（刑法学专业论文）阴谋犯研究.pdf

i 摘 要 阴谋犯是指两人或两人以上就实行特定的犯罪进行谋议、 达成合意的犯罪形 态。很多国家的刑法中没有阴谋犯，只是少数国家设有阴谋犯的规定，这里尤其 以大陆法系国家及我国台湾地区的刑法规定为代表。我国刑法第 103 条第 1 款分裂国家罪、第 104 条第 1 款武装叛乱、暴乱罪、第 105 条第 1 款颠覆国家政 权罪等，其中所规定的“策划”很显然是具有阴谋性质的行为，两人以上“策划” 进行危害国家安全几种犯罪的，应当属于法定的阴谋犯。 刑事立法必定影响理论的研究。阴谋犯不仅在刑事立法、司法中难以把握， 而且在理论刑法学、注释刑法学中也是一个棘手的问题。阴谋犯既不只是犯罪的 一种形态，也非仅用修正的构成要件理论便可说明，而是直接与刑法的基本概念 （如实行行为的相对性概念） 相联系， 甚至牵涉到刑事政策、 法哲学的有关问题。 各有关国家刑法学研究的阴谋犯理论可以说是零零碎碎、有所涉猎，却并未形成 完整的体系，此外还存在着较大的学术分歧和一些急需解决的问题。分歧与问题 的存在，反过来无一不影响刑事立法体系上的科学与协调，进而妨害司法实践的 效率与公正。因此，全面、深入的研究阴谋犯的理论及实践问题，对于完善各国 刑事立法、规范刑事司法具有重要的意义。 本文从阴谋犯的概念及种类入手， 对国内外阴谋犯的立法现状与存在的问题 进行了比较，对“阴谋犯与预备犯的关系”在理论界所引起的争论进行了评析， 并就阴谋犯的成立条件作了具体、详细的阐述。关于阴谋犯的犯罪形态，大陆法 系国家与有关地区因刑法内部设计上的不协调，导致各该国、地区的理论与实践 对阴谋犯的未完成形态、共犯形态等产生理解和适用上的较大分歧。我国刑法中 的阴谋犯亦存在着立法上的缺陷， 这些缺陷也进而影响到理论上的认识与实践中 的运用：一是“策划”犯在我国危害国家安全类罪中的排序稍嫌靠后，已不符合 实际的犯罪形势变化及防控需要；二是组织、策划、实施的含义均具有各自的特 定内涵和对象的指向性，不宜并列状述，并且现行列举、并列结构不利于鼓励犯 罪人中止犯罪，从而放弃分裂国家、武装叛乱、颠覆政府的阴谋活动；三是立法 用语不明确，主要表现在“策划”一词， “策划”的主体、行为方式和其它要素 的要求不甚明了。故可以考虑从以下几点对相关立法进行完善：第一，将刑法第 103、104 条的组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一罪，组织、策划、实 施武装叛乱、暴乱罪的排序提前，分别列为危害国家安全罪的首罪、第二罪；第 二，拆解我国刑法第 103、104、105 条的现有罪名，重构组织、策划、实施行为 立法；第三，适当借鉴日本刑法理论和判例的内容，对“策划”型国事犯罪作出 实质性规定或解释。 关 键 词：阴谋犯；策划；犯意表示；预备犯；组织犯 ii abstract crime of conspiracy is a certain kind of criminal pattern provided in criminal law, it is perpetrated by two or more persons who have some specific crime intention and the criminals implement the behavior of plotting in the stage of preparation and make a contract with each other for implementing further specific crime. in many countries, crime of conspiracy has not be enacted in criminal law, only a small number of countries enacted crime of conspiracy, especially in civil law countries and the taiwan region of chinas criminal law as the representative. in criminal law of the peoples republic of china, crime of conspiracy has the foundation of itself. there are three articles involving crime of conspiracy, scilicet, article 103, crime of plotting to dismember the state; article 104, crime of plotting to arm rebellion and article 105, crime of plotting to subvert the government. criminal legislation will affect the theoretical study. crime of conspiracy not only in legislation and administration of justice is