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论国际商事仲裁权 国际法专业 研究生：王善良 指导教师：沈秋明教授 摘要 我国已往对国际商事仲裁制度的研究，更多的是侧重于对国际商事仲裁协 议本身的研究，侧重于当事人通过国际商事仲裁协议的授权，对国际商事仲裁制 度产生的影响，而常常忽视对国际商事仲裁权的研究。特别无视对国际商事仲裁 权本身属性以及围绕国际商事仲裁权引发的更进一步的理论与实践问题的研究， 即国际商事仲裁权与国际商事仲裁制度关系的整体性研究，这不仅导致我国国际 商事仲裁制度理论研究的片面，也给国际商事仲裁实践带来了一定影响。笔者认 为，对国际商事仲裁权的研究是对国际商事仲裁公正性的研究，也是对国际商事 仲裁权的当事人主体权利保护的研究。 本文在引论里首先对仲裁的概念进行了介绍并对比了仲裁与诉讼的优越 性。然后在第一章里对国际商事仲裁的概念特征及法律依据做了一个概述，介绍 了其历史发展、理论基础及概念，介绍了国际商事仲裁的基本特征和国际商事仲 裁的立法；其次，在第二章里对国际商事仲裁权的产生基础一仲裁协议进行了阐 述，包括仲裁协议的生效要件及基本内容，也对仲裁权的法律性质进行了论述； 再次在第三章里对国际商事仲裁权的几种取得方式及管辖权异议的解决进行了 分析： 本文的重点是在第四章国际商事仲裁权的行使和存在的问题及第五章国际 商事仲裁权的监督和正确行使，对国际商事仲裁权行使的过程进行了分析，并着 重分析了第三人问题，当事人撤回仲裁申请的法律问题及仲裁条款是否约束受让 人的问题；在对国际商事仲裁权的监督和正确行使的章节里，介绍了司法审查的 必要性及限制，着重介绍了我国的司法审查的内容及法律规定及外国商事仲裁裁 决的承认与执行。 本文对国际商事仲裁权进行了尝试性的分析，虽然可能是片面的和浅显的， 理论的探讨或许和实践有一定的差距，但希望其对我们全面和深入的认识和了解 国际商事仲裁权有所帮助，对推动我国国际商事仲裁的研究和实践的发展有所俾 益。 关键词： 国际商事仲裁，仲裁权，仲裁协议，仲裁权监督，承认与执行 答辩日期：2 0 0 5 年7 月1 4 日 a b s t r a c t i nt h e p a s t ，w ea r em o r ec o n c e n t r a t e do nt h e r e s e a r c ha b o u tt h e i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a la g r e e m e n ti t s e l fa n dm o r ea b o u tt h ei m p a c to f i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o ns y s t e ma r i s i n g 仃o ma u t h o r i z a t i o n t h r o u g h a r b i t r a l a g r e e m e n ta n dm o r eo f t e nk e e p i n gb l i n de y e so nt h ea r b i t r a lp o w e rw h e nw e m a k ear e s e a r c ho nt h ei n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n s y s t e m i np ar t i c u l a r , w e a l w a y so m i tt h en a t u r eo fi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o ni t s e l fa n df u r t h e rr e s e a r c h t h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l yr e s u l tf r o mi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o np o w e r , t h a ti st o s a y , t oo m i tt h ew h o l er e l a t i o n s h i ps t u d yb e t w e e ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a lp o w e r a n di n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n s y s t e m i tl e a d st on o to n l yl o p s i d e d n e s sf o rt h e t h e o r e t i c a ls t u d yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m ，b u ta l s ob r i n g an e g a t i v ei m p a c to nt h ep r a c t i c eo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h e a u t