（国际法学专业论文）论反垄断法对滥用知识产权行为的跨境规制.pdf

论文提要 中国自二十世纪七十年代以来，一直将知识产权作为改革开放政策和社会主义 法制建设的重要组成部分，致力于提高知识产权保护水平，使我国的知识产权保护 体系日臻完善。知识产权本身具有专有性，这一基本特征以合法垄断为内核，知识 产品创造者依据知识产权具有合法的专有权，可以排除他人地专有地使用。但当该 种权利以独家交易、独占、掠夺性定价等各种方式遭到滥用，对竞争产生消极影响 时，就会使其成为一种非法的垄断权，结果导致财富的过度集中，社会技术成本的 增加，从而阻碍社会的进步。在反垄断法即将出台之际，作为规制非法垄断行 为的反垄断法需如何规制知识产权权利滥用，如何对滥用知识产权行为的国际间合 作予以规定等问题应当引起立法机关的关注。 文章共分为四个部分，第一部分从理论角度分析了知识产权制度的建立和局 限，第二部分主要从法理上分析了反垄断法与知识产权的关系，第三部分分别介绍 了别国和国际上对知识产权滥用的反垄断规定，第四部分针对我国知识产权滥用的 反垄断法规制提出了某些方面的建议。 文章首先对从知识产权制度的建立入手，分析了知识产权保护的价值取向和立 法目的，对知识产权滥用产生的经济、政治和法律根源作了深刻的剖析，对知识产 权滥用的各种形式作了大致分类。 文章的第二部分，作者对反垄断法的概念和价值取向进行了阐述，指出了反垄 断法与知识产权法既有一致又有冲突的方面，二者存在矛盾和统一。 文章的第三部分主要介绍了美国、欧盟和日本等国家对知识产权滥用的反垄断 法规制，其中不乏先进的法律规定，列举了各种反垄断法立法的具体模式和规则。 从国际条约和协定角度对知识产权滥用的国家间执行规定进行了详细阐述，以期对 我国反垄断立法的具体规定施以借鉴作用。 最后一部分，作者首先分析了我国目前知识产权滥用的现状和迫切形势，指出 知识产权滥用对我国造成了巨大的冲击，更为重要的，作者针对我国反垄断法跨境 规制方面的法律法规缺失的现状，提出了我国的反垄断立法不仅应关注具体的法律 规则。还应关注与其他国家跨境合作的观点。 主题词： 知识产权滥用反垄断法跨境合作机制 引言 在我国，公司以财力、物力、智力投资而形成的智力成果，其有权基于中国知 识产权保护法律法规获得市场竞争优势，知识产权的拥有关系到经济的发展和整个 社会的进步，知识产权法律体系存在本身也证实了智力成果存在的合法性和正当 性。然而任何权利本身都不是无限制的自由，权利人依法获得的“台法垄断”本身 并不必然导致其权利所有人具有市场支配力，但是如同在其他财产权领域一样，基 于知识产权所拥有的市场支配力，其获得或维持有可能违反反垄断法，因此需要对 知识产权加以限制，权利人只能在法律允许的范围内行使，而不得滥用其权利，否 则就会阻碍科技的进步和社会的发展。 目前中国的立法、司法以及学术研究领域存在种千方百计提高中国知识产权 保护标准的倾向，因而立法与司法、理论和实践相脱节致使法律条款互动性比较低。 反垄断法的立法出发点就是约束或制裁上述限制市场竞争的行为，“在尽可能大的 范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创 造更多的社会财富。”2 反垄断法作为经济法的一部分。以社会公共利益为立法本位， 其所限制的知识产权滥用，主要是指那些在行使知识产权过程中不正当地限制竞争 的行为，反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知识产权行使行为不致破坏了 整体的利益。随着我国第一部反垄断法的即将出台，对于反垄断法的理论探讨 愈加激烈，学者对于法案中有关知识产权规定的修改各抒己见，但反垄断法草 案对于知识产权的规定仍不能与其在社会经济中的地位相对称，本文作者通过独特 的角度提出修改意见，以期完善反垄断法中有关知识产权的法律规定。 有关知识产权滥用的反垄断法规制是一个很大的范畴，本文并没有在这样一个 大的概念下泛泛而谈，而是仅仅限定于知识产权滥用的国际层面，即从各个国家之 间的反垄断法相协调和借鉴角度，对我国反垄断法立法提出建议。 文章采用了从经济、政治和法律等角度分析了滥用知识产权行为的成因，利用 法理分析和比较分析的方法，对滥用知识产权滥用行为等进行了分析，通过对美国、 欧盟等国家或地区的相关法律进行归纳与比较研究，探讨我国知识产权滥用的现状 1 曲三强：“被动立法的百年轮回一一淡中国知识产权保护的发展历程”，中外法学，1 9 9 9 年第2 期。 2 王晓晔：反垄断法与市场经济，法律出版社1 9 9 8 年。 1 和存在的问题，以期提出一定的立法建议，完善我国的反垄断法律体系。 一、知识产权制度的建立及局限 ( 一) 知识产权制度建立的意义 知识产权( i n t e i l e c t u a lp r o p e 啊) ，是指自然人、法人或非法人单位对其智力活 动创造的成果和经营活动中的标志、信誉依法所享有的权利。本质上，它是一种特 定主体所依法享有的财产权，但由于其客体是人的智力所创造的精神产品，从而使 得知识产权成为一种特殊的无形财产权。 知识产权保护可促使自主创新成果不断涌现。创新如果不能受到法律的保护、 尊重与承认，创新积极性就无从激发，潜在的创新就无法变成实际的成果。只有当 每个创新者都能从自己的劳动和投入中有所收获时，创新才能成为全社会积极追求 的目标。知识产权保护制度恰恰承认了创新者的劳动和投资，使创新成果得以产权 化，通过法律的形式使创新者的身份得到确认、创新成果得到尊重、知识财富受到 保护。 