difficult to grasp, but also in theories of criminal law and theory of explanatory criminal law is a thorny issue. the countries whos criminal law enacting crime of conspiracy can be said to study the theory of crime of conspiracy fragmentarily, but do not form a complete system. there are so many different ideas in the academic area. the existence of different ideas and problems, in return affects the system of criminal legislation on coordination and administration of justice on fairness. therefore, a comprehensive, in- depth study of the theory of conspiracy and practical issues will significantly improve the criminal legislation and normative the administration of justice. this article begins with the concept and types of crime of conspiracy, makes a comparison on legislative status quo and problems between china and other countries, then, give a detailed explanation for the relationship between crime of conspiracy and preparatory crime. the article also analyses the concrete conditions in the establishment of crime of conspiracy. because penal codes have some drawbacks internal lacking of coordination, civil law countries face many difficulties on criminal pattern of uncompleted and complicity of crime of conspiracy. there are so many legislative shortcomings about crime of conspiracy in criminal law of the peoples republic of china, these deficiencies in turn affect the right comprehension of the theory and the application: first, the crime pattern of “ plot” in our country had been enact to a comparative unimportant place among crimes of jeopardizing state iii security，no longer meets the needs of preventing and controlling some specific crimes effectively in the changing situation . second, “ organize” “ plot” and “ implement” , every one has its specific meaning and content, the current penal code lists the three criminal acts together , but the structure is not appropriately arrangement, because the structure is not conducive to encourage criminals discontinue the perpetrators of crime, thereby giving up dismembering the state、 arming rebellion and subverting the government. thirdly, the concept “ plot” i s not clear. so the author considers the following points for improving the relevant legislation: firstly, our legislator can arrangement “ plotting to dismember the state” and “ plotting to arm rebellion ” to a comparative important place, this will be valuable for encouraging criminals discontinue the perpetrators of crime； secondly, the legislator should enact the three criminal acts “ organize” “ plot” and “ implement” partly； thirdly, refer to correlative legislation from civil law countries to make up the legislative shortcomings of the penal code. key words: crime of conspiracy； plot；expression of criminal intent；preparatory crime；organized crime 1 引 言 阴谋犯是指两人或两人以上就实行特定的犯罪进行谋议、 达成合意的犯罪形 态。很多国家的刑法中并没有阴谋犯，只有少数国家设有阴谋犯的规定。这里尤 其以大陆法系国家的刑法规定为代表，如日韩刑法、德国刑法以及我国台湾地区 的刑法均有体现。日本刑法规定的阴谋罪比较少，只有三种，即内乱阴谋罪（第 78 条） 、外患阴谋罪（第 88 条）和私战阴谋罪（第 93 条） ， 均属于国事犯罪。 韩国刑法规定的阴谋罪与预备罪数量相同，凡对某种犯罪规定了预备罪的，均同 时规定了阴谋罪，在其分则中有 13 个条文规定了 34 种阴谋罪和预备罪，阴谋罪 的数量远远超过日本刑法。 德国刑法第 83 条规定了预备叛乱罪，即属于叛乱罪 的预备行为，其中包括叛乱罪的阴谋行为。另外，我国台湾地区刑法亦规定有个 别国事犯罪的阴谋犯。英美法系国家则无此概念，仅有共谋的规定。在近现代英 美法系国家和地区的刑法中，犯罪共谋仍然是一种不完整罪的表现形式之一，其 外延比大陆法系国家的阴谋罪要广， 一般在刑法总则中将其规定为一种独立的犯 罪，即“共谋罪” ，如美国法律协会 1962 年模范刑法典第 5 章第 3 条第 1 款的规定，所谓共谋，是指以促进或助长实质犯罪之实行为目的，为该当于下列 行为之一者，即与他人犯该罪之共谋罪： （a）行为人与他人同意由全体或一部分 人实行构成该犯罪或其未遂罪或教唆罪之行为者； （b）与他人计划或实行该犯罪 或其未遂罪或教唆罪之际，同意对之予以援助者。除此之外，该条例第 2 至第 7 款还分别对共谋关系的范围、 以复数犯罪为目的之共谋以及对共谋罪的合并与管 辖等做了详细的规定；而在英国刑事法中，共谋罪则包括两类，即制定法上的 共谋罪和普通法上的共谋罪，前者是由刑法草案第 1 条第 1、第 2 款规定的， 而后者则包括共谋欺诈、共谋败坏公德、妨害风化等。 最后，值得注意的是， 我国刑法第 103 条第 1 款分裂国家罪、第 104 条武装叛乱、暴乱罪、第 105 条第 1 款颠覆国家政权罪等，其中所规定的“策划”很显然是具有阴谋性质的行 为， “策划”进行危害国家安全几种犯罪的，应当属于法定的阴谋犯。 刑事立法必定影响理论的研究。 各有关国家刑法学研究的阴谋犯理论因立法 上的不足与缺陷而存在着较大的学术分歧和一些急需解决的问题。主要表现为： 一，阴谋犯研究未得到应有的重视，一般只是刑法大家、学者们在阐述预备犯时 马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:563. 参见韩李在祥.韩国刑法总论m.韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005:357. 转引自林亚刚,何荣功.论“共谋”的法律性质及刑事责任j.浙江社会科学,2002(3):77. 参见英j? c ? 史密斯，b ? 霍根著. 英国刑法m.李贵芳等译. 北京: 法律出版社, 2 0 0 0 : 3 0 9 . 事实上，我国“策划型” 国事犯罪的内涵与外延都比大陆法系国家的阴谋犯概念要广，因为“策划”不 仅指两人以上的谋划，也包括一人单独谋划。而大陆法系的阴谋犯实质是一种必要共同犯罪，一人密谋的 不属于该种情况。为叙述方便，更为具有可比性，后文涉及到我国法定阴谋犯的，均指两人以上的策划型 国事犯。 2 所提及的一个附带性问题；二，阴谋犯的概念与成立条件中是仅要求两人或两人 以上进行谋议，还是进一步要求达成合意；三，阴谋犯中阴谋的行为性质是实行 行为还是非实行行为；四，阴谋罪是否存在中止形态，假如存在中止能否适用中 止犯的规定以及减免刑罚的基准刑是什么； 五， 阴谋罪是否存在共犯的问题； 六， 作为一种行为犯，阴谋犯必定遇到所有行为犯同样的理论困境。 分歧与问题的存在，又反过来影响刑事立法体系上的科学与协调，进而妨害 司法实践的效率与公正。因此，全面、深入的研究阴谋犯的理论及实践问题，对 于完善各国刑事立法、规范刑事司法具有重要的意义。