h o rb e l i e v e st h a tt h es t u d yf o ra r b i t r a lp o w e ri st om a k ear e s e a r c ho nt h e i m p a r t i a l i t yo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a n da l s oi st om a k ea r e s e a r c ho nt h ep r o t e c t i o no fp a r t i e s r i g h t sc o n c e r n e d t h ew h o l et h e s i si s c o m p o s e do ff i v ec h a p t e r sb e s i d e si n t r o d u c t i o n ，c o n t e n t o fw h i c ha r e i n t r o d u c t i o ni nb r i e fb e l o w t h ea u t h o rb e g i n sf r o mb r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h ea r b i t r a t i o na n dt h e d e f i n i t i o no fa r b i t r a t i o na n db a s e do nd e f i n i t i o n ，d i s c u s st h es u p e r i o r i t yt o l i t i g a t i o n c h a p t e r1 ，t h i sc h a p t e ra n a l y z e s t h ec o n c e p to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，t h el e g a ld e f i n i t i o no f a r b i t r a lp o w e ra n di t sf e a t u r e a n d a l s oi n t r o d u c et h e l e g i s l a t i o n f o ri n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；i n c h a p t e r2 ，t h i sc h a p t e rc l a r i f i e st h eb a s i s o fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ，t h a ti st os a y ，t h ea r b i t r a la g r e e m e n t ，a n a l y z e st h ev a l i d n e s so ft h e a r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n dt h ec o m p l e t e n e s sa n dc o r r e c t n e s so ff o r ma n da l s o d i s c u s st h el e g a ln a t u r eo fa r b i t r a lp o w e r ；c h a p t e r3d i s c u s s e st h ea c q u i s i t i o n o fa r b i t r a lp o w e r , w h i c hi n c l u d e st h em e a n so fa c q u i s i t i o na n da n a l y z e st h e w a y st os o l v et h ea r b i t r a lj u r i s d i c t i o nd i s p u t e s t h i st h e s i se m p h a s i z e st h ee x e r c i s eo fa r b i t r a lp o w e ra n dt h ep r e s e n t p r o b l e m sw i t ht h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni nc h a p t e r4a n dt h e s u p e r v i s i o no fa r b i t r a lp o w e ra n dt h ec o r r e c t n e s so fe x e r c i s ei nc h a p t e r5t h e a u t h o ra n a l y z e st h ec o u r s eo fe x e r c i s eo fa r b i t r a lp o w e ra n ds p e c i f i e st h et h r e e p o i n t s ，t h ef i r s t i st h et h i r dp a r t y ，t h es e c o n di s l e g a li s s u e sw h e np ar