（国际法学专业论文）论合同相对性原则在海上货物运输合同中的突破.pdf

摘要 y1 0 0 8 2 6 6 自罗马法以来，合同相对性原则或债的相对性原则一直为两大法系所确认，成为 合同制度的奠基石，在债法或合同法中具有重要的地位。在海商法这样一个特殊的领 域中，严格遵守合同相对性原则却给航运实践带来了很多不便，在诉权、责任限制等 方面都体现出不和谐之音，因此需要突破该原则以促进航运业的发展。但是，对海上 货物运输合同相对性的突破应该有一个限度，不能因为实践需要而任意突破，动摇合 同相对性这一合同法的根本原则在海上货物运输合同中的基础地位。 笔者从四个部分来论述合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的情况。第一 章从民法基本理论角度阐述了合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的理论基 础。第二章以英美国家相关判例和立法发展为线索，就收货人、提单持有人对承运人 诉权问题的历史演变予以详细叙述，肯定了该项突破对航运业发展带来的积极影响。 第三章结合我国法院近年来的不同判决，针对f o b 合同下的卖方是否对承运人享有 合同权利进行了充分探讨，并提出立法建议；最后，笔者采用分类对比的方法，对于 承运人的受雇人或代理人的法律地位，特别是独立合同人是否可纳入实际承运人范围 从而享受承运人的责任限制，从平衡各方当事人利益角度，提出了自己的观点。 对海上货物运输合同相对性原则的坚持或突破，实际上是两种制度价值的选择， 即对不同交易当事人利益的保护倾向。笔者认为，在坚持合同相对性这一基本原则的 前提下，可以根据航运实践的特殊性对合同相对性予以适当突破，但这种突破是一种 有限度的突破，其基本理念是法律的稳定性，同时兼顾各方利益，实现法律的正义性。 关键词：海上货物运输合同，合同相对性原则，突破 d i s c u s s i o no nb r e a c ho ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t i nt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d s b ys e a a b s t r a c t f r o mr o m a nl a w ，“p r i v i t yo fc o n t r a c t 8o r “p r i v i t yo fd e b t h a sb e c o m ea c o r n e r s t o n eo fc o n t r a c to rd e b t r e l a t e dl a ws y s t e ma n dp l a y e das i g n i f i c a n tr o l ei n t h em o d e r ns o c i e t y n e v e r t h e l e s s ，“p r i v i t yo fc o n t r a c t w h e r e a sb r i n g ss om u c h i n c o n v e n i e n c ei nb u s i n e s sp r a c t i c eo fs h i p p i n gl a wa n di ti sf a v o r a b l et ob r e a k t h r o u g ht h ep r i n c i p l et op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fs h i p p i n gi n d u s t r y h o w e v e r , t h eb r e a c hs h a l lb el i m i t e dt oa na p p r o p r i a t ee x t e n tt og u a r a n t e et h ef u n d a m e n t a i s t a t u so ft h i sp r i n c i p l ei nt h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a t h i sd i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s i nc h a p t e ro n e ，t h ea u t h o rf i r s t e l a b o r a t e st h er a t i o n a l eo fb r e a c ho ft h i sp r i n c i p l ei nt h ec o n t r a c to fc a r d a g eo f g o o d sb