知识产权保护还能使创新成果得到有效利用。创新不是目的，而是形成生产力 和竞争力的手段，是社会发展的途径。理论和实践表明，在市场经济条件下，没有 合理的知识产权保护制度，创新成果不能有效商品化、要素化，或者产权不明晰、 权属不明确，往往就会被束之高阁，不能得到有效利用，更不可能得到积极推广。 创新成果只有受到法律的严格保护，才能按照市场规律投入生产实践，创新成果只 有成为商品，创新者才会通过市场大力推广。 知识产权保护能使零散的创新思想变成有用信息，为实现创新积累知识。知识 产权制度也是促进信息流通和技术扩散的制度，创新成果成为知识财产的过程就是 零散的创新成果变成知识体系的过程。国外、国内的创新者通过把创新成果公诸于 众，获得严格的知识产权保护。零散的、个别的发明通过这一过程转变为系统化的 知识，不断丰富、不断积累，从而为创新提供坚实的知识基础。知识产权保护形成 的系统化知识和有用信息，也为后来者提供创新思路、创新途径，实现发展。 ( 二) 知识产权保护的价值取向和立法目的 知识产权具有双重性质。方面知识具有公益性，知识产品的产生和创造离不 开对先前和同期已有知识产品的借鉴和吸收，其有在内容上的继受性和时间上的继 承性。知识产品在由知识产品创造者享有的同时，社会公众对之也有合法的利益。 知识产品作为公共物品只有在共享中才能体现其增值特性。没有人还能够不给其他 人知道而成功地保存知识。知识的封锁将妨碍系统所赖以生存的信息交流，也会使 其雀失自我价值和自我更新能力：另一方面，知识产权具有的私权属性是知识产品 创造者的个人创造劳动的产物，这种垄断是法律根据权利和义务相对称的原理权衡 利弊的结果，是法律赋予知识产权拥有者的一种合法的专有权。由于授予的知识产 权首先且直接地表现为对知识产权的垄断或专有，雨这种垄断是对知识产品利用的 直接限制。如果没有该种合法垄断，知识产品创造者无法从产品中获得利益。知识 产权也就不具有了刺激作用不会产生经济效益。但如果滥用这种专有权，就会违 背公平竞争的原则，使其成为一种非法的垄断权，从而导致财富的过度集中，造成 过度的暴利增加社会技术成本，可见，知识产权是一种既可能促进也可能延滞国家 产业发展的制度。 知识产权是人们对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享 有的权利。知识产权是调整知识创造和应用中当事方利益的政策工具，是市场中竞 争的工具。它的基本特点之一是专有性，即合法垄断是它的内核。“由于授权的知 识产权首先并直接表现为对知识产品的垄断或者专有，而这种专有是对知识产品利 用的直接限制没有这种专有的赋予，知识产品创造将因为搭便车者的行为 而无法从知识产品中获得利益。”3 主观上看，知识产权的对象是一种“无形财产”， 自然状态下权利人无法事实上有效地控制其所有权，不完全具有排他的效力，因此 国家出面予以法律上的强制保护，使其具备某种主观限制的能力独占的垄断性。 在专有地使用知识产权、排除他人使用的意义上，知识产权可以被看成是对特定竞 争的限制，1 就形式目的而言，它与反垄断法背道而驰。例如，专利权人在向被许 可人许可该项技术的使用权时，还可能对被许可入使用该项技术施加一定的限制， 这些限制通常会影响到产品的产量和售价。作为反垄断法的例外，“知识产权在本 3 冯晓青、刘淑华：“试论知识产权的私杈属性及其公权化趋势“，中国法学2 0 0 4 年第1 期。 4 冯晓青：“知识产权、竞争与反垄断之关系浅折“法学2 0 0 4 年第3 期，弟“3 撕， 3 质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物”5 。虽然这种垄断对竞争会产生一些消 极影响但该影响并没有超出法律可以容忍的范围。但是，如果实施限定价格、划 分市场、搭售、掠夺性定价等各种方式滥用这种权利，使其成为一种非法的垄断权， 其结果就会导致财富过度的集中，造成过度的暴利增加社会技术成本，阻碍社会的 技术进步。 ( 三) 知识产权保护局限 1 、知识产权滥用产生根源 知识产权滥用的表现形式多种多样，但并非所有的知识产权滥用行为都在反垄 断法的调整范围之内，反垄断法所限制的知识产权滥用主要是指那些在行使知识产 权过程中不正当地限制竞争的行为，反垄断法通过维护有效竞争使得社会个体的知 识产权行为不致破坏了整体的利益，这里的知识产权滥用就主要表现为在行使知识 产权过程中不当限制竞争的彳亍为，这也是在限制知识产权滥用方面反垄断法适用的 前提和特点。 知识产权保护滥用已使我国的企业面临着严峻的挑战，笔者认为，探究知识产 权滥用的根源，有助于我们正确认识规制知识产权滥用的目的与使用，从而找到我 国面临知识产权滥用、解决利益冲突所应当采取的对策，知识产权滥用的根源总结 如下： ( 1 ) 经济根源 探究知识产权滥用的经济根源在于市场经济本身对私权利益的追逐的特性。众 所周知，在当今世界经济一体化进程中，世界各个国家的发展速度和发展水平远远 不是一体化的，发展极端不平衡，发达国家借助既已积累的科技和经济基础，在包 括经济、科学技术、文化等各个领域较之发展中国家来说，占有了绝对的优势。由 于发达国家的经济体制不同于我国，国家经济私有化，因此作为发达国家知识产权 的主要占有者的跨国公司，无论在其国内还是中国，在知识产权领域拥有明显的比 较优势。