t i e s w i t h d r a wt h ea r b i t r a la p p l i c a t i o na n dt h el a s ti sw h e t h e rt h ea r b i t r a t i o nc l a u s e g o v e r nt h er e c i p i e n t ；c h a p t e r5p r o p o s e st h en e c e s s i t yo fj u d i c i a lr e v i e wa n d l i m i t a t i o no fj u d i c i a lr e v i e w , a n a l y s e st h ec o n t e n to fj u d i c i a lr e v i e wa n d l e g i s l a t i o n i nd o m e s t i cc h i n aa n dt h er e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f a r b i t r a t i o na w a r da b r o a d t h i st h e s i sa n a l y z e st e n t a t i v e l yt h ei n t e r n a t i o n a la r b i t r a lp o w e r ，a i t h o u g hi t m a yb el o p s i d e da n dt e n u o u sa n dm a yh a v ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e o r ya n d p r a c t i c e ，h o p e f u l l y i ti so fa s s i s t a n c et og e tt ok n o wa n dt ou n d e r s t a n d i n t e r n a t i o n a la r b i t r a lp o w e rc o m p l e t e l ya n dd e e p l ya n di ti sh e l p f u lt oe n h a n c e t h ed e v e l o p m e n to fs t u d ya n dp r a c t i c eh e r e i n w a n gs h a n l i a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db ys h e nq i u m i n g k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，a r b i t r a t i o np o w e r , a r b i t m l a g r e e m e n t ，s u p e r v i s i o no fa r b i t r a lp o w e r ，r e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n to f a r b i t r a ia w a r d 论国际商事仲裁权 引论 随着国际间经济往来的日渐频繁，各种纠纷也纷至沓来。一般说来， 国际商事纠纷的解决方法主要有以下几种：l 、当事人双方自行协商：2 、 第三者调解；3 、国际商事仲裁1 ；4 、诉讼。 当事人协商和第三者进行调解是当事人之间的一种私法行为，没有国 家行为参与其中。因此，这两种方法的结果体现了当事人对解决经济纠纷 的合意。比之于仲裁和诉讼，这两种方法具有时间短、费用少、不拘形式、 不损害当事人间业已存在的业务关系等优点。一般情况下，当事人产生纠 纷后，都愿意而且应当采用这两种方法作为解决国际商事纠纷的先期方式。 特别是一方当事人在仲裁和诉讼证据不足的情况下，r 更应采用这些方法。 在许多情况下，当事人一方即使作出一些必要的让步，从而达到调解结案 也是值得的。因为，及时解决纠纷可以使当事人解脱诉缠，从而有精力去 从事其它业务。 但协商和调解不是万能的，协商和调解应建立在行为的可能性之上。 如果协商和调解不成，或当事入一方不愿意履行调解协议，另一方当事人 应根据合同的规定及时申请仲裁或向法院提起诉讼。 1 国内学者通说认为，“国际商事仲裁”与“涉外仲裁”两个概念同义，但考虑到与国际惯例接 轨，本文采“国际商事仲裁”的提法。 诉讼和仲裁在法律上又各自称为司法方法和准司法方法。这两种方法 相互之间有很多相同之处：首先，处理争议的主体都是当事人之外的第三 方。仲裁庭和仲裁员是处理仲裁事项的第三方，法院和法官则是处理诉讼 案件的第三方，两者尽管性质不同，但都以公正的权威者的面目出现。他 们的权力和职责都是要就当事人之间的纠纷，从事实上加以认定，从法律 上作出评判，进而规定当事人的权利和义务，解决纠纷。为了保证作为当 事人之外第三方所必须具备的公正的立场，仲裁员和法官都有一定的资格 要求，如品性良好，精通法务等。当仲裁员和法官与本案有某种牵连关系 时，法律一般都要求他们回避。其次，仲裁程序和诉讼程序的某些规则是 相同的。从当事人方面来讲，仲裁程序中申诉人和被诉人、共同当事人、 第三人，与诉讼中谁有资格担当原告、被告、共同诉讼人、第三人的标准 是一致的。