ys e a i nc h a p t e rt w o t h ea u t h o ra f f i m l st h ep o s i t i v ei m p a c to fe n d o w i n g t h eb lh o l d e ro rc o n s i g n e et h er i g h tt ob r i n ga na c c u s a t i o na g a i n s ts h i p - o w n e r u n d e rb i l lo fl a d i n gb yr e f e r e n c et ot h er e l a t e dl e g i s l a t i o n s & c a s e si nt h eu ka n d t h eu s a i nc h a p t e rt h r e e t h ea u t h o ra n a l y z e sw h e t h e rt h es e l l e ru n d e rt h ef o b c o n t r a c th a st h er i g h tt os u ea g a i n s tt h ec a r r i e ra n dp r o v i d e ss o m es u g g e s t i o nt o t h ea m e n d m e n tt om a r i t i m ec o d eo fp r ci nc o m b i n a t i o nw i t ht h el a t e s tj u d g m e n t s o fp e o p l e sc o u r ti nc h i n a i nc h a p t e rf o u r , t h ea u t h o r , u s i n gc o m p a r i n ga n a l y t i c a l m e t h o d a n df o c u s i n go nt h ei n t e r e s tb a l a n c eo fa l lp a r i t i e sc o n c e m e d ，d e f i n e st h e l e g a lp o s i t i o n o fc a r r i e r se m p l o y e e so ra g e n t sa n db r i n g sf o r w a r dp e r s o n a l o p i n i o n st h a tt h ei n d e p e n d e n to p e r a t o rs h o u l dn o tb ed e e m e da sa c t u a lc a r r i e rt o e n j o yt h el i m i t a t i o no fl i a b i l i t i e sa c c o r d i n g l y b r e a c ho fo ra d h e r i n gt ot h ep r i n c i p l er e f l e c t sd i f f e r e n tl e g a lv a l u e s t h ea u t h o r d r a w sac o n c l u s i o nt h a tu n d e rt h ep r e c o n d i t i o no fn o th a r m i n gi t se l e m e n t a l f u n c t i o nw em a yb r e a kt h r o u g ht h i sp r i n c i p l eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c ti nam o d e r a t e w a yi n a c c o r d a n c ew i t ht h es h i p p i n gp r a c t i c et or e a l i z et h ec o o r d i n a t i o na n d h a r m o n yo fl e g a lj u s t i c ea n ds t a b i l i t y 2 w a n gx i a o y a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f h uz h e n g l i a n g k e y w o r d s ：c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ，p r i n c i p l eo ft h ep r i v i t yo fc o n t r a c t ， b r e a c h 3 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成 果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其 他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和 所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：兰也蕉m 期：亟叠：! 