资本主义国家的经济体制本身以追逐利益的最大化为目标，当其市场份额 5s c c 币n ah a f ia n d l i n d af a z z a n i ： 如f c m 口叶印e 唧工4 w m a c m i l l a np | c s sl l d ，l o n d 叫，1 9 9 7 ，p 1 9 7 4 已有相当规模后，跨国公司为了更多的市场份额和利益，借助法律赋予的垄断地位 即知泌产权法律的合法保护在私权领域不断扩大自己的利益范围。 ( 2 ) 政治根源 政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们就像在经济市场 上一样在政治市场中追求着自己的最大利益，而不管这些利益是否符合公共利益。 6 知识产权滥用是个复杂的问题，不仅仅涉及到经济、法律，还涉及到政治等诸多因 素。例如法律制定颁布实施后，由于所处社会经济政治条件的变化，原有法律规定 已经不能适用新的经济环境，有些国家会通过颁布实施条例或法律解释的方式对原 有法律进行扩充或修正，此时，根据当时社会政治条件和国家政策的不同，实施条 例或法律解释的内容也会有所不同。因此，已经在知识产权占有上具有垄断优势的 发达国家在制定国内法或签订国际条约时，必定以国内优势最大化为原则，制定利 于维护其垄断优势和大国地位的制度。 ( 3 ) 法律根源 任何社会都分为经济基础和上层建筑，经济基础决定上层建筑，两者缺一不可。 正所谓“利益冲突是法律产生之源”。7 知识产权作为鼓励创新、保护创新的法律制 度，给予知识产权人在私权领域的利益最大化，保护发明创造者在一定时期一定范 围内的专有权，但同时，为了防止知识产权所有人对知识产权合法权利的滥用，作 为国家“干预之手”的经济法，在市场失灵时限制个人利益以树立“社会本位”的 鲜明旗帜，其中作为市场主要卫士的反垄断法，是平衡知识产权领域个体利益与社 会整体利益冲突的主要规制手段，将走向“歧途”的权利行使拉回正确的“列车行 驶轨道”。 此外，从国际层面来讲，目前得到广泛应用和遵守的多边或国际条约主要是早 期各发达国家起草和签订的，虽然有的后经发展中国家参与谈判与修订，但仍然是 发达国家依据其政治经济地位和综合利益做出的有利于其本身的制度构建，更多地 反映了发达国家的利益要求，同时，各个国家在制定本国的知识产权法时都是考虑 6 ( 美) 布坎南：自由、市场和国家，北京经济学院 h 版社1 9 9 8 年。 7 付子堂：“对利益问题的法律解释”法学家2 0 0 1 年第2 期。 5 本国的经济、政治、法律现状，因此，当我们从国际层面审视知识产权法律制度时 各国家问不免会发生冲突和断层，为知识产权滥用提供了条件。 2 、知识产权滥用含义 所谓知识产权滥用，是对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权 利入在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不 正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。8 该概念源自英美法系的衡平法 观念，是指知识产权拥有者凭借其知识产权的优势或绝对优势地位，损害其他主体 正当权利和社会经济秩序的行为。 在这里，知识产权的获得与知识产权的行使是两个问题，知识产权的合法获得 并不能保证其正当行使不被滥用。知识产权滥用的抗辩构成了知识产权与垄断法之 间的连接点，垄断法关注的是知识产权的行使过程，而不是知识产权本身。区分知 识产权的存在和知识产权的行使是研究本文的关键前提和基本逻辑。 3 、知识产权滥用形式分类 ( 1 ) 搭售和知识产权扩张 搭售是指具有知识产权的企业滥用其在知识产权市场上的支配地位，在销售 个产品( t h e t y i n gp r o d u c t ) 的过程中，要求购买者必须同时额外购买另一个产品( t h e t i e dp r o d u c t ) 的一种强制销售方式。搭售行为一般分为两种：揽子搭售( b u n d i l 八g a n dr e q u i r e m e n t s i n g ) 和有必要条件的搭售( f e q u i 膪m e n t s 研n g ) 。在两种类型 中销售商都是采取同样的方式实施搭售行为，即在销售一个具有知识产权的产品时 强制性地要求购买者在购买该知识产权产品的同时购买多系列打个没有关联的知 识产权产品，或在知识产权转让时，违背受让方的意愿，搭售商品或附加其他不合 理条件。最典型的案件就是1 9 9 5 年美国微软公司利用其视窗软件在计算机市场的 绝对优势，在发放该软件许可证的同时，进行视窗9 5 的使用权和i e 浏览器2 o 的 使用权搭售，与此同时，微软还通过技术限制和许可合同方式，迫使其他计算机生 产商在安装中央处理器时必须安装微软开发的程序系统。 8 粱慧星：民法总论，法律h j 版社，1 9 9 6 年，第2 3 4 页 9m i c l l a e l l r e b i i c o c k ，r a i p h aw i n l c f ，p a u l c o l l j n sa n d e d w a 棚m i a c o b u c d ：n “w 口谢艮伽d 卅协d ，c 加口托n c d ”1 p p 打曲np 口“掣，1 b r o n t ou n j v e i s i i yo f t o r o n l op r c s s ，2 0 0 1 6 ( 2 ) 价格歧视 价格歧视是指具有市场支配力的拥有知识产权企业在提供产品或服务时，滥用 市场支配地位，对在不同地域市场或产品市场上的客户采取与成本无关的不同的价 格待遇而不给中小企业或新兴企业以发展机会的行为。