本文从学术、实务两个方 面出发，在前辈研究的基础上，拟对阴谋犯做进一步探讨，试图澄清观点纷争， 引起理论界对该课题研究的关注，并通过对以上几个国家的阴谋犯进行比较分 析，找出若干问题的症结所在，寻求具体的解决办法，以期对我国阴谋犯理论与 制度的构建起到一定的借鉴作用。 3 第 1 章 阴谋犯的界定 1 . 1 阴谋犯的概念与种类 1 . 1 . 1 阴谋犯的概念 阴谋犯主要是大陆法系国家和我国刑法中的概念， 英美法系国家和有关地区 没有阴谋犯之说，但承认着“共谋罪”这一概念。如美国模范刑法典第 5 章第 3 条第 1 款规定，所谓共谋，是指以促进或助长实质犯罪之实行为目的，为 该当于下列行为之一者，即与他人犯该罪之共谋罪： （a）行为人与他人同意由全 体或一部分人实行构成该犯罪或其未遂罪或教唆罪之行为者； （b）与他人计划或 实行该犯罪或其未遂罪或教唆罪之际，同意对之予以援助者。除此之外，该条例 第 2 至第 7 款还分别对共谋关系的范围、 以复数犯罪为目的之共谋以及对共谋罪 的合并与管辖等做了详细的规定。 在英国，共谋罪本来是习惯法上的轻罪，是 指两人以上者合意实施违法的行为或者以违法的方法实施本身是合法的行为， 后来由 1977 年的刑事法进行了修正，现今共谋罪包括两类，即制定法上的共谋 罪和普通法上的共谋罪，前者是由刑法草案第 1 条第 1、第 2 款规定的，而 后者则包括共谋欺诈、共谋败坏公德、妨害风化等。可见其共谋罪是一种不完 整罪，并且它的外延远比大陆法系国家的阴谋罪要广。同时，由于与我国的阴谋 犯制度和理论相去甚远，我们在此不予深入研究。 阴谋犯，大陆法系刑法学者们一般称为阴谋罪，这是由于各该国刑法只是在 刑法分则中规定某种阴谋罪的缘故，作为犯罪的阶段，他们称之为阴谋。这里称 为阴谋犯，是作为一种犯罪形态而言。什么是“阴谋”？由于理解的不同，所下 定义不尽一致。一种观点认为，阴谋是指两人以上，就实行一定的犯罪进行谋 议，如日本学者团藤重光认为， “所谓阴谋，指两人以上者之间成立的为了实行 一定犯罪的谋议” ， 大塚仁教授亦指出， “阴谋，是指两人以上者为了实行特定 的犯罪而进行的谋议” 。 再如板仓宏指出， “关于阴谋概念，虽然不能说有确定 的定义，但将两人以上谋议特定犯罪称为阴谋，没有什么大的异议。 ” 根据这种 观点，只要两人以上就实行特定犯罪进行谋议，就成立阴谋罪。其他日本学者如 林亚刚,何荣功.论“共谋”的法律性质及刑事责任j.浙江社会科学,2002(3):76. 日大塚仁.刑法概说（总论）m.冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:216. 参见英j? c ? 史密斯，b ? 霍根. 英国刑法m.李贵芳等译. 北京: 法律出版社, 2 0 0 0 : 3 0 9 3 1 0 . 本文阴谋犯的主体“两人以上”均包含两人在内。 转引自马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:561. 日大塚仁.刑法概说（总论）m.冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:215. 转引自张明楷.未遂犯论m.北京:中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997:438. 4 香川达夫、西原春夫、山中敬一等持此说。 另一种观点认为， 阴谋是指两人以上就实行一定的犯罪进行谋议、 达成合意。 如平野龙一指出， “阴谋是指两人以上就实行犯罪进行合意。在这种情况下，意 思合致便成立犯罪，不要求实施对实行起作用的行为。 ” 大谷实教授在上述定义 后还论述说， “虽然也有认为有阴谋就够了的见解，但因为宜解释为达于合意才 产生构成要件的结果发生的危险，所以认为仅仅谋议还不够，合意的存在是必要 的。 ” 另有中山研一、前田雅英等学者持此说。我国学者对于“阴谋”概念所 持观点大致相同：马克昌教授认为， “所谓阴谋，指两人以上就实行一定的犯罪 共同进行谋议。如果一人提议犯罪，他人不同意的，由于缺乏犯罪的合意， 则不能认为是阴谋。 ” 张明楷教授给出的定义是： “阴谋是指两人以上就实行犯 罪进行合意。 ” 青年学者邢志人指出： “所谓阴谋是指为了实施一定犯罪，而在 着手实行犯罪以前二人以上进行谋议的行为。如果一方提议而他方不同意， 则不是大家所说的阴谋。 ” 可见，是否需要达成合意，是上述两种观点分歧的关键。前说对行为人之间 是否达成合意并不关心，换句话说，达成合意不是阴谋犯的成立要件；后说则强 调，没有形成合意时，单纯谋议行为不具有发生构成要件结果的危险性，因而不 是犯罪。本人认为，如果两人以上仅仅进行了犯罪的商谈，虽然也有谋划议论， 但意见不一致，争执不下，就此作罢，就不会给特定犯罪的实行创造便利条件， 因此也意味着尚未产生构成要件结果的危险性，从而也就不应该进入刑法视野、 受其否定评价，不宜认定其构成犯罪。所以相比较而言，后说似乎更为妥当。 了解了“阴谋”的涵义，就能给“阴谋犯”下一个大致的定义，但还不够确 切。阴谋犯是否指一切犯罪的预谋行为构成犯罪的情况？答案是否定的。在日韩 等大陆法系国家和地区，以“不处罚预备与阴谋”为原则，而以处罚为例外。