塑 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 上网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复 制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 名：哪? 睡日期： 引言 合同的相对性，最早起源于罗马法中的“债的相对性”，指“债”只能对债权人 和债务人产生拘束力。在英美法中，并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债 的相对性”在英美法中被称为“合同的相对性”( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) 。合同相对性 原则是合同法的基本原则之一。合同相对性原则的突破，是指合同当事人以外的第三 人依照合同的约定或法律的规定，享有基于合同产生的请求权、承担基于合同产生的 责任。 海上货物运输合同与一个甚至多个合同双方之外的第三人的利益相联系，如果严 格适用合同相对性原则，势必带来严重的不公正，因此，需要对该原则适当突破，兼 顾各方当事人的利益。然而，近年来对海上货物运输合同的突破呈现愈演愈烈之势。 收货人、提单持有人对承运人的诉权以及承运人的受雇人或代理人的责任限制限制问 题，已被国际公约或有关国内立法所认可。但是，由于我国海商法对托运人定义 的不足，致使实践中对托运人的识别及其权利、义务和责任的判定争议纷起，特别是 f o b 合同下的卖方是否可以对承运人提起合同之诉，要求享有托运人的权利，法院 判决莫衷一是。承运人的独立合同人，如装卸公司等虽然不是海上货物运输合同的当 事人，但是否可以突破合同相对性原则，将其纳入实际承运人，从而享有承运人的责 任限制成为争议的焦点。 为了解决实务中的这些困难，各国逐步通过个别判例及立法手段，通过对合同相 对性原则的适当突破寻求解决之道。但是，合同相对性这一基本原则不能动摇。笔者 从合同相对性原则的突破对海上货物运输实践带来的影响出发，以突破的必要性和适 当性为依据，着眼于法律的稳定性和正义性，对上述问题提出自己的见解和立法建议。 第l 章合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的 理论探讨 1 1 合同相对性原则突破概述 1 1 1 合同相对性原则在英美法系中的概念 根据普通法原理，合同当事人之间的相互关系，是合同义务对双方当事人产生约 束力的前提。合同对于非合同当事人不具有强制力，即一份合同不能将合同义务强加 给第三人，也不能将合同利益授予第三人。这就是合同的相对性原则( d o c t r i n eo f d r i v i t vo fc o n t r a c t ) 。 1 1 简而言之，合同相对性概念有两点需要明确：1 、非合同订约方的第三方不得要 求获得合同利益( n o n c o n t r a c t u a lt h i r dp a r t i e sa r en o tp e r m i t t e dt oe n j o yc o n t r a c t u a l b e n e f i t s ) ；2 、不得把合同责任强加给非合同订约方的第三方( n o n c o n t r a c t u a lt h i r d p a r t i e sc a n n o tb es u b j e c t e dt oa b u r d e nb yac o n t r a c tt ow h i c hh ei sn o ta p a r t y ) 。 1 1 2 合同相对性原则在大陆法系中的概念 合同相对性原则在大陆法系中称为“债的相对性”。该原则最早起源于罗马法， 法学纲要将债称之为“依法使他人为一定给付的法锁”，而法锁是指特定的当事 人之间的法律关系，1 2 】即债能够并且只能够对债权人和债务人产生相应的拘束力。 王泽鉴先生指出：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利， 乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关 系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有的对抗一切不特定人之绝对性不同。” 