从证据方面看，在举证责任的分担原则上，仲裁和诉讼一样， 一般都由提出主张的一方负举证责任；在证据的种类、证据的审查和判断， 仲裁和诉讼中也是大同小异。从程序方面看，仲裁和诉讼中都有临时保全 措施、调解、时限等制度。这些共同的程序制度是由仲裁和诉讼解决的争 议的共同性质决定的。再次仲裁和诉讼所依据的实体法基本一致，虽然法 院不象以前一样对仲裁裁决内容的合法性进行监督和干预，但任何仲裁都 不能漠视仲裁所适用的实体法对它的裁决内容的约束。最后，仲裁裁决和 诉讼判决的法律效力是一致的。仲裁裁决是仲裁庭和仲裁员对案件所作出 的权威性的判定，与诉讼中的判决一样，具有定案的效力。当事人之所以 将其争议提交仲裁，就是由于它与诉讼一样，能够最终解决争议。不少国 2 家法律都规定仲裁裁决与终局判决一样，具有法律上的效力。2 在裁决和判 决的法律效力中，最重要的是执行效力。仲裁裁决规定败诉一方履行某种 义务，则该当事人应当如实履行，否则，胜诉的一方有权按照一定的法律 程序申请强制执行。这一相同的法律效力，表明仲裁与诉讼在解决争议方 面具有同样的作用。 但仲裁与诉讼相比，还具有自己的些特点 1 、仲裁以双方当事人的自愿为前提。仲裁须有三方主体，第三方的仲 裁行为是以当事人双方自愿为基础的，当事人一方或双方不同意提交仲裁 则第三方不能进行裁断。而诉讼的进行不必双方自愿为前提，只要一方当 事人将争议提交法院后，法院经审查认为属于有管辖权的案件，就可以立 案审理。 2 、仲裁的灵活性。原则上，法律只规定一些基本原则以保证仲裁程序 最低程度的规范性，而具体程序的适用则由仲裁人自行决定。所以当事人 双方可以自主选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁人员、仲裁程序及仲裁所适 用的法律，而诉讼必须严格按照法定程序进行。 3 、仲裁具有一裁终局性。一旦仲裁庭作出裁决，就对当事双方具有拘 束力，一般不允许再向任何机构提出变更裁决的要求，即仲裁一般采取“一 、 裁终审制”。而诉讼除了极个别的情况下，如审理选民资格案件等，一般采 取“两审终审制”或“多审终审制”。 4 、仲裁具有保密性。不公开审理是仲裁的基本原则之一，即通过只有 当事人及其代理人参与仲裁过程，仲裁裁决未经当事人的同意不得公开。 2 中华人民共和国仲裁法第9 条第1 款、第5 7 条。 有关的仲裁法和仲裁规则都普遍规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义 务。坚持保密性原则能够保护当事人的商业秘密和贸易活动，并且有利于 保护当事人的声誉，减少因纠纷而导致的负面作用，不致影响到他们以后 的商业机会和长久的合作关系。而法院受理国际民商事案件之后，除少数 涉及国家机密或个人隐私的外，原则上应当公开审理。 5 、仲裁的专业性。在国际经济纠纷的仲裁中，仲裁员一般都是国际经 济、商事等领域的法律或实务专家，擅长处理各种专业性、技术性较强的 案件，所作出的裁决也比较准确。而国家法院的法官往往无法专业化，以 中国内地的法院为例，一般分配法官审理案子时首要的考虑是平衡工作量。 尽管中国法院也希望专业化，但由于种种原因，法官还是要审理不同性质 的案件，分薄了他们的很多精力。 6 、仲裁的国际性具体表现在( 1 ) 能稳定国际的管辖权，这点主要源 自1 9 5 8 年的纽约公约，目前已有13 0 个国家和地区承认，可以说是没 有一个重要的国际贸易国家是未承认签署这份公约的，仲裁对稳定管辖权 有着积极的意义，国际商事合约履行起来关系有多国管辖权，一旦有了纠 纷，在哪一个法院受审，适用哪国法律，常会对结果有很大差异，如在时 效、损失计算方法等，这就构成国际争议常有“择地行诉”( f o r u ms h o p p i n g ) 的做法。这些常见的择地行诉带来很多不稳定，也常会浪费很多时间费用 去寻找方便管辖地，但只要在合约内放条有效的仲裁条款，既可完全或 绝大部分避免。原因是1 9 5 8 年纽约公约的第1 条，除非仲裁协议关系到一 件不能仲裁解决的事或仲裁协议无效，无法履行( n u l la n dv o i d i n o p e r a t i v eo ri n c a p a b leo fb e i n gp e r f o r m e d ) ，法院可以拒绝中止 4 否则法院必须中止本国的诉讼。( 2 ) 仲裁裁决书的全球可执行性，除非有 拒绝的理由，纽约公约第4 条明确规定了任何缔约国应该认可其它缔约国 的裁决书，而法院的判决的域内性特征显著，司法权作为主权，没有国家 间的司法协助安排，其它国家一般不会予以承认和执行。 基于上述分析，可见仲裁比之于诉讼有明显的优越性。可以说，在国 际商事领域，仲裁已经成为了最常采用的纠纷解决机制，国际商会仲裁院、 联合国贸易法委员会仲裁规则以及1 9 5 8 年纽约公约已为国际商界耳熟 能详。有鉴于此，联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼于1 9 9 6 年6 月在上海充满信心的宣称：“一个令人高兴的新情况出现了，几乎所有的国 家都在讨论仲裁法的问题”，“国际商事仲裁已经开始出现全球化的趋势”。 3 如i 9 9 6 年英国仲裁法、1 9 9 8 年德国民事诉讼法典仲裁编即是这一 趋势的最新体现。在我国，1 9 9 4 年6 月中国国际经济贸易仲裁委员会正式 实施修订后的仲裁规则，同年8 月中华人民共和国仲裁法的颁布使得 仲裁成为众人瞩目的焦点，当今国内仲裁实践的迅猛发展也预示了当事人 对仲裁这一纠纷解决方式的青睐。 