比 如，日本刑法并不处罚一切犯罪的阴谋行为，因此，刑法总则中没有阴谋的一般 性规定，只有对某些特别严重犯罪的阴谋行为认为需要处罚的，才在刑法分则或 特别刑法中予以个别的、具体的规定，或者说，只有当刑法分则或特别刑法明文 规定处罚阴谋行为时，才能将某罪的阴谋行为作为阴谋罪处罚。可见，阴谋犯是 大陆法系国家刑法分则所规定的一种犯罪类型，以处罚特定阴谋行为为限。上述 平野龙一教授所指出的定义就不够精准，在该国，并非两人以上就一般犯罪进行 合议可构成“阴谋” 。同样，我国的阴谋犯也是以刑法分则的明文规定为依据， 转引自马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:561. 转引自张明楷.未遂犯论m.北京:中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997:438. 日大谷实.刑法总论m.黎宏译.北京:法律出版社,1996:370. 转引自马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:561. 马克昌主编.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,2002:426. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:282. 邢志人.犯罪预备研究m.北京:中国检察出版社,2001:112. 5 正如我国有学者所言，所谓阴谋犯， “是指立法者基于行为的无价值在刑法分则 中设置的只需实施自然事实意义上的预备行为就应给予既遂否定评价的构成要 件类型” 。而“阴谋犯不等同于阴谋，它是刑法分则设立的一种特殊的犯罪类 型” 。可见，我国学者马克昌、张明楷教授及邢志人等对“阴谋”所给的定义 “两人以上就实行一定的犯罪进行谋议”是对所有进入刑法评价视野的 阴谋行为所抽象提升出的定义，当中既包括作为预备行为的普通阴谋行为，也包 括法定阴谋犯的特定阴谋行为。何谓“特定”？是指阴谋行为侵犯的是特殊的国 家利益，因而刑法分则对该阴谋行为给予了规定。需要特别指出的是，我国 1979 年刑法分则中明文规定的“阴谋危害国家主权、领土完整和安全的” 、 “阴谋颠覆 政府、分裂国家的”所构成的阴谋犯，在经过 1997 年的修订后，已经没有专门 的“阴谋”之名，但现行刑法分则有三个条文所规定的策划犯，即第 103 条的策 划分裂国家、破坏国家统一罪，第 104 条策划武装叛乱、暴乱罪，第 105 条策划 颠覆国家政权罪， 若是两人或两人以上的谋议、 计划， 就应该是先前阴谋犯的 “变 身” 。换句话说，我国刑法规范在适用“阴谋” “策划”这两个词时，它们所代表 的含义基本上相去不远，并不存在实质的分歧。例如，有学者认为： “所谓策划， 是指对分裂国家、破坏国家统一的活动等进行谋划，以阴谋的形式表现出来。 ” 另有学者则认为： “ 策划是指为分裂国家而暗中密谋、制定计划、方案，它是 阴谋阶段的一种行为。 ” 综上，无论大陆法系国家与我国的阴谋犯有着怎样的区别，都可以得出一个 基本的结论，即阴谋犯是指规定于刑法分则之中的，两人或两人以上就实行特定 的犯罪进行谋议、达成合意的犯罪类型。 1 . 1 . 2 阴谋犯的种类 关于阴谋犯的种类，德日刑法学者没有展开研究。我国张明楷教授通过对日 本刑法典的分析， 将阴谋犯分为两大类： 一类是以实行基本犯罪为目的的阴谋犯， 另一类是不以实行基本犯罪为目的的阴谋犯。 前者如日本刑法中的内乱阴谋罪与 外患阴谋罪；后者如私战阴谋罪，由于没有私战罪这种基本犯罪，故不存在以实 行基本犯罪为目的的阴谋（虽然是以私自对外国作战为目的而进行阴谋，但私战 本身并没有被规定为基本犯罪） 。 由于日本刑法同时规定了私战阴谋罪与私战预备罪，因此，如果认为阴谋是 预备之前的一个阶段，特别是如果认为预备是基于阴谋而实施的外形的准备行 刘树德.行为犯研究m.北京:中国政法大学出版社,2000:67. 陈兴良.未完成罪研究j.政法论坛,2000(3):72. 参见高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）m.北京:中国人民大学出版社,1999:493- 500. 陈明华主编.刑法学m.北京:中国政法大学出版社,1999:370. 张明楷.未遂犯论m.北京:中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997:448. 6 为，那么似乎可以进一步认为，私战阴谋是以私战预备为目的。但是如此解释是 不符合日本刑法规定的，因为该国刑法第 93 条规定的罪状是， “以私自对外国作 战为目的而进行预备或阴谋” 。显然，阴谋与预备都必须出于同一目的，故不能 认为私战阴谋是以私战预备为目的。其实，正是从这一个角度可以看出，部分学 者所主张的“阴谋是预备之前的一个阶段”的观点是没有法律上的依据的。 张明楷教授的分类法完全是依据日本刑法典，就日本的阴谋犯所作的分类。 倘若根据其它有关国家的法律规定来分，还可以分为政治（国事）阴谋犯与非 政治（非国事）阴谋犯，因为韩国刑法规定的阴谋犯与预备犯数量相等，两者总 是相并列地规定在一起，就是说，该国存在极少量的非政治阴谋犯。