伸1 1 1 3 合同相对性原则突破的范围界定 确定某一制度是否是合同相对性原则的突破，主要包括以下几方面标准： 1 、从第三人所享有权利、承担义务的内容来判断，合同相对性原则突破中的第 三人除了享有合同权利或承担合同义务外，还应享有请求权，或应承担责任。若第三 1 1 何宝玉：英国台同法，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 6 页 l 封f 英】阿蒂距：台_ j 法导论，赵旭东等译，法律出版社，1 9 9 2 年版，第2 6 4 页 1 3 1 王泽鉴：民法学说与判倒研究( 第四册) ，台湾三民书局，1 9 9 1 年版，第1 0 3 页 人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅履行义务而不承担责任，则不属于 合同相对性原则的突破。 2 、从第三人权利义务的范围来判断，无论当事人是根据约定或是根据法律规定 而享有了合同权利、承担了合同义务，其权利义务都必须是合同范围内的权利义务( 包 括约定的和法定的权利义务) ，若超过了合同范围而使第三人享有了合同范围以外的 权利或承担了合同范围以外的义务，就不能称为合同相对性原则的突破。 3 、从第三人权利义务的依据来判断，第三人享有权利承担义务是依照当事人之 间的合同而产生的，如果是根据非合同当事人缔约的其他合同或是仅仅依照侵权行为 规则而产生，则不属于合同相对性原则的突破。 1 2 合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的理论基础 从探讨合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的角度出发，本文主要从“为 第三人利益合同”，“附保护第三人作用合同”以及“负担合同”角度，对合同相对性 原则在海上货物运输合同中的突破进行阐述。 1 2 1 海上货物运输合同之“为第三人利益合同”性质对海上货物运输合同 相对性的突破 1 2 1 1 “为第三人利益合同”概述 “为第三人利益合同”是指为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益。在罗 马法中，基于对个人自由、意思自治的尊重，在债的相对性原则指导下一般禁止任何 人为他人设立债权债务关系，有法谚云：“不论何人不得为他人为约定( a l t e r i s t i p u l a r i m e m o p o t e s t ) ”。但是，这种极端个人主义的规则过于僵化，面对日新月异的社会生活， 日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性，阻碍了交易效率的提高，有悖民法 促进交易的宗旨。考虑到这种客观合理的现实需要，近现代民法纷纷对合同相对性做 出调整，明确规定了“为第三人利益合同”。 法国法承认“为第三人利益合同”的效力。法国民法典第1 1 2 1 条规定：“人 们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为 该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人 不得予以取消。”法国理论界关于“为第三人利益合同”的主流学说是权利直接发生 晚，该说认为第三人因合同而直接获得权利，并非合同当事人的代理人。法国法始终 将第三人利益合同视为基础合同的附加条件。 德国法也承认“为第三人利益合同”的效力并对利益第三人条款加以独立化。德 国民法典第3 2 8 条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直 接请求给付的权利。”在学理上，主流学说认为，第三人因当事人之间的契约而直接 取得权利，即所谓直接取得说，至于为何直接取得，契约说为通说，该说认为“契约 行为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力n o 1 1 】 此外，日本民法典、意大利民法典以及我国台湾地区民法典中也都有关于 “为第三人利益合同”的规定。 1 2 1 2 从收货人、提单持有人角度谈海上货物运输合同的性质 海上货物运输合同是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港 运至另一港的合同。由此可知，订立合同的当事人是承运人与托运人。在这里我们要 讨论的问题是，当托运人和合法的收货人、提单持有人不一致时，海上货物运输合同 的性质。 ( 一) 该问题的提出以及历史沿革 当我们秉承合同相对性的理念来审视海上货物运输合同的关系时，几乎一开始就 陷入一种困境之中。