而综观我国目前对仲裁制度的研究现状，更多的是侧重于对仲裁协议 本身的研究，侧重于当事人通过仲裁协议的授权对仲裁制度产生的影响， 而忽视了对仲裁权的研究，特别是对仲裁权本身属性以及围绕仲裁权引发 的更进一步的理论与实践问题的研究，这不仅导致了我国仲裁制度理论研 究的片面，也给仲裁实践带来了一定的负面影响。 3 联合国国际贸易法委员会执行秘书赫尔曼先生关于国际商事仲裁的讲话，载仲裁与法律 通讯l9 9 6 年第5 期。 笔者认为，仲裁权理论是仲裁理论的重要内容，是仲裁制度的不可分 割的组成部分。从一般意义上来看，仲裁制度包括了仲裁协议制度、仲裁 回避制度、仲裁裁决制度以及仲裁监督制度。而每一项制度的的具体内涵 无不是围绕着仲裁权的取得、行使、监督和实现来体现的，仲裁程序的启 动、运行及终结过程，就是当事人之间纠纷的解决过程，也就是当事人授 权和仲裁庭获得仲裁权、行使仲裁权以及实现仲裁权的过程。司法对仲裁 的支持与监督，实质上也是对仲裁权的支持和监督。仲裁制度是行使仲裁 权的前提，没有仲裁制度就没有仲裁权的取得和行使；仲裁权是实现仲裁 制度所确立的目标的重要手段，没有仲裁权的完善，就不可能有仲裁制度 的完善，也就没有当事人之间纠纷最终解决的保障。如果说，仲裁协议是 仲裁制度的基石的话，那么仲裁权就是仲裁制度的核心。至此，研究仲裁 权的意义就凸现无疑了。 第1 章国际商事仲裁权的概念、特征及法律依据 1 1 国际商事仲裁权的概念 仲裁( a r b i t r a t i o n ) 作为解决纠纷的一种方式，滥觞于古罗马，并一 直得到延续。仲裁在世界范围内被普遍承认和采用已经很长时间。然而各 国的仲裁制度并不一致，立法和实践上均有很多差异，差异有时不仅是形 式上的，还有实质上的。所以要给出统一的仲裁的定义是困难的。从字面 上来看，“仲”表示处于中间地位，“裁”表示衡量、判断，“仲裁”即居中 公断之意。所以，仲裁是争执双方同意的第三者对于争执事项作出决定。4 有英国学者追溯了仲裁含义来源，认为仲裁是一种解决争议的方法， 其实践来源于法律的母体，在国家设立法院后，寻求法院解决纠纷是一种 自然的结果。之后，由于当事人期望通过非正规的和费用较少的方法来解 决争议，他们不愿意再寻求法院解决，转而将争议交付仲裁。另有法国学 者认为，仲裁是一种明显初级的争议解决方法，因为它包含着将争议交付 给只有当事人选定资格的普通人来解决争议，而传统上普通法国家对仲裁 怀有敌意，认为它是一种过于原始的公正。尽管现代仲裁已经变得更加复 杂、更加法律化与制度化，但是前述英国学者认为，仲裁的实质依然没有 改变，它仍然是“两方或两方以上的当事人面临他们不能自行解决的争议 时，同意某个私体的个人来帮他们解决争议。如果仲裁程序贯彻始终，则 争议将不是通过妥协而是通过决定来解决”。有美国学者认为：“国际仲裁 4 现代汉语词典，第15 0 2 页，商务印书馆1 9 8 3 年1 月第2 版。 和国内仲裁一样，是一种根据当事人之间的自愿协议，由一个与争议无利 害关系的非政府的决定者确定的解决争议的一种方法。”5 在国内，许多学者也对仲裁一词的含义作了阐释。韩德培认为：“仲裁 ( 亦称公断) 是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间的争议 交付给第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约 束力。”6 李双元认为：“仲裁也称为公断，是指双方当事人通过合意自愿将 有关争议交给作为仲裁人或公断人的第三者审理，由其依据法律或公平原 则作出裁决，并约定自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度。”7 陈安认 为：“仲裁是指当事双方在争端发生之前或之后，自愿将国际经济争端提交 第三人( 即仲裁人) 进行审理，并由该第三人作出对当事双方有拘束力的 裁决的一种争端解决方式。”8 综上，我们不难看出学者们对仲裁的概念并不存在根本分歧，即都认 识到仲裁是基于当事人之间的合意，由中立第三者作出有法律约束力和执 行力的决定的种争议解决方式。但国外学者强调仲裁是一种私人的争议 解决方式，以显示仲裁权属于私权范畴而非公权范畴，认为仲裁员是当事 人选定的以私人身份而非以国家、政府代言人或代理人身份处理争议，以 示仲裁区别于诉讼，仲裁员区别于法官。这与西方的仲裁起源于民间自治 纠纷解决机制以及其完全的民间化的制度设计是分不开的。与此不同，我 国仲裁制度虽初定位于公权机制，具有较强的准司法性质，因此学者强调 第三人的居中地位，要求第三人能够独立裁判。 5 范愉主编：a d r 原理与实务，厦门大学出版社2 0 0 2 年1 i 月第1 版，第3 6 8 页。 6 韩德培主编：国际私法新论，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第1 页。 7 李双元主编：国际私法，北京大学出版社19 9 1 年版，第4 9 6 页。 8 陈安主编：国际经济法学专论( 上编) ，高等教育出版社，2 0 0 2 年7 月第l 版，第3 33 页。 因此笔者认为，不管如何表述，以下一些因素是公认的：一是仲裁是 一种纠纷解决方法，二是当事人必须有自愿把争议交付仲裁的合意，三是 由第三者对案件作出决定，四是仲裁庭的裁决对当事人是有约束力。