关于我国 法定阴谋犯，只有寥寥三个罪名，集中规定于“危害国家安全罪”的类罪名之下， 三罪所要求的主体要件相同，主观故意内容相近，侵害的客体都能统一到国家安 全、国家利益上来， “策划”行为亦不存在本质上的差异，并且运用的立法技术 又完全相同，因此实无分类的必要。 1 . 2 阴谋犯的成立条件 阴谋犯的成立条件是指构成阴谋犯所必须具备的主客观各要件的总和， 它是 对阴谋犯概念内涵的具体诠释。根据中外学者对阴谋犯定义的描述，本文拟出阴 谋犯的四个成立要件。 第一，参与者必须是两人或两人以上。不论从大陆法系刑法学者还是从我国 学者的观点看来，阴谋犯以两人或两人以上的合谋行为为必要。 “两人或两人以 上”包括两方面的含义：一方面，阴谋犯的主体必须是“人” 。 “人”有“自然人” 与“法人”之分，各国刑法规定除了自然人之外，法人也能成为若干犯罪的主体。 但是就阴谋犯而言，根据我国修订的相关刑法条文规定，这里的“人”仅限于自 然人，不包括法人。另一方面，阴谋犯的主体必定是两个或两个以上的自然人。 马克昌教授指出： “一个人图谋犯罪，不是我国刑法所规定的阴谋。 ” 因此，一 个人在内心里谋划实行犯罪的，不能称为阴谋。可见，阴谋犯是一种必要共犯。 必要共犯与任意共犯相对， 两者是以刑法分则是否规定犯罪行为必须由数人共同 实施为标准来划分的。所谓任意共犯是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由两人 以上共同实行的情况； 而必要共犯则是指 “刑法分则或者其它刑罚法规所规定的， 必须由二人以上共同实行的犯罪” 。 具体而言， 阴谋犯属于必要共犯中的多众犯， 关于阴谋与预备的关系，后文将作详细分析。 本文的阴谋犯主要是就各国的政治（国事）犯来展开研究的，因此涉及到我国与韩国的阴谋犯相比较时， 仅就韩国的政治阴谋犯来进行讨论。 马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:563. 马克昌.刑法理论探索m.北京:法律出版社, 1995:92. 张明楷.外国刑法纲要m.北京:清华大学出版社,1999:286. 7 以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件。此处的“同一目标”大体上 指危害、破坏国家安全、公众安全等政治目标。 第二，参与者客观上就实行特定的犯罪进行了谋议并达成合意。 “进行谋议 并达成合意”有三层意思：首先，参与者之间进行了谋议行为。所谓“谋议” ， 是指参与者之间通过明示或暗示的方法表明愿意共同实施犯罪， 并就实行犯罪的 种类、被害人、时间、地点、手段、方法等信息进行积极的沟通与交流，运用言 词、身体动作甚至借助一定的工具进行秘密谋划、讨论，并不断形成、完善或者 修正共同的犯罪计划、犯罪策略。其次，参与者之间达成了合意。 “达成合意” 是指，参与者之间就实行犯罪的有关事项达成了一致意见，实践中，这种对犯罪 的一致意见既可以是一种具体性的认同，也可以是一种概括性的认同。就是说， 一个参与到阴谋行为中的人，或许会详细地了解到共谋犯罪的种种细节，如知晓 计划、实施的时间、地点、方式等，并且积极希望推动这种计划的实施，即他可 能是就特定犯罪实行的方法、步骤、分工与他人达成了共识。也可能是犯罪的单 纯合意，即参与人仅仅就实行特定犯罪的种类与他人形成共同认识，却并不知道 协议的具体内容，也不知道具体的实施方式，但是对于最终的目的却有着与其他 共谋人一样的肯定态度。甚至有时各个共谋人对于具体的实施方式、细节上的计 划有完全相反的看法，但是，对于这种细节上的分歧并不会影响行为人之间的合 意的成立。无论如何，参与者之间只要有合意，哪怕是一种概括的合意就行，并 不要求各参与者对相关犯罪有具体、详细、周密的合意。但是，如果参与者连实 行什么性质的犯罪也没确定下来，就不可能成立刑法分则中的阴谋犯；另外，如 果一个人将犯罪意图表露给其他人，其他人却没有同意，由于缺乏犯罪的合意， 则不构成阴谋犯。再次，谋议的内容特定。根据多数国家的刑法规定，行为人之 间对普通犯罪的谋议并不会构成阴谋犯，只有对特殊的政治（国事）犯罪进行谋 议的才以阴谋犯定性处罚。例如，我国刑法分则规定，只有谋议第 103 条所规定 的分裂国家、破坏国家统一，第 104 条所规定的武装叛乱、武装暴乱以及第 105 条所规定的颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为，才会构成阴谋犯。 第三，阴谋犯未及着手实行阴谋、计划的内容就构成犯罪。这是由于法律上 要求不需要有进一步的实质性的实行行为即可成立， 而无论行为人基于什么原因 停顿下来。可见，阴谋犯是一种典型的行为犯，不以实害结果为要件。例如，我 国刑法第 103、104、105 条将处于预备阶段的组织、阴谋行为与基本犯罪的本行 为进行了列举，就是说该情况下的组织、阴谋行为已被实行行为化。行为人一旦 实施了策划阴谋行为就成立犯罪的完成形态， 并不需要参与共谋者有进一步的实 行行为，更不要求发生看得见的实害结果。但是，这种并列结构存在着严重的缺 陷，即不利于鼓励犯罪人中止犯罪，从而放弃分裂国家、武装叛乱、颠覆政府的 阴谋活动。