例如，在c i f 或者c f r 运输合同中，订立合同的当事方是发货 人( 一般是卖方) 和承担运输任务的船舶所有人。这样一个简单的国际买卖中，买方 ( 一般是收货人) 是一个相对于货物运输合同的第三方，收到货物发现货损货差时， 根据合同相对性原则，他只能去要求不靠合同而存在的东西，可以提货，但是却无法 以运输合同来起诉船舶所有人，要求船舶所有人因没有克尽职责令船舶适航等运输合 同责任来赔偿。对于船舶所有人来说，也不能直接去要求买方支付滞期费等根据合同 才有的责任，因为船舶所有人不能将合同责任强加于第三方。 对此，英国( 1 8 5 5 年提单法( b i l l so f l a d i n g a c t1 8 5 5 ) 在海上货物运输立法实 践中首次确定了收货人作为合同第三人享有的直接的合同权利，但由于该规定存在一 定的缺陷，要求合同上的权利义务的转移应与所有权的转移同步，使收货人作为第三 人的权利具有不确定性。此后的英国1 9 9 2 年海上货物运输法( c a r r i a g eo f g o o d sb y s e a a c t1 9 9 2 ) 和美国1 9 1 6 年联邦提单法( f e d e r a lb i l l so fl a d i n ga c t ) 都不以所 1 1 1 房邵坤：民商法问题研究与适用，北京人学出版社2 0 0 2 年版，第2 0 3 页 4 有权的取得为条件，规定只要是指示提单的合法持有人，即有权根据运输合同起诉承 运人。 我国海商法对此也作了规定，该法第7 8 条第一款规定：“承运人同收货人、 提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”由此看来，我国从立法上 赋予了收货人、提单持有人对承运人独立的请求权。 ( 二) 海上货物运输合同的性质 在确认了收货人、提单持有人对承运人直接独立的违约请求权后，理论界对该权 利的来源一直有所争议，学者提出了代理说、合同让与说和“为第三人利益合同”说。 【l j 1 、代理说 代理说认为运输合同是承运人与收货人签订的，具体签订合同的托运人只是收货 人的代理人。权威著作c a r v e r sc a r r i a g eb ys e a 写道：“当货物交与承运人运送时，除 非另有约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运风险的 人。如果实际托运人是按所有人的指示行事，后者得视为订立合同的人，有权起诉并 承担支付运费的义务。但有特殊约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合 同一方，则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫 无利益。”【2 1 代理说在国际贸易的初级阶段是普遍接受的理论，但在国际贸易已经十 分发达的今天，除了某些特殊情况下，如记名提单，代理说与实际情况已完全不符。 笔者认为代理说存在一个无法克服的内在缺陷，即货物买卖合同中的卖方不再具有独 立地位，这无法展现c i f 或c f r 合同下三方当事人之间的相互关联关系，也不完全 符合实践的需要。 2 、合同让与说 合同让与说认为作为托运人的卖方签订运输合同后通过提单的转让使托运人和 收货人之间也进行一次“合同让与”行为，作为买方的收货人通过运输合同的让与成 为运输合同下的新的主体。司玉琢教授认为：“严格地说，收货人不是海上货物运输 合同的当事人，但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权 债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的 【1 1 转引自郭瑜“论提单债权关系”，载十中外法学1 9 9 9 年第2 期，北京大学出版社，第8 4 页 1 2 1 同上注 5 义务。”【1 】合同让与说虽然看似是现有的合同法理论在不突破合同相对性原则的前提 下，解决传统合同法体系自身阃题的成功运甩，但几个无法解释的内在理论缺陷和实 践中的难题注定这一理论是无力而短命的：( 1 ) 无法解释合同义务如何能在不通知债 权人时就让与合同：( 2 ) 收货人如何能受让与托运人不完全相同的权利与义务；( 3 ) 提单只是运输合同的证明，转移提单并不转移合同，而只是转让财产权；( 4 ) 合同让 与后，作为原托运人的卖方不再是合同的一方当事人，这对承运人并无益处；( 5 ) 银 行这一重要的参与主体畏惧通过合同让与而进入合同关系。 3 、“为第三人利益合同”说 当合同相对性原则和赋予第三人独立请求权的商业需要陷于不可调和的冲突中 时，实践战胜理论几乎是必然的。此时有学者将运输合同定性为“为第三人利益合同”， 以此来解释第三人依运输合同取得利益，是为“为第三人利益说”。