价格歧视构成的四要素是： 实施价格歧视的企业有一定的市场支配地位；该企业有将客户分类的能力；有能力 阻断受到差别待遇的客户之问的商品交易；该企业实施的行为本质上是分割市场， 限制竞争。 ( 3 ) 掠夺性定价 是指具有市场支配地位的拥有知识产权的企业在生产或销售商品时，在出现或 可能出现竞争者时，以低于成本的价格生产或销售以扼杀竞争者的行为。判断其是 否存在掠夺性低价行为的标准有：该企业产品所占相关市场份额；存在产品价格明 显低于成本的事实：该掠夺性销售系故意行为等。 ( 4 ) 独占 是指在特定市场范围内，企业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄断地 位或准垄断地位，在一定程度上排除了该市场范围内的竞争的行为。实践中，拥有 知识产权企业的独占行为往往会导致企业采取将产品以远远高出成本和合理利润 的价格售出来谋取暴利。 ( 5 ) 独家交易 是指知识产权拥有者只允许其经销商经营该企业的产品，而不允许销售其他同 类竞争者的产品，以达到排除竞争者的目的。独家交易导致在生产市场范围内减少 竞争者，但是如果生产商在其产品的生产和销售市场范围内都具有市场支配力的 话，其限制竞争的后果将会更加严重。如某些跨国企业在销售旺季要求独占超市的 推广权，威胁超市禁止销售其竞争对手的产品，否则将停止交易的行为就是典型的 独家交易。独家交易可以表现为“专营”、“专卖”、“独家经销”等。独家交易在实 际上存在一些有利于竞争和效率的因素，如能使制造商和经销商之间保持长期稳定 供销渠道，降低交易成本；经销商从事单一的或固定的商品的经营，能集中力量促 销，增强一定的竞争效果。但从整体上而言，独家交易限制竞争的后果仍然是非常 明显的：它会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场，也会限制经销商的营业自 由而损害效率；对于消费者来说，因为供货渠道相对狭窄，选择的余地相对减少， 同时统一层次上销售同一产品的经营者之间缺乏竞争，销售者产生垄断地位，对消 费者的利益会造成损害。 知识产权的权利扩张是指拥有知识产权的企业利用其丰斗技优势，通过合同条款 限制技术转让受让方在技术基础上进行研究开发或限制受让方从其他渠道吸收技 术、限制受让方的产品产量、产品价格、销售价格、销售区域等等。 二、反垄断法对滥用知识产权行为的规制 ( 一) 反垄断法概念和价值取向 1 、反垄断法概念 反垄断法即禁止垄断法。是在市场经济条件下为了促进自由有序公平合 理的竞争，防止和排除市场经济高度发展而形成的垄断危害而制定的法律。反垄断 法规制的是控制市场的行为本身，而不是控制市场的结果，依据知识产权等合法手 段形成的垄断结果是受到法律保护的。 2 、价值取向 反垄断法被称为“自由经济的大宪章”。作为经济法的核心，其价值也必然体 现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。垄断作为竞争的对立面，正如 竞争具有两面性一样，也具有两面性。在某些经济领域，如邮电、通讯、铁路等公 用事业存在垄断状态，纯粹是出于“社会公益”角度来考虑；此外，本文所强调的 反垄断法的价值取向更主要体现为公平与效益的价值。这里的公平是指实质公平和 社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平，而不是从个体的角度衡量， 个体公平的综合并不必然产生总体公平。因此，有时为了实现总体公平，必须对个 人公平做一些限制甚至禁止。随着全球经济的迅速发展，反垄断法中的效益内涵与 外延也在不断地丰富和扩展，在原有的市场主体的微观经济效益基础上，扩展为社 会整体利益、生态效益和国际竞争力。 o 倪振峰：“知识经济与知识产权”e 海火学学报社会科学，2 0 0 3 年第3 期。 8 ( 二) 知识产权法和反垄断法的关系 知识产权保护和反垄断法之间必然存在着复杂的关系，既存在固有的矛盾性 又存在某些方面的一致性，即存在矛盾和统一。 1 、知识产权法与反垄断法的冲突性 知识产权法所关注的是技术创新者与社会公众的利益，它所设置的是套既要 保护知识产权人的权益，又要维护被许可人的利益和社会公共利益的机制，通过知 识产权法的调整，使得知识产权人、被许可人与社会公众之间实现利益平衡，亦即， 在知识产权的法定权利范围内，权利人由于法律的授权而形成的垄断地位是受到保 护的，若出现权利人滥用知识产权的情形，则这种利益平衡就被打破了。 知识产权本质上是一定限制条件下的垄断，其本身属于“合法垄断”，但超出 “合法”限度却是不允许的。知识产权存在本身并不能说明它没有任何消极后果， 知识这种消极后果是在可以容忍的范围之内，但如果权利人滥用此垄断地位以获取 利益等，这种对合法垄断权的滥用就违背了自由公平竞争的原则，违反了反垄断 法。例如在著名的欧共体m a g 川案”中，布普塞尔上诉法院认为：一个企业只要在 某种产品市场上取得了市场支配地位，它就会受到反垄断法的严格管制，特别 是不得凭借其知识产权将其市场支配地位不公平地扩大到相邻市场上。