。1 有学 者认为，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。 2 还 有学者认为：“在整个法律体系中，效率( 效益) 价值居于优先位阶。3 法作为人们调整社会关系和指引社会活动的规范性文件，不仅体现了人类生存 的需要和存在的目的，并为这种需要和目的提供了支持和保障，因此无论从法的目 的性价值还是法的工具性价值来看，自由都是法的终极价值目标和价值欲求。所以， 在法的价值这一庞大体系中，自由是处于最高位阶的价值目标，是法存在的终极目 的；而其他的价值准则，诸如公平、正义、平等、效益、善良、人权等，相对于自 由而言，均具有解释性、表现性、工具性、服务性和从属性的意义，不可与自由同 等而语，都处于法的价值体系中自由以下的位阶。 1 卓洋渊法的价值论，北京：法律h 版社，1 9 9 9 ，第1 8 5 页。 2 美 罗尔斯正义论，何怀宏等译北京：中国社会科学：b 版社，1 9 8 8 ，第l 2 页。 3 张文显法哲学范畴研究，北京：中国政法大学f i 版社，2 0 0 1 ，第2 1 7 页。 7 论国际商事仲裁的价值取向 法的价值取向，除了体现在法价值体系中各种价值目标之间的位次关系外，还 具有另一种存在形式，这就是除了自由之外的其他存在对立性的法的价值目标在某 一法律规范、某一部门法或某一法律体系内谁主谁次的关系，例如“公平与效益” 这两个既存在联系又具有对立性的价值目标之间，在国际商事仲裁制度中存在着谁 处于主导地位，谁居于从属地位的问题。这类法的价值取向属于同一位次，相互之 间存在着矛盾的主次关系，即在某一特定法的载体如法律法规、整个部门法以及某 种法律体系中的主次关系，它相对于前述所论的不同位阶之间的法的价值取向而 言，可以称为横向的法的价值取向。 第二节国际商事仲裁价值取向的涵义 国际商事仲裁作为一种解决社会冲突的法律制度，属于广义上的程序法，在这 程序制度的运行中存在着诸多价值目标，例如公平、效益、自由、人权、平等等 等，诸多价值目标在国际商事仲裁中存在着两种情况：其一是价值目标之间是兼容 的，不存在对立性；其二是若干价值目标之间具有对立性和矛盾性，需要处理这些 价值目标间的关系和位次。国际商事仲裁的价值取向，就是在第二种情况下对于存 在矛盾性的价值目标间的地位和重要性的选择和排位，本文此处只对国际商事仲裁 中效益和公正这对矛盾性的法价值的取向进行论述，以下“国际商事仲裁的价值取 向”一语只在这一语义范围内使用。 国际商事仲裁的价值取向就是国际商事仲裁这一程序法律制度是应该更重视 效益，还是应将公平摆在首要位置，这实际上是在国际商事仲裁这一法律体系内部 对效益和公平两者主次关系的选择。另一方面，理论界在论及国际商事仲裁的价值 取向时，都不约而同地将仲裁与诉讼制度进行对比，即将仲裁制度中的效益和公平 关系与诉讼制度中的此两者的关系进行对照，从而指出国际商事仲裁制度是更重视 效益，还是首要维护公平，这种视角实际上是从横向上以诉讼制度作为参照物来观 察和分析仲裁制度的价值取向。因此，国际商事仲裁价值取向的涵义包含两层意义： 一是仲裁制度内部效益和公平的关系；二是与诉讼制度相比较而言仲裁制度更加注 重效益和公平中的哪个价值准则。 之所以强调国际商事仲裁价值取向包括这两层涵义，是因为国际商事仲裁价值 取向中的第二层涵义具有更大的理论和现实意义。现代仲裁作为一种制度化的司法 论国际商事仲裁的价值取向 外解决民商事争议的机制，从其产生的那刻起就与法院诉讼结下了不解之缘，两者 既相互竞争、又相辅相成的关系决定和影响着现代仲裁制度的大部分特点。笔者认 为，现代仲裁制度之所以存在的原因和依据就是仲裁制度的价值取向或价值欲求。 基于现代仲裁制度与法院诉讼制度之间存在的竞争，仲裁制度的价值取向必然有别 于法院诉讼制度，这样才可能使仲裁制度获得区别于法院诉讼而独立存在的根基， 此根基亦是仲裁与法院诉讼制度相竞争的核心力量。所以，我们在论及国际商事仲 裁的价值取向时，在多数情况下是以诉讼制度为参照物来研究的，这不仅是探讨仲 裁价值取向的一个重要方法，也是我们研究国际商事仲裁价值取向的目的。 第三节国内外学者关于国际商事仲裁价值取向的争论 目前国际商事仲裁已经成为体系完备、制度健全、功能强大的解决国际性民商 事争议的最为重要的手段、方法和机制。国内外学者对国际商事仲裁制度的研究重 点已由对国际商事仲裁实践运作层面的介绍和解说转移到理论研究层面，特别是其 价值取向问题。 