【2 l 笔者赞同这一 观点。承托双方可以在提单上证明受益人，而这一举动可视为是双方合意指定第三人， 即使未列明收货人，根据贸易习惯，承运人也应知道收货人和托运人可能并非同一人， 而另有其人。提单持有人在提货或向承运人要求行使有关货物的权利时，如在发生货 损提出索赔时，可以看作是对该第三人利益合同的接受，而且可能承担一定的附随义 务，因此享有了对承运人独立的诉权。 1 2 1 j “为第三人利益合同”在海上货物运输合同中的适用 海上货物运输合同下第三方受益人的权利，各国立法大多认为，第三人取得的是 向合同债务人直接请求给付的权利或合同赋予的抗辩权。第三人的权利与合同债权人 所享有的权利基本一致，但第三人毕竟不是合同的当事人，两者问仍有一定的区别， 具体体现在： 1 、合同赋予第三方利益人的权利既包括积极的请求权，如收货人、提单持有人 对承运人的交付货物请求权，损害赔偿请求权；也包括消极的抗辩权，如“喜玛拉雅 条款”( h i m a l a y ac l a u s e ) 中承运人的代理人、受雇人可与承运人一样享有合同赋予 的抗辩权。然而，第三方利益人却不能像合同债权人那样，享有撤销合同、解除合同 的权利。 2 、受益人的权利内容完全取决于合同当事人的合意。第三人虽然对是否接受合 【1 1 转引白李寿双“海j 一货物运输关系中的台同相对性困境与释解一民商分立与比较法视角的解读” h t t t a ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l ed i s p l a v a s p ? a r t i c l e i d = 2 2 7 2 0 1 2 陈晶茕：海上货物运输台同的涉他性研究，载于社会科学，2 0 0 2 年第9 期，第3 4 页 同赋予的权利有决定权，但对自己所接受的权利内容并无决定权。 3 、债务人不向第三人履行或履行不符合约定时，第三人有权像合同债权人一样 采取相应的救济措施。换言之，债务人违约应向第三人承担违约责任。 1 2 2 海上货物运输合同之“附保护第三人作用合同”性质对海上货物运输合同 相对性的突破 1 2 2 1 “附保护第三人作用合同”概述 依合同的相对性原则，合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间， 第三人不可能依据他没有参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而，德国判例 与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度，以加强保护与债权人具有特殊关系 的第三人利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务 人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承担合同上的责任，以更好地 保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随 义务之上。【1 j 该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第 三人的范围应严格限制，通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响，而债权人对其 祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的 人”。1 2 1 1 2 2 2 “附保护第三人作用合同”在海上货物运输合同中的适用 当海上货运合同的托运人与收货人同为一人时，该合同便不具有“为第三人利益 合同”的性质。这种运输合同通常是在买卖合同采用f o b 价格条款条件下签订的。 因此，f o b 合同下的卖方作为海上货运合同的发货人、第三人，能否视为特定的第 三人而得到合同的保护? 立法有无必要认定合同对这种特定的第三人的效力? 根据 德国判例与学说创立的“附保护第三人作用的合同”制度，合同只对符合下列条件的 特定第三人提供保护：( 1 ) 第三人与债权人有特殊的利害关系，债权人对第三人承担 保护、照顾等附随义务；( 2 ) 债务人在订立合同时预知上述利害关系；( 3 ) 债务人履 行与否关系到第三人的切身利益。 实践中，f o b 合同条件下的卖方( 海上货物运输合同的发货人) 与海上货物运 1 1 1 王泽鉴：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 7 页 2 1 王洋鉴：民法学说与判例研究，中国政法人学出版社，1 9 9 8 年版，第3 8 页 7 输合同的托运人之间存在着买卖合同关系，托运人对其负有货款给付义务及其它附随 义务；承运人在订立海上货运合同时一般对f o b 合同下的买卖双方关系是知情的； 承运人若无单放货，f o b 下的卖方将难以依约收回货款。