知识产权法 维护着由权利人、被许可人和社会公众形成的权利关系网，当其中的权利人滥用该 权利时，原有利益平衡被打破，利益流转关系遭到了破坏，其他方的既得利益被剥 夺，利益冲突产生。 ( 1 ) 价值制度上的冲突 知识产权的本质属性是民事权利，是私权，尽管从制度的创立角度来讲也有 一定的公益性质，即通过国家建立完整的知识产权保护制度，调动创造者的积极性， ”案件的案情和审判结果是：玛吉尔( m a g i l l ) 以“玛吉尔电视指南”为名出敝了一个周刊预告毒爱尔兰可 以收视的所有电视节目。由玛吉尔出版每周电视节日预告之前，羽限、i n ，和b b c 三家电视台分别通过报纸预 告各自的节目，根据爱尔兰法和英国法，这种周期性的节目预告属于著作权法保护的内容。因此，盎玛吉尔电 视指南预告了电视节目的频道、名称和时问后，这三家电视台以玛吉尔侵荨i 王著作权为由向爱尔兰法院起诉。法 院以保护著作权为由禁止玛吉尔出版其电视指南。玛古尔不服审判，于1 9 8 6 年4 月向欧共体委员会提起申 诉。布鲁寒尔法院于1 9 8 8 年1 2 月裁定，三家屯视台的行为是滥用市场支配地位。 h l i p ：价州w p r i v a t e l a 砒c o m c n n e w 2 0 0 4 ，s h t i n 垤0 0 4 0 6 1 2 0 9 5 6 3 1 h i m ，中国私法网 促进技术更新，从而带动社会进步，但知识产权保护的更主要的对象却是公民的私 益，法律通过授予权利人定垄断地位的权利阻止其他竞争者销售或通过自己的 技术生产产品，使权利人在一定范围内垄断顾客。这种垄断地位的获得，是法律对 各种社会利益全面权衡妥协后的结果。当权利入在法定范围内行使权利时，法律会 保护其正常的行使并在受到侵害后予以保护；知识产权法通过授予和保护知识产权 者的独占权来鼓励知识的生产和创新，这是其基本宗旨，也是作为知识产权基本机 制的激励机制表现。“然而如果从整个知识产权法律制度来看，其不仅应追求对知 识生产的鼓励，还应重视知识的传播并应结合该国知识产权现状在两者之问进行 合理的平衡。当权利人在行使权利过程中不适当地超出了其“合法垄断”范围，或 凭借合法垄断地位进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的时，就与反垄断法所 要实现的整体目标和价值相冲突，邸特殊情况下，社会整体利益与个入利益的冲突。 反垄断法的本质属性与知识产权法不同，属于国家公法范畴，是国家通过制定 系列政策法规来干预经济发展，以社会公益目标作为追求的价值目标，追求社会 整体效益的最大化，在个人利益与社会利益发生冲突或市场失灵时限制个人权利以 追求社会整体利益。o 从最宽泛的尺度说，知识产权制度与反垄断法之间的冲突实 质上是知识产权领域的私权与社会公共利益的冲突，也是一种“效率与正义”的冲 突。“强权存在，我们不想当萨达姆，这是现实：法律反映作为反复的资源配置 博弈后稳定的纳什均衡解，牵制着( 甚至主导着) 。正义的含义，这也是现实。” ( 2 ) 立法冲突 知识产权立法保护内容和反垄断立法保护内容本质是不同的，前者立法保护的 是完全的或有一定限制的“合法垄断”，后者立法对超出“合法垄断”的行为进行 规制。众所周知，知识产权的保护对象都是信息、知识等无形资产”，无形资产的 一个重要特征就是可复制性，权利人以外的其他人可以通过掌握生产制造方法不断 复制制造出商品。因此，要做至q 保护权利人的知识产权。法律不可能通过实际占有 或控制等方式在事实上有效排除其他人同时占有和使用的可能性，这就要求法律提 1 2 陈玮：“知识产权滥用的反垄断规制”东南学术) ，2 0 0 5 年第6 期 ”蒋安：经济洼理论研究薪视点，中国检察出簸社，2 0 0 1 年 “茅于轼：“打破垄断与保护知识产权一思科诉华为案例研讨会”，北京天则经济研究所。 ”无形资产是指看不见，摸不到，没有实体且不具有流动件，为特定主体所有并击将来给企业带来额外经济 利益的一种资产。例如：专利权、版权、特许权、租赁权、商标权等。 1 0 供一种更高层次的措施来有效保护权利人的合法权益，因此，通过将权利内容公之 于众，以所有公众既已获知为前提，对侵权人的侵权行为进行制裁，这就是戋【l 识产 权法的作用原理；而反垄断法立法的出发点是上述合法垄断权利人是否会凭借经济 优势或垄断她位对其他权利相对人的利益造成损害或损害威胁。通过运用各种调整 手段来弥补民商法调整的缺陷，以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，调整 和促进经济与社会的良性运行和协调发展。 2 、知识产权法和反垄断法的一致性 从最终目标和实际功能上，知识产权与反垄断法在促进竞争、创新和经济发展 中有趋同的一面，所谓殊途同归。正如宾格曼所说：“强大的知识产权与有力的反 托拉斯政策在促进创新的共同目的上是一枚硬币的两面。”知识产权保护通过“赋 予”和“剥夺”两方面来达到保护生产者和消费者的目的，即不仅通过赋予特定人 以特定权利促进竞争和经济发展来增进消费者总体福利，更通过剥夺和制裁特定人 的侵权行为来保护生产者和消费者免受损害。正妞美国法官在1 9 9 0 年的某一案件 的判决中指出的：“专利权( 知识产权) 和反托拉斯法的目的看起来似乎是完全不 同的，然而，两者实际上是互相补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和 竞争。”