为了有效地预防、遏制分裂国家、武装叛乱、颠覆政府等行为对国家 8 利益的危害，在刑事立法上鼓励行为人放弃正在实施的阴谋行为是极为重要的。 如果组织、策划与实施行为一起被法定为实行行为，对在组织、策划活动中放弃 或自动有效地防止危害结果发生的，还能成立犯罪中止吗？很显然，如严格按照 法律规定来讲是不能的，因为行为人一旦实施本罪中三种实行行为中的任何一 种，即构成既遂。总之，将“组织” 、 “策划” 、 “实施”并列为实行行为的立法模 式，虽突显了国家惩治阴谋政治犯的严厉性，但也使得该种特定政治阴谋行为失 去了存在犯罪中止的空间。 第四，参与者主观上以自己实行特定犯罪为目的，或者说以实现特定基本犯 罪为目的。这里有两层意思：一是两人以上如果不是就刑法分则规定的某几种犯 罪进行谋议的，不成立阴谋犯，即谋议的一定要是犯罪行为，而且必须是各国刑 法分则或特别刑法中规定的某几种犯罪行为；二是参与谋议人以谋议者“自己实 行犯罪为目的” ，也就是说，参与者不是以“为他人实现特定犯罪”为目的。该 观点的提出是因为受到了德日刑法理论预备罪的分类法的启发。 在德日刑法理论 中，存在着自行预备罪与他人预备罪的划分。自行预备罪是指以自己实行犯罪为 目的而实施的预备行为；他人预备罪是指为了他人实行犯罪而实施的预备行为。 但问题在于应否存在他人预备罪， 换言之， 为了他人实行犯罪而实施预备行为时， 是否成立预备罪。 因为阴谋罪与预备罪在本质上的同一性，我们可以认为，对 预备罪的见解能够有选择地移植到阴谋犯的相关主题上来。 日本大多数学者把预 备限定在自己预备的含义内，不承认他人预备的存在，其出发点是限制可罚的预 备的范围，例如：大塚仁教授指出： “预备罪阴谋罪本来是处罚以实行特定的 既遂犯为目的的准备行为，在这个意义上，应该解释为是具体地规定了修正该既 遂犯构成要件的构成要件 （作为例外， 有第 93 条的私战预备罪） 。 因而， 预备罪 阴 谋罪的故意原则上与既遂犯所要求的故意没有不同，预备行为人阴谋行为人也 需要是以实现自己的犯罪为目的进行了其准备。也有见解认为，为实现他人的犯 罪进行的准备行为即他人预备行为也是预备罪。但是，这种扩张预备罪的观念是 不妥当的。 ” 由此可见，该观点符合大陆法系刑法理论一贯倡导的“预备原则上 不可罚”的精神，这是应当给予肯定的。相比之下，承认他人预备是预备犯的观 点较为严厉。为此，日本学者植田重正批评说： “他人预备行为不应包括在预备 行为概念中，对其以从犯论处较之以预备的共犯论处更为妥当。 ” 本人认为，同 预备犯一样，阴谋犯中也应该以自己实行特定犯罪为目的。如果纯粹是为他人实 行特定国事犯罪而参与到谋议中来， 则该共谋人的谋议行为要么可以归入教唆一 类，要么可以归入帮助一类。其中，进行教唆的构成基本犯罪的教唆犯，而提供 关于阴谋犯的中止问题，后文有详细分析。 张明楷.未遂犯论m.北京:中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997:451. 关于该观点，本人在后文有详细阐述。 日大塚仁.刑法概说（总论）m.冯军译.北京:中国人民大学出版社,2003:216. 马克昌.预备犯比较研究j.中央检察官管理学院学报,1993(1):17. 9 帮助的，由于其与其它共谋人之间存在的主辅关系而成立阴谋犯的帮助犯。换言 之，行为人通常决意亲自投身于实行行为，不是这样的场合，则不构成阴谋犯的 正犯，而是产生一种共犯关系。 关于对阴谋犯进行教唆或提供帮助者，本文第三章第二节作具体讨论。 10 第 2 章 阴谋犯与相关概念辨析 犯意表示、阴谋行为与预备行为都发生在行为人着手实行基本犯罪之前，因 而具有相当程度的相似性。一直以来，关于三者之间的区别，理论上仍然有不同 的认识。对此进行评析，厘清其中的界限就显得十分必要。 2 . 1 阴谋犯与犯意表示辨析 所谓犯意表示，一般认为是指具有犯罪意图的人，通过一定的方式，将自己 的犯罪意图表露出来的外部活动。但如何表述犯意表示，则不完全相同。例如， 我国台湾学者张灏认为， “凡行为人表示其犯罪之意思时，即为犯意表示。通常 犯意表示之方法有三： （a）以语言表示。 （b）以文字表示。 （c）以举动表示。若 某人将其犯意存在于内心，法律固不能加以制裁；若仅表示其犯意，但未采取实 际之行动，除有时其情况应外，法律因其仅为个人之意思，亦以不处罚为原 则，但有下列两种情形，因其有犯意表示，而对国家社会发生重大之危险者，则 为例外也。 ” 另有众多学者们比较一致地认为，即使犯意表示也是一种行为，但 仅仅属于单纯表露犯罪意图而对于社会并无现实危害性的行为，如“犯意表示是 单纯表露犯罪意图的行为，它不具有刑法意义上的社会危害性，是一种尚未对外 界造成危害而不为刑法所禁止的行为。 ” 又如“犯意表示对社会并没有危害性， 对社会有害的行为不是犯意表示。 ” 综上， 犯意表示仍然属于人的一种外部行为， 但这种行为并不是我国刑法所规定的可以构成犯罪的“危害社会的行为” ，犯意 表示的行为只能说明该人具有犯罪的可能性、危险性，但不是为了实现犯罪意图 而采取的具体活动，更不属于对具体犯罪的实际行动。如果表露犯罪意图带有一 定的目的，即为了寻找共同犯罪人而勾结团伙或者唆使、诱骗他人犯罪，则已经 超出单纯表示犯意的范畴，转化为具有社会危害性的犯罪行为。是故，犯意表示 本身必须具有非传授性与非诱唆性的特点。