因此，f o b 合同下的卖方 应视为与托运人有特殊关系的第三人而得到海上货物运输合同的有效保护。鉴于f o b 合同下的卖方既不是海上货物运输合同的缔约人，又不是提单的关系人，立法应就海 上货物运输合同对该特定第三人的保护效力予以承认，使f o b 合同下的卖方对承运 人享有诉权。“附保护第三人作用的合同”原理对此问题的应用完全符合诚信原则、 保证交易安全和保障债权实现的立法精神。 1 2 2 3 “附保护第三人作用的合同”在海上货物运输合同中的特征 在“附保护第三人作用的合同”下，与债权人有特殊关系的第三人的权利虽然同 “为第三人利益合同”的第三方受益人的权利一样，在一定程度上都独立于合同债权 人的利益，构成合同债务人的一项专门的、独立的义务，但这种权利还是有其特殊之 处，即第三人不具有直接请求合同债务人履行合同的权利，其只能对债务人不履行或 不依约履行对其所造成的损害要求赔偿。在合同的履行不存在瑕疵的情况下，第三人 实际上不享有任何权利。因此，f o b 合同下的卖方不能直接请求承运人履行合同的 权利，只能对承运人不履行或不依约履行对其所造成的损害要求赔偿。 1 2 3 海上货物运输合同之“第三人负担合同”性质对海上货物运输合同 相对性的突破 1 2 3 1 “第三人负担合同”概述 根据合同的一般原则，无论何人未经他人承诺，不得以契约使他人蒙受不利，不 得为第三人设定义务。本文所指的第三人负担合同，不仅指第三人履行合同全部或部 分义务，而且在履行不当时，根据合同的约定或法律的规定，第三人应向债权人承担 责任，同时，第三人也享有债务人对债权人的抗辩理由和责任限制。第三人负担合同 具有以下效力： 第一，对第三人的效力。根据合同约定或法律规定，第三人应履行合同约定或法 律规定的义务；在履行不合格时，第三人在其履行义务的范围内对债权人承担责任。 第二，对债权人的效力。第三人履行不合格时，债权人应要求第三人承担责任。 第三，对债务人的效力。如果第三人履行不合格，根据合同约定或法律规定由第 三人向债权人承担责任。 1 2 3 2 “第三人负担合同”在我国海商法中的体现 根据合同法一般原理，如果合同一方当事人委托他人履行部分或全部合同义务， 实际履行者在委托范围内行事的后果应由委托方承担，合同另一方当事人不能依据合 同直接向实际履行者追究，要求其承担责任。这种合同法原理应用到货物运输合同中， 就表现为，在承运人与托运人签订运输合同后，又委托其他承运人进行部分运输，即 所谓的“转委托运输”的情形下，只有与托运人签订运输合同的承运人才对托运人负 运输合同上的全部责任，而其他承运人则不对托运人直接负责。【1 】实际承运人主要 发生在传统上所谓的“转委托运输”的情形下，建立实际承运人制度后，承运人仍然 对全部运输负责，但是合同可以另有约定，即货物在指定的实际承运人掌管期间发生 灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任，而由实际承运人承担。由于实际承 运人不是与托运人订立合同的人，其责任是基于法律对合同约定的直接规定，因此是 一种“法定责任”，是合同相对性的法定突破。 我国海商法吸收了汉堡规则( h a m b u r gr u l e s ) 的实际承运人制度。海 商法第4 2 条第二款规定：“实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部 分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”海商法在第6 1 条到第6 4 条进一步确定了实际承运人的法律责任。 1 实际承运人要就他实际进行的运输部分与承运人负相同的责任，但承运人承 担法律以外的责任或减少法律赋予的权利的特别约定，除非经实际承运人书面同意， 否则对实际承运人不发生效力； 2 即使将全部或部分运输任务委托实际承运人进行，承运人仍然必须就全程运 输对提单持有人负责，除非在运输合同中已经明确约定特定运输由特定实际承运人进 行，同时约定承运人不负责任时，承运人可以不负责任； 3 承运人和实际承运人都负有责任的，应当在此范围内承担连带责任，提单持 有人可以对他们中的任何一方追究全部责任。 1 3 合同相对性原则在海上货物运输合同中突破的价值分析 海上货物运输合同，由于其特殊性，从一开始就受到合同相对性原则的束缚，对 i l l 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第6 4 2 页 9 航运实践造成了极大的影响。究其原因，在于海上货物运输合同与一个甚至多个合同 双方之外的第三人的利益相联系，如果严格适用合同相对性原则，势必带来严重的不 公正，陷入困境。