通过立法途径设置一套既保护知识产权人的私权益、有维护社会公共利 益的机制，使得知识产权权利人、权利相对人与社会公共利益之间实现利益衡平。 两者之间存在着不同层面的离合关系，这种互动关系影响着有效竞争目标和价值目 标的实现。 1 6 s c ca m n ck b j “g m a n ：衲e 肪缸q 纠 珊盯而，丹i e 曲“n 班r 9 ，a d d 北s 靶db e f o r ct h cf e d e r a lc i r c u “ c o n f c 亿n c e ，j u n c1 4 ，1 9 9 4 s 6 u r c e ：h l l p ：伽w 砒u s d o j g o v w 珊i a r nc h 0 1 1 1 1 c s ：如f e j k c r “n j 印l y 删d h m ，时r 工口w ，c i a r kb o a r d r n a n ( b 巾p 8 n ml t d ，1 9 9 6 。 1 1 三、国际层面执行反垄断法规制知识产权滥用 ( 一) 各国立法对于知识产权右关的垄断形式不同规定 1 、欧盟 1 9 9 6 年1 月3 1 日，欧盟委员会也就罗马条约第8 5 条第3 项对若干类型技 术转让协议的适用问题制定了2 4 0 号规章( e cn 0 2 4 0 9 6 ) ，简称技术转 止舰章， 将涉及专利技术秘密的使用统一加以规定，分为可豁免和不可豁免的。 欧菇体竞争法的条约基础是欧共体条约中的禁止限制竞争防议( 欧麸体条 约第8 1 条、禁止滥用市场支配地位( 第8 2 条) 和原则禁止国家补贴( 第8 7 8 9 条) 。 整个竞争法体系还包括据此制定的部长理事会和委员会的条例、指令和决定，在 欧基体委员会1 9 9 6 年1 月3 1 日颁布的技术转让规章中，将技术转让台同条款 分为“基本豁免条款”、“白色清单条款”、“灰色清单条款”和“黑色清单条款”， 运用白色条款对合理的知识产权垄断给予豁免，凡黑色清单条款中的知识产权滥用 行为皆不予豁免。此外，同美国一样，欧盟法院的判例也弥补了相关立法的漏洞和 抽象为反垄断司法提供了相对具体和确定的依据 在欧共体( 欧盟) ，拒绝许可在很大程度上是将欧共体条约第8 6 条( 现第8 2 条) 不得拒绝供应产品的义务延伸到知识产权领域的。只要具有支配地位的企业在 附属市场从事了排他性行为，该支配地位是否与知识产权相联系是无关紧要的。欧 共体委员会主要关注的是规制拥有关键设施( e s s e n t i a if a c i i i t i e s ) 的支配地位企业 的行为，该关键设施使得它能够控制供应兼容产品的下游市场。这种支配地位是通 过知识产权获得的或者为知识产权所加强的事实并不排除欧共体条约第8 6 条的适 用。如果具有市场支配地位的企业阻碍潜在的竞争者进入市场，或者运用了企图从 其自己经营业务的市场上将现有的企业加以排除的方法，这就违反了欧共体条约第 8 6 条。例如，在1 9 8 4 年的l b m 案”中，欧共体委员会认为f b m 不必要地将两种软 件产品搭售到主机产品上是滥用行为。通过拒绝为非l b m 的主机供应软件，旧m 被 件产品搭售到主机产品上是滥用行为。通过拒绝为非l b m 的主机供应软件，旧m 被 ”例如企业台井舰制条例、关j 。实施照按体条约第8 1 、8 2 条竞争规则的第1 ，2 0 0 3 弓决议、关于盎欧共 体条约第8 1 、8 2 条下处理申诉的委员会通告等。 叭对思科、华为知识产权之争中“私有协议”垄断问题的思考”，中国民商法律旧 h t i p ，w 眦c 谛i l l a w c o m 乜l ，帆曲柚d c h u l t ，舢p ? i d - 2 1 4 6 0 。 认为非法地使销售非i b m 主机的竞争者处于不利地位。欧共体委员会认为，通过迟 延披露i b m 新产品上的接口信息，l b m 形成了人为的优势，并拒绝为竞争者提供使 其产品适合l b m 新产品的机会。1 9 9 5 年迈吉尔( m a g ) 案是知识产权与反垄断冲 突的有约束力的先例，m a j i l i 案涉及的是电视广播公司拒绝对节目表授予知识产权 许可，法院指出“排他性权利所有者拒绝授予许可，即便是具有支配地位的企业的 行为，其本身并不构成对支配地位的滥用，但所有者事实的排他性权利在例外的情 况下可能构成滥用权利，在这方面知识产权与这样的财产权利并非属于不同类型。 此外欧盟委员会要求在市场上拥有关键设施的企业使这种设施能够在非歧视的基 础上可以进入，以使竞争者能够在相同或相关市场上进行竞争。欧盟竞争政策执行 的这一发展适用于范围广泛的商业活动，如航空、港口设施、铁路、电信和能源等。 它并非专门适用于知识产权的，但若知识产权的拥有相当于关键设施或者与关键设 施有联系。并且未得到许可的竞争者不能进入市场，则在欧盟委员会看来，知识产 权的强制许可就是一个合适的补救措施。 2 、美国 二战战后初期，美国在经济贸易中处于绝对优势地位，因而积极倡导和奉行自 由贸易政策，努力推行全球范围的多边贸易谈判。但到了二十世纪7 0 年代，随着 西欧和臼本经济的回复和迅速发展以及新兴工业化国家和地区的崛起，世界经济多 极化日趋激烈，美国制造业的国际竞争力急剧下滑，汽车、钢铁和半导体等关键制 造行业的优势地位受到威胁，这不仅削弱了美国的工业技术能力，更是影响到了美 国整个经济、军事、政治的实力。