质言 之，仲裁本身是一种民间的解决纠纷方式。虽然经过立法确认，现代仲裁 具有了“准司法”的特征和功能，但它仍既非司法行为，亦非行政行为。 然而，另一方面，作为一种纠纷解决程序，仲裁也可能被纳入行政和司法 机制，形成行政仲裁或司法性仲裁以及强制仲裁等，我国的劳动仲裁程序 就是吸收了传统仲裁的形式，通过立法实现与司法程序的衔接。这也是现 代仲裁与传统仲裁的一个显著区别。 因此，在本文中国际商事仲裁是指，对一国而言，凡是仲裁协议的一 方或双方当事人为外国人、无国籍人，或者仲裁协议订立时双方当事人的 住所或营业地位于不同国家或地区；或者即便仲裁协议双方当事人的住所 或营业地位于相同的国家，只要仲裁地点位于该国境外，或者仲裁协议中 所涉及的商事关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外；或者争议 标的位于该国境外者，均可视为国际商事仲裁。国际商事仲裁权就是国际 商事仲裁的当事人双方或多方基于自己的意愿将争议交由仲裁庭裁决而产 生的仲裁庭对于当事人之间的争议进行审理，以至作出公正裁决的权力， 它来源于争议当事人的意思表示，即仲裁协议。 1 2 国际商事仲裁与国内仲裁的区别 国际商事仲裁最主要的特征是主体及客体的国际性，但在我国的司法 实践中，国际商事仲裁与国内商事仲裁的主要区别在于 ( 1 ) 关于对仲裁协议效力的认定；在国际商事仲裁中，仲裁机构及法 院对仲裁协议进行了扩大性解释。象选择性仲裁协议的有效，笔者曾写过 涉外仲裁协议有效性探究对此已有较详细的阐述。而在国内仲裁中 类似的仲裁协议应认定为无效，其它的还有简漏仲裁协议，浮动仲裁协议 及随意仲裁协议等的效力认定国际仲裁相应宽松，而国内仲裁对效力的认 定相应严格。 ( 2 ) 仲裁类型不同。国内仲裁一般都是属于机构仲裁，有专门设立的 仲裁机构，有严密的组织结构及固定的工作人员。而国际仲裁有机构仲裁， 也有临时仲裁，有些临时仲裁根本不需开庭当面审理，书面审理即可，还 有一种即时仲裁则更随意和方便。 1 3 国际商事仲裁的立法 1 3 1 国际公约 在世界范围内最有影响的国际公约是承认与执行外国仲裁裁决公 该公约由联合国主持制定，1 9 5 8 年在纽约召开的联合国国际商事仲 裁会议上通过，故简称纽约公约。该公约主要规定是：( 1 ) 各缔约国应 当承认当事各方所签订或在互相函电中所载明的合同中的仲裁条款或仲裁 协议的效力；( 2 ) 除公约规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情况外， 各缔约国应当承认与执行该项在外国作出的仲裁裁决；( 3 ) 公约规定了各 国可以拒绝承认与执行的外国仲裁裁决的各项条件。此外，还有一个影响 较大的国际公约，即解决国家与他国国民间投资争议公约。该公约规定 了由解决该争议的国际中心作出的仲裁裁决可以在缔约国国内得到承认和 执行。 除了上述两个普遍性的国际公约外，还有一些地区性的国际公约。如 1 9 6 1 年欧洲国际商事仲裁公约9 和1 9 7 5 年美洲国家商事仲裁公约 ( 简称巴拿马公约) ”。这两个公约均就其适用范围、仲裁协议的效力、 仲裁庭的组成、仲裁规则的适用、仲裁裁决的效力及其承认与执行等作了 规定。这两个公约的缔约国，一般均为纽约公约的缔约国。 1 3 2 国内仲裁立法 各国有关仲裁的立法均调整国际商事仲裁，有些国家在其民事诉讼法 中包含了仲裁的规定，如德国民事诉讼法、日本民事诉讼法、法国民事诉 讼法；另外有些国家则制定了专门的仲裁法，如美国1 9 2 6 年联邦仲裁法、 英国1 9 9 6 年仲裁法。这些仲裁法，既调整国内仲裁，也调整国际仲裁。还 有一些国家专门制定了调整国际商事仲裁的法律或法规，如埃及于1 9 8 8 制定的埃及国际商事仲裁法案。有的则根据联合国国际贸易法委员会主 持制定的1 9 8 5 年国际商事仲裁示范法制定了本国的国际商事仲裁法， 如俄罗斯国际商事仲裁法、保加利亚国际商事仲裁法等。所有这些有关仲 裁的法律，均就有关仲裁涉及的各种事项，包括仲裁协议的效力和仲裁庭 的管辖权、仲裁庭的组成、仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的 9 该公约于1 9 6 4 年7 月161 3 生效。 1 0 该公约于1 9 7 6 年6 月1 61 3 生效。 作出及其补救办法、仲裁裁决的效力及其承认与执行等事项作了规定。 我国调整国际仲裁的国内立法主要包括1 9 9 4 年颁布的中华人民共和 国仲裁法和1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法，其中仲裁法第 七章就我国的涉外仲裁，包括涉外仲裁机构的组成、仲裁员的聘任、保全 措施、涉外仲裁裁决的撤销和承认与执行问题等，作了专门规定。民事诉 讼法第二十八章的规定也是专门针对国际贸易、运输和海事争议的仲裁 的。主要内容包括：当事人之间订有将他们之间的争议提交仲裁解决的仲 裁协议时，不得向法院起诉；申请强制执行涉外仲裁裁决的法院及不予执 行此项仲裁裁决的条件等。 1 3 3 仲裁规则 在国际商事仲裁实践中，一般常设的仲裁机构，均有自己的仲裁规则。 当事人在将争议提交他们在仲裁协议中约定的仲裁机构时，如无相反规定， 就意味着适用该仲裁机构的仲裁规则。有些仲裁机构的仲裁规则还专门作 出了规定。如1 9 9 2 年1 月1 日起实施的日内瓦商工会仲裁规则规定 “一旦当事人同意将争议提交商工会进行仲裁，本规则将适用。” 