它并非犯罪行为，也不属于犯罪的某 个阶段，不应当受到法律的介入与评价。 正因为犯意表示与犯罪阴谋都是一种行为，而且都流露和表现出“犯罪”的 内容，所以就容易发生混淆。也正是由于将阴谋限定在单纯的合意或合谋的含义 内，日本、我国台湾乃至大陆学者的部分人主张阴谋本质上是犯意表示的范畴。 例如，我国刑法学者张尚鷟教授认为， “阴谋基本上属于故意犯罪的犯意表示阶 其所指的例外，一为阴谋犯，一为共同犯罪中的凶犯组合。转引自林亚刚.犯罪预备与犯意表示、阴谋 犯j.国家检察官学院学报,2003, 11 (4):1. 马克昌主编.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,2002:422. 叶高峰.故意犯罪过程中的犯罪形态论m.开封:河南大学出版社,1989:66. 11 段” ， 并认为我国刑法中规定的背叛祖国罪和阴谋颠覆政府、 分裂国家罪都是 “只 需发展到犯意表示的阶段就构成犯罪。 ” 在这里他忽视了犯意表示的本质特征， 导致把犯意表示与某些犯罪行为混为一谈。 其实， 对于用言词形式实施的煽动性、 教唆性阴谋犯罪，尽管与犯意表示有相同之处，但本身对于统治阶级的政权来说 已具备相当的危害性，应该受到刑罚处罚。又如，日本学者胜本勘三郎认为： “就 参加计划者之心理状态观之， （阴谋）仍不失为决意。 ” 如果从“单纯的犯意” 意义上说，阴谋不失为一种犯意表示。但是，阴谋不是两人以上分别的各自的单 纯犯意流露，它既已形成合意或合谋，目的在于为实现某种犯罪勾结同伙或商量 对策，就超出了个人意义上的单纯犯意表示的范围。可见，把阴谋定位于犯意表 示并不妥当。 2 . 2 阴谋犯与预备犯辨析 由于阴谋在一定意义上是着手实行犯罪前的准备活动，因此，阴谋与预备的 关系就成为倍受关注的问题。 2 . 2 . 1 阴谋与预备关系之各种学说 阴谋与预备具有相同点，例如，都是着手实行前的行为，都是为了实现特定 犯罪所实施的有利于犯罪完成的行为， 都是因为大陆法系国家刑法分则的特别规 定才独立构成犯罪。缘于此，阴谋与预备的关系成为大陆法系刑法理论长期争论 的难题，存在着不同的见解：一种观点认为阴谋是预备的一种形式，如木村龟二 说， “共谋或者共同谋议，是指在两人以上之间，形成超越各个共同谋议者意思 的团体的 共同意思 。 其中的共同意思是以实施一个犯罪为目的时叫做 阴谋 ； 以实施不特定多数犯罪为目的时，叫做犯罪团体 。它们都属于预备。 ” 泷川 幸辰、草野豹一郎等均持此说。 泷川幸辰指出阴谋是预备的一种形式，只是预 备的程度不同而已。 但是既然日本刑法分则与韩国刑法的有关条文既处罚预备又 处罚阴谋，而有的条文仅处罚预备而不处罚阴谋，这说明两者是有区别的。由此 看来，将阴谋解释为预备的一种形式，实际上会导致处罚刑法不认为是犯罪的行 为，因而违反了罪刑法定原则。另一种观点认为阴谋是先于预备行为的犯罪发展 的一个阶段，其中一部分学者认为，预备是实现犯罪的物的准备行为，阴谋则是 预备行为之前的心理的准备行为，如山中敬一说， “虽有认为阴谋是预备行为的 一种形态的见解，但应认为是先行于预备的通谋行为。预备行为意味着物的准备 张尚鷟.中华人民共和国刑法概论? 总则部分m.北京:法律出版社,1983:158- 159. 转引自马克昌主编.犯罪通论m.武汉:武汉大学出版社,2002:426. 转引自马克昌.比较刑法原理m.武汉:武汉大学出版社,2002:562. 参见张明楷.未遂犯论m.北京:中国法律出版社与日本国成文堂联合出版,1997:441- 447. 12 行为，与此相反，阴谋在意味着心理的通谋行为这点上有所不同” 。 但是，该观 点存在着明显的缺陷：一是日本现行刑法典并没有限定预备行为的手段与方法， 故这种区分没有法律上的根据且不明确，什么叫做“物的准备”很容易引起不同 的思考；二是阴谋并不一定在预备之前。 另外一部分学者虽然也主张阴谋是预 备之前的一个阶段，但认为两者的区别仅仅在于程度的不同。 该观点不仅没有 明确区分预备与阴谋，而且容易导致处罚思想犯。其中还有一部分人认为，阴谋 是预备之前的阶段，两者的区别在于，阴谋是两人以上就实行犯罪进行谋议、达 成合意，而预备则是基于阴谋所实施的外形的准备行为，板仓宏持此观点。 该 观点与前述第一种观点所说的物的准备行为一样，缺乏明确的界定标准，让人无 所适从。第三种观点认为阴谋与预备是各自独立的准备行为，大谷实、大塚仁持 此观点。 另外，该问题的争论在韩国引起的情况基本相同。在本人看来，第三 种主张是可取的，即阴谋与预备是相互区别的准备行为，惟有如此理解，才符合 大陆法系国家刑法将预备与阴谋分开、并列规定的现实情况。只是持该种观点的 学者们没有论述两者的区别到底何在，这不得不使人感到有所不足。 与日韩的刑法规定不同， 我国刑法无论总则和分则均没有阴谋与预备的并列 规定，那么，阴谋与预备的关系在我国理论界引起了怎样的讨论呢？跟上述观点 接近，概括起来主要有三种：一是阴谋属于犯意表示。如张尚鷟教授的“阴谋基 本上属于故意犯罪的犯意表示阶段” ； 二是阴谋是先于犯罪预备的一个独立犯罪 阶段。例如我国台湾刑法学者韩忠谟即持这种观点； 三是阴谋是犯罪预备的一 种表现形式。这是我国的主流观点。正如马克昌教授所认为的那样，无论阴谋是 单纯的合意