为此美国在1 9 8 0 年制定了半导体芯片法，首 次明确规定对半导体集成电路布图设计提供保护；1 9 8 8 年，修改综合商法“第 3 0 1 条特别条款”8 和关税法“第3 3 7 条”，“3 0 1 条款”是指对美国贸易代表确 认为违反与美国之间的贸易协定或虽末违反有关协定，但却被美国单方认定为“不 公平”、“不合理”、“不公正”的行为，美国贸易代表有权不顾国内其他法律及国际 条约专责作何规定，径直依照贸易法第3 0 1 条的职权和程序，采取各种单边性、强 制性的报复措施以迫使对方取消上述立法或政策措施，消除其对美国商业造成的损 害或限制或提供能够令美国官方和有关经济部门感到满意的赔偿。其中第1 3 0 3 节 2 。即通常所称“3 0 1 条款”，包括一般3 0 i 、特袜3 0 1 和超级3 0 l 。 1 3 款名为“确定拒绝为知识产权提供充分、有效保护魄国家”，规定美国贸易代表应 确定哪些国家拒绝对美国的知识产权给予“充分”、“有效”的保护，或拒绝对依赖 知识产权保护的美国公民给予公平与公j 下地进入其市场的机会，并将其列入重点国 家名单。关税法“第3 3 7 条”是指任何一种进口产品侵犯了美国企业的知识产权， 企业都可以申请启动3 3 7 调查程序，一旦证明侵权行为成立，美国方面将暂时或永 久停止该产品进口。 从世界范围来看，美国是竞争文化比较发达和完善的国家之一，自1 8 9 0 年的 谢尔曼法之后，又相继制定了克莱顿法和联邦贸易委员会法等一系列 反垄断法律法规，旨在禁止任何有可能削弱竞争性商业限制和垄断的行为，建立一 个有利于自由竞争的公平和开发的经济环境。美国司法部和联邦贸易委员会于1 9 9 5 年4 月6 日联合发布的关于知识产权许可行为的反托拉斯指南指出：知识产权 法与反托拉斯制度“具有促进革新和增进消费者福利的共同目的”，列举了执法机 关追究反竞争行为的一般尺度。随着全球经济的发展，跨国集团在国际竞争中的优 势在美国也得到了明显的体现，美国的反垄断政策方法也逐渐由反结构向反行为过 渡，1 9 9 7 年4 月8 日，美国司法部和联邦贸易委员会联合做出了横向并购指南( 第 五次修正案) ，标志着行为主义指导原则在反垄断法中的地位正式确立。这种转变 直接导致了对拥有垄断性知识产权的优势企业的合法地位的肯定。此时，反垄断法 对之知识产权的规制主要集中在滥用因拥有知识产权而获得的优势地位的行为上， 知识产权的滥用主要表现在产权交易领域，如知识产权许可的限制性行为等。 横向来说，美国的反垄断法由制定法与判例组成，主要包括谢尔曼法、联 邦贸易委员会法、克莱顿法、罗宾逊一帕特曼法等，并没有关于知识产权滥 用的国会专门立法。美国的反托拉斯法的执行机构由司法部和联邦贸易委员会构 成，这些机构除了可以对触犯法律的行为迸行调查和起诉外，还有权颁布一些执法 指南和规则，这些规则虽然没有国会立法一样的法律约束力，但由于反垄断法的专 业性和技术性，因此在实践中也起到了重要的指导作用。荚国法院有约束力的判决 也是反垄断法的重要组成部分，其中早在1 9 1 7 年的电影案( m o a o np j c t u r e ) “中就 开创了“专利权滥用”可以作为专利权诉讼中抗辩事由的判例先河，而且首次判定 当原告的行为构成“专利权滥用”时，专利权人不得控告被告侵害其权利；在1 9 4 2 2 l h 婶：w 眦c h i n a l a w e d u c o 州n c w s ，1 6 9 0 0 ，1 7 4 ，2 0 0 5 ，9 哪0 4 8 6 7 2 0 4 4 1 9 2 9 5 0 0 2 6 7 1 4 9 _ 1 7 4 9 8 5 h l m 法律教育嗍。 1 4 年的莫顿盐业( m o 曲ns a i t ) ”案中，美国联邦最高法院清楚地表示：专利权滥用 原则不仅可以作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且相关行为与是否同时构成反托拉 斯法所禁止之行为无关，也就是说专利权滥用原则不仅代表专利权人有意扩充其由 专利法所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市场竞争，因此一旦法院由被 告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为亦应被视为违反有关反 托拉斯法的规定。在1 9 4 4 年的水银l 丌关( m e r c o i d ) 案”中，美国晟高联邦法院认 为，专利权的滥用原则不仅代表专利权人有意扩充由专利法所无法获得的保障，且 代表专利权人不当限制市场竞争世界知名的微软诉美国一案中。上诉法院在其 裁定中对杰克逊法官的最后判决( f i n a it r i a i j u d g e m e n t ) 尽管根据1 9 8 8 年的专 利权滥用修正法( p a t e n tm i s u s er e f 0 帅a c to f1 9 8 8 ) 修改的美国专利法第2 7 l 条( d ) 款( 4 ) 项，专利权人拒绝许可本身并不必然构成专利权滥用，1 9 9 5 年美国 司法部和联邦贸易委员会在其知识产权许可的反托拉斯指南中也指出，知识产 权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身，并不必然要求权利人承担必 须许可他人使用知识产权的义务，但是也不排除知识产权的拒绝许可构成滥用行为 从而受到反托拉斯法规制的可能性，尤其是在知识产权所有人占有市场绝对垄断地 位的情况下。 