一为了解决临时仲裁机构无专门仲裁规则的情况，联合国国际贸易法委 员会于1 9 7 6 年制定了一套仲裁规则。此项规则不仅被广泛适用于临时 仲裁，世界上许多常设仲裁机构的仲裁规则，也是参照此规则制定的。 第2 章国际商事仲裁权的产生基础及法律性质 2 1 当事人意思自治与仲裁协议 意思自治是仲裁的理论基础，是仲裁权产生、行使的重要原则。可以 说，没有意思自治就没有仲裁制度，也就不可能有行使仲裁权解决纠纷的 方式。 2 1 1 意思自治原则的内涵及其扩展 意思自治原则最早是由1 6 世纪法国法学家杜摩兰( c h a r l e sd u m o u l i n 1 5 0 0 一1 5 6 6 ) 首先提出的。他认为，在合同关系中，应该把当事人双方都 愿意让自己的合同受其支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立 和效力问题：而在当事人未直接表明适用何种习惯法时，法院也应推定其 默示的意向。“从根本上讲，意思自治是一种法哲学理论，即人的意志可 以依其自身的法则去创设自己的权利义务。当事人的意志不仅是权利义务 的源泉，而且是其发生的根据。” 意思自治原则确立于合同领域，是国际私法上关于合同法律适用的重 要原则，也是大陆法系国家近代民法的基础。但由于这一原则的重要性质， 。1 韩健：现代国际商事仲裁法的理论与实践，法律出版社19 9 3 年版，第2 7 页。 1 2 n i b o y e t ：法国国际私法论，19 5 0 ，p a r a1 2 8 4 ，转引自韩健：现代国际商事仲裁法的理论 与实践，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 9 页。 英 施米托夫著，赵秀文译：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第 5 9 8 页。 1 4 r u b e l l i nd e v i c h i ：仲裁、司法性质与国际私法，转引自韩健：现代国际商事仲裁法的理 论与实践，法律出版社19 9 3 年版，第3 2 页。 王长生：仲裁与调解相结合的理论与实务，法律出版社2 0 0 1 年版第7 3 页。 1 6 韩德培主编：国际私法( 修订本) ，武汉大学出版社1 9 8 9 年版，第1 4 7 页。 17 尹田：论意思自治原则，政治与法律( 沪) ，1 9 9 5 年3 月，第3 8 页。 它已经远远超出了合同、国际私法的局限，随着社会的不断发展，意思自 治的领域逐渐扩展，侵权、继承、婚姻家庭，以至于民商事纠纷的解决过 程，都渗透了当事人的意思自治。 仲裁作为国际商事纠纷解决的重要方式之一，是对意思自治原则的充 分运用和发展。商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治。”意思自治 原则在国际商事纠纷解决过程中的作用，主要表现为双方当事人对纠纷解 决方式和内容的合意，尤其是根据双方当事人的仲裁合意，确定通过仲裁 方式解决特定范围内的纠纷，更是意思自治原则的最充分体现。仲裁合意 即双方当事人将纠纷提交仲裁的一致的意思表示。合意是一种意向，仲裁 合意也就是当事人将纠纷提交仲裁庭，尤其行使仲裁权加以解决的意向。 一般说来，这种意向不能直接产生法律上的后果，即仲裁庭并不因此产生 仲裁权，它必须通过仲裁协议加以确定，才能最终实现。但是，仲裁合意 却是意思自治原则最直接的体现，特别是在仲裁实践中，在仲裁协议不完 备，或者是否在处于不确定的情况下，仲裁合意往往能起到关键作用。 2 1 2 仲裁意思自治的表现 ，尽管合意是双方当事人意思表示一致的反映，承认合意，肯定合意的 作用是意思自治原则在解决纠领域得以扩展的结果，但是，在国际商事仲 裁实践中，仅仅有双方当事人的合意还是不够的，合意只有通过一定的形 式表现出来，才能被认可，而这种表现形式，这种仲裁意思自治的体现就 ” 英 旌米托夫著，赵秀文译：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第 6 1 1 页 1 4 是仲裁协议。 仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或可能发生的争议 提交仲裁解决的书面契约，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷 意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化的形式。因此， 仲裁合意是仲裁协议的基础，没有仲裁合意就不可能产生仲裁协议，而仲 裁协议是仲裁合意的延续和固定化，是仲裁合意存在和合意具体内容的证 明。离开仲裁协议，仲裁合意往往具有不确定性，甚至成为一句空话。 在仲裁实践中，仲裁协议具有不同的形式，表现为不同的类型。 ( 1 ) 仲裁条款 仲裁条款是指双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意将他们之 间可能发生的争议提交仲裁解决的一致的协议。由于这种协议一般订立在 双方当事人所签订的合同中，构成合同的一个条款，故称为仲裁条款。 在实践中经常出现这样一个问题，即主合同无效，作为合同中一个条 款的仲裁条款是否仍然有效? 换言之，当事人能否依据一份无效合同中的 仲裁条款提请仲裁，仲裁机构能否取得对争议案件的管辖权? 