国际贸易法学的主要创始人之一施米托夫认为效益是国际商事仲裁的首要价值取 向，其在论文司法外解决争议的方法1 中称：“乐于采用司法外解决的方法( 仲裁) 并不是由于法院执法不公。”“法院程序上的一些特征往往令当事人感到沮丧：法院程 序往往是正规的、冗长的和昂贵的。 “综合法理学”代表人物博登海默在其著名的“二主一仆”理群中指出：“一般来 说一仆是不能同侍二主的。当这二主所追求的是截然不同的目标、发布的是互不一致的 命令，而且几乎每从事一定的行为方针他们就发现其目的相左时，这种质疑便可能是正 确的。”但是，“在另一方面，当这二主为共同的主要目标奋斗、并在追求这些目标中 互相合作、而只在相对较少的情形下才分道扬镳时，对这二主中任何一位的服务并不排 斥对另一位的服务。 同样，当效益与公正这一对矛盾体是为了实现同一个目标并为这 个目标而奋斗时，它们也是可以统一合作的。在国际商事仲裁中，效益与公正的共同奋 斗目标就是要避免法院诉讼的僵化、呆板和拖延，避免在内囤法院诉讼可能存在的对外 国一方当事人的偏见和不公。 l 英 施米托夫国际贸易法文选，赵秀文选译北京：中国人百科全书i j 版社，1 9 9 3 ，第6 5 0 页。 2 美 e 博琶海默法理学法律哲学与法律方法，邓正来译北京：中国政法人学出版社，1 9 9 9 ，第3 1 8 页。 9 论国际商事仲裁的价值取向 中国法学界对国际商事仲裁的价值取向问题的研究起步相对较晚，从严格意义 上说，应是始于1 9 9 5 年中华人民共和国仲裁法的实施，其代表性事件是“陈、 肖之争”。中国社会科学1 9 9 5 年第4 期刊登了厦门大学陈安教授撰写的中国涉 外仲裁监督机制评析一文，评议了1 9 9 5 年仲裁法，并重点就仲裁法中内国 仲裁监督与涉外仲裁监督的“分轨制”予以批评，认为分轨制“不利于维护法律尊 严”，不符合中国国情，也不符合当代各国先进仲裁立法的潮流。武汉大学肖永平 教授针对陈安教授该文观点，发表也谈我国法院对涉外仲裁的监督范围一与陈安 先生商榷( 仲裁与法律通讯1 9 9 7 年第6 期) 一文，明确提出1 9 9 5 年仲裁法关 于国内外仲裁监督的分轨制符合我国历史与现实，同时也符合国际通行做法。认为， 当今世界仲裁立法的发展趋势是减少法院对仲裁的干预，法院的监督审查应限于程 序性审查，即在公平与效益的取向上，当今世界的潮流是趋向于效益优先，而不是 苛求公平。陈安教授迅速做出回应，也在仲裁与法律通讯上刊出了。再论中国 涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨，列举各国立法作为实证，证明其第 一文观点。肖永平教授也并未偃旗息鼓，很快中国社会科学1 9 9 8 年第2 期刊载 了其内国、涉外仲裁监督机制之我见对 一文的 商榷一文，又举证证明分轨制在中国的可行性以及仲裁效益价值优先原则。最终， “陈、肖之争 以陈安教授英、美、德、法等国涉外监督机制辨析( 法学评论 1 9 9 8 年第5 期) 一文暂息旗鼓。总结这场大辩论，陈安教授与肖永平教授是以仲裁 监督分轨制及仲裁价值取向中公正、效益何者优先两个问题为中心展开的，而后一 问题则拉歼了我国法学界关于国际商事仲裁价值取向问题的争论的大幕。 在十几年的争论过程中，有关国际商事仲裁价值取向问题，大致形成了以下主 要观点和学说： 1 公正说。持该种观点的学者( 如杨荣新等) 认为，仲裁的价值追求是公正而不 是其他，因为法律是公j 下的化身，是公正的代名词，而仲裁机构又被认为是“准司法” 机构，仲裁裁决要受到法院的监督和审查。他们还认为，仲裁的公正应当包括仲裁程 序的公正和仲裁结果的公正( 即实体公正) 两方面的内容。 2 效益说。持该种观点的学者( 如韩健等) 认为，仲裁所追求的不是公j 下而是效 益，效益才是仲裁所追求的唯一目标。例如，韩健认为：“公正不是仲裁的生命，而效 1 0 论国际商事仲裁的价值取向 益却是。如果没有效益，公正也就没有任何意义。迟到的公正就不是公正。可见， 公正是有时间概念的，而时间概念又恰恰是效益中的一个元素。1 3 双重价值说。持此种观点的学者认为，效益和公平都是国际商事仲裁的价值。 双重价值说目前在我国学界占据主导地位。但在效益和公平的关系问题上，却又存 在两种截然相反的观点。一种是效益优先说。持此说的学者( 如韩德培、肖永平等) 主张，仲裁追求的首要目标是效益，其次才是公平，在二者发生冲突时应当效益优 先。例如，肖永平在论及我国法院对仲裁