3 、日本 在日本，反垄断法一般被成为禁止垄断法。日本垄断禁止法制定于1 9 4 7 年，后佑几经修改，该法在蟒调与知识产权法的关系方面，一开始就设有专门的条 款，其中第2 3 条规定：“本法规定，不适用于被认为是行使著作权法、专利法、实 用新型法、外观设计法或商标法规定的权利的行为。”在1 9 6 8 年5 月2 4 日，日本 公正交易委员会就发布了国际许可协议的反垄断指导方针。这一指导方针是根 据禁止垄断法第6 条的规定颁布的。该条规定，事业者不得签订其内容含有不正当 交易限制和不公正交易方法事项的国际协定或国际合同。而且，按照当时该条第2 款的规定，事业者在签订国际协定或国际合同时，必须按照公正交易委员会规则的 规定。从该协定或合同成立之日起3 0 日内，附上该协定或合同的抄件，呈报公正 交易委员会。上述指导方针适用于涉及日本的专利、实用新型和技术秘密的国际 2 1 h t t p 朋w w j i a n w 卸g z h a n c o 州1 0 1 1 6 3 5 5 7 p a g e 3 ，3 印，中国商法删。 2 3 h i t p ：仇州c h i n a l a w c d u ，c 0 i l l n c w s ，1 6 9 0 町1 7 4 ，2 咖5 删m a 0 4 8 6 7 2 0 4 4 1 9 2 9 5 0 0 2 6 7 1 4 9 - 1 7 4 9 8 5h t m ，法律教育网。 1 5 许可证协议，主要是技术引进合同。陔指导方针分别规定了9 项不公正的国际许可 证协议限制条款和5 项在国际许可证协议中不被视为不难当限制的条款。对于具有 反竞争性的许可协议条款，同本公正交易委员会有权要求当事人予以修改。1 9 8 9 年 2 月1 5 同，同本公币交易委员会颁布了关于管制专利和技术秘密许可协议中的不 公正交易方法的指导方针，同年4 月6 日实施。该指导方针提出了公正交易委 员会分析许可协议时的适用标准。在某些方面，它明显借鉴了美国法和欧盟法。它 在将限制条款分为白色条款( 1 2 项) 、灰色条款( 1 0 项) 和黑色条款( 5 项) 三类 方面，明显类似于欧盟的整批豁免或整体豁免制度。而另一方面，它在对特定类型 限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之沮l 进行权筏方露，又表现出与美国的 合理分析原则的类似。该指导方针规定了三种类型的限制条款，并解释了公正交易 委员会可能认为限制条款或多或少地具有反竞争性的情况。1 9 9 9 年7 月3 0 日，日 本公正交易委员会又颁布了专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针 ( 以下简称新指导方针) ，1 9 8 9 年2 月1 5 日颁布的关于管制专利和技术秘密许可 协议中的不公正交易方法的指导方针被废止。新指导方针根据2 0 世纪9 0 年代以 来的日本国内和国际的新情况，尤其是经济全球化和日本国内放松政府管制的新情 况，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全亟、系统的指导意见。这有 利于提高在这一领域政策的透明度，便于当事人在经营活动中把握相关的政策法律 界限，预防违法行为的产生。 ( 二) 国际反垄断法规定 g 茂广r 前七个回合没有对反垄断法徽出任何实质性规定，在1 9 6 0 年的第十七次 大会上，国际社会才第一次对限制性商业行为国际规制的磋商程序问题进行了规 定，但这一规定并没有得到实践遵循，没有一例按此磋商程序解决的案例。“1 9 9 3 年7 月，以德国和美国为首组成的起草小组向关贸总协定提交了一个国际反垄断 法典草案，它同时承认了知识产权的专有性和独占性，但没有被v 盯d 所接受。 虽然没有完整意义上的国际反垄断法可以遵循，但在一些已经生效的多边条约 中仍可以寻觅到反垄断规定，尤其是t 只i p s 协议中的多项相关规定，在操作上有很 大突破，是当今国际贸易规范中的基本反垄断规范。 n ( l jl 伊丛宽著：姜姗译“国际反垄断政策的发展态势”外周法译评，1 9 9 7 年第3 期。 1 6 t r i p s 协议第7 条规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技 术转让和传播，有助于技术知洪的铋造者和使用者互相收益并且是以增进社会和经 济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。” t r l p s 列举了三种应予以制止的限制性商业行为： ( 1 ) 独占性回授条件，( e x c i u s i v eg r a n t - b a c kc o n d i t i o n s ) ，即在技术转让合同中， 许可方要求被许可方在使用技术的过程中有新的创造发明并获得专利时，只允许原 许可方独占使用。 ( 2 ) 禁止有效性置疑，即不允许被许可方对许可方手中的知识产权的有效性进行 置疑。 ( 3 ) 强制性“揽子许可”，即许可方向被许可方提供技术时搭售其他有体货物或 技术，或附加不合理条件。 上述三种与知识产权有关的限制性商业行为，实质上是知识产权权利人滥用其 优势地位的行为，严重阻碍了技术的进步和社会的发展，与知识产权的立法目的相 背离。 t r l p s 协定中第8 条规定：“成员可