这便是仲裁 条款能否与合同中的其他条款相分离，作为一个特殊条款对待的问题，即 仲裁条款的独立性问题。 传统观点认为，仲裁条款是主合同不可分割的一部分。主合同无效 包含于主合同中的仲裁条款亦当然无效。这种观点的主要理由是，作为主 合同一个组成部分的仲裁条款，是针对主合同的法律关系而起作用的。既 然主合同无效，那么附属于主合同的仲裁条款因此就失去了存在基础，仲 裁条款就当然无效：既然仲裁条款无效，那么，无论是对含有仲裁条款之 主合同最初是否存在或有效的争议，或者是对仲裁条款本身是否存在和有 效的争议，还是对主合同在最初缔结时有效，以后由于不法行为引起的合 同无效或仲裁条款无效的争议，均须由法院解决，而不能由仲裁机构解决。 现代观点认为，尽管仲裁条款是主合同的一个组成部分，附属于主合 同，但该条款与主合同中的其他条款有着完全不同的性质。主合同其他条 款规定的是当事人在商事交易中的实体权利和义务，而仲裁条款作为从合 同所规定的是通过仲裁解决因商事交易而产生的争议。因此，仲裁条款具 有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人权利义务的特殊性质，具有 相对的独立性。仲裁条款的效力不应受到主合同效力的制约，主合同无效、 失效、变更或撤销，并不因此影响主合同中仲裁条款的效力，它是与主合 同相分离的、独立存在的条款。这种观点被称为仲裁条款独立说。 目前，仲裁条款独立说占据了通说的地位。因为，首先，从意思自治 原则角度看，当事人于订立合同时约定将可能产生的任何与合同有关的争 议或者因履行合同产生的争议提交仲裁解决，表明了他们不愿以其他方式 解决其争议的真实意思。因此，如果将仲裁条款的效力依附于主合同的效 力，由于主合同无效或失效而必然导致仲裁条款无效，从而排除仲裁机构 的管辖权，是违背当事人真意的，构成了对私法领域中的意思自治原则的 否定。其次，从仲裁条款的作用看，仲裁条款作为主合同的一个组成部分 是以主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在的。因此， 仲裁条款一方面因主合同而订立，并随主合同的完全履行而终止，另一方 面它又具有特殊性和独立性，它不仅不因主合同发生争议或被确认无效而 失去效力，相反正因此而得以实施，发挥其作为救济手段的作用。既然订 立仲裁条款的唯一目的是为了使当事各方之间将来因合同发生的争议通过 仲裁方式得以有效解决，而一个合同在被确认为无效之前，或者无过失方 当事人已经放弃其他交易机会，或者该合同己开始履行，因而一旦发生争 议，都必然伴随着赔偿或返还等问题发生，这就需要援引仲裁条款予以解 决。再次，从仲裁制度的基础看，有效的仲裁协议( 包括仲裁条款) 是整 个仲裁制度的基石。如果主合同无效，尽管其中的仲裁条款本身依据法律 是有效的，但仍被确定为无效，从而使仲裁机构丧失了管辖权基础，整个 仲裁程序将因此而无法进行。根据各国的仲裁立法和有关的国际公约之规 定，在当事人向法院申请执行仲裁裁决时，法院对裁决的实体事项不进行 审查。合同效力的认定属于实体事项，因此法院也不应对仲裁庭关于合同 效力的裁决进行审查。如果仲裁条款的效力依附于主合同效力的话，必然 导致法院在审查是否应执行裁决时，首先去审查申请执行案所涉合同的效 力，将此作为执行仲裁裁决的先决条件，如若经审查认为主合同有效，随 之合同中的仲裁条款亦有效，在此基础上再考虑是否承认与执行的问题 如若主合同被仲裁庭裁定为无效，则其中的仲裁条款亦归于无效，仲裁裁 决也就因此无效，仲裁裁决不能得到法院的承认与执行。如此，将仲裁庭 的管辖权建立于合同本身的效力上，而合同的有效与否则必须依赖于法院 的判断，这样就失去了仲裁存在的基础。反之，实行仲裁条款独立性理论 则使仲裁机构的管辖权基础易于确定，从而有利仲裁制度健康发展。 各国的仲裁立法与国际仲裁条约也都逐渐认可了仲裁条款的独立效 力。英国1 9 9 6 年仲裁法第7 条规定：“除非当事人另有约定，不能因 为一个协议的无效、不存在或已经失效，而将该协议一部分的仲裁条款视 为无效、不存在或已经失效。该协议应被视为可分割的协议。”1 9 8 7 年瑞 士联邦国际私法第l7 8 条第3 条规定：“不得以主合同无效或仲裁协议 系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议的有效性提出异议。”俄罗斯 1 9 9 3 年联邦国际商事仲裁法第1 6 条第1 款规定：“仲裁庭可以对它 自己的管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出决定。为此 目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款的一项协议。 仲裁庭关于合同无效的决定不导致仲裁条款在法律上的无效。”德国1 9 9 8 年民事诉讼法典第1 0 4 0 年第1 款规定：“仲裁庭可以对其管辖权和与 此相关的仲裁协议的存在及其效力作出裁定。为此，构成合同一部分的仲 裁条款应当被视为一项独立于合同其他条款的协议。”1 9 6 1 年欧洲国 际商事仲裁公约第5 条第3 款规定：“管辖权有问题的仲裁员，有权继 续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者包括此 协议在内的合同是否存在或有无效力，但应受仲裁地法所规定的以后的司 法监督。”1 9 8 5 年联合国国际商事示范法第1 6 条第1 款规定：“仲 裁庭可以