但是，若根据实践需要，任意突破合同相对性原则，势必造成合同 相对性这一合同法的基本原则在海上货物运输合同中适用的混乱，动摇该原则在海上 货物运输合同中的基本地位。笔者认为，从法律的稳定性、适应性和正义性出发，合 同相对性原则在海上货物运输合同中的突破不能为方便实践而任意突破，这种突破应 该是一种有限度的突破。 1 3 1 法律的稳定性和适应性 我们认为，一定的法律规则反映了一定时期和一定文化的事实主张、要求或利益， 其存在和发展与社会经济的发展息息相关。所以，当我们在看待合同相对性原则突破 问题时应当结合时代发展的特征和需要来加以考虑。 在合同相对性原则提出并确立的十九世纪末二十世纪初，社会经济发展正处在一 个“契约必须严守”的“形式正义”时代，【1 j 遵从“抽象的人格，财产权保护的绝 对化，司法的自治和自己的责任”。【2 】合同当事人的自由意志高于一切，合同相对性 原则被用来规定建立在合同双方当事人合意基础上的私人协议的履行，绝对不允许合 同当事人之外的第三人涉及合同的权利义务关系。这个时期的合同法不涉及结果的公 平和正义，法官甚至不关心合同违反公共利益的可能性。1 3 但是，随着个人本位向社会本位的回归，意思自治原则受到越来越多的限制，放 在真空中和象牙塔内的合同相对性理论终于被世俗的各种限制所累，由绝对走向相 对。时至今日，各国立法包括最保守的英国学理也不得不承认“合同的相对性突破的 效力”。1 4 笔者认为，当法律原则造成实践中的困难和不经济时，本着“社会利益最大化” 的理念，可以改变既有的原则，这是法律适应性的要求。但是，当既有原则的应用并 未造成矛盾和不公正时，就应该坚持原则，这是法律稳定性的要求。法律没有稳定性， 将使人们无所适从。同样，法律没有适应性，僵化、不能应时而变实际上是走向自我 灭亡。合同相对性原则同样也面临着稳定性和适应性的问题。对于合同相对性原则的 【1 】粱慧星： 【2 】粱慧星： 【3 1 阿狄亚： 【4 l 李永军： 从近代民法到现代民法一二i 世纪民法回顾，载于中外法学1 9 9 7 年第2 期，第1 9 页 从近代民法到现代民法一二卜世纪民法回顾，载于中外法学1 9 9 7 年第2 期，第2 2 2 3 页 台同法导论( 第五版) ，赵旭东等译，法律出版社，2 0 0 2 年版，第8 页 台同法，法律出版社，2 0 0 4 年版，第4 6 9 页 1 0 坚持应是普遍的，对该原则的突破则是例外。 1 3 2 法律的正义性 反思对海上货物运输合同相对性的固守及其突破的历史消涨，不难看出，二者命 运较量的背后实为两种制度价值的选择，换言之就是对不同交易当事人利益的保护倾 向。 坚持合同相对性原则，根本上是为维护合同相对人之间的信赖，而突破该原则则 着眼交易之动态安全。笔者认为，合同相对性原则与对该原则的突破存在矛盾冲突， 前者是否定后者的直接依据。但是，制度的选择不一定是非此即彼的简单取舍。相对 性原则产生于合同的本质特性，很大程度上维护着交易的安全与顺畅，诚如王利明教 授所言，“合同相对性原则是由合同的本质特征及合同自由原则决定的，合同债权的 相对性与物权的绝对性原理，不仅确立了债权与物权的一项区分标准，而且形成了债 权法与物权法的一些重要规则。合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为 法的内容、体系及与合同法的根本区别，否定合同相对性将对民法的内在体系构成威 胁。”( 1 1 同时，我们也切实的看到在一定的领域下突破传统的合同相对性原则的正 义性价值。于是，我们的任务显然并非试图用一者代替另一者，而是寻求两种制度的 协调共事。 因此，对海上货物运输合同相对性理论的理性选择应当是：确立合同相对性原则 在海上货物运输合同中的根本地位，但根据实际情况予以适当突破。 1 1 1 王利明：统一合同法制定过程中的若十疑难问题探讨，载于政法论坛( 中国政法大学学报) 1 9 9 6 年( 第4 期) ，第2 8 页 第2 章合同相对性原则在海上货物运输合同中的突破之一 一收货人、提单持有人对承运人诉权问题研究 2 1 收货人、提单持有人的范围界定 2 1 1 收货人的范围界定 在关于海上货物运输的国际公约中，海牙规则( h a g u er u l e s ) 和海牙一维 斯比规则( h a g u e - v i s b yr u l e s ) 并未明确规定“收货人”这一概念，但海牙规则 在第6 条关于货物灭失或损坏的通知义务的规定中提到了“依据运输合同有权提货的 人”( t h ep e m o ne n t i t l e dt od e , v e r yt h e r e o fu n d e rt h ec o n t r a c to fc a r r i a g e ) ，实际上就是通常 理解的收货人，该条第4 款则提到了收货人( r e c e i v e r ) 这一概念，即收到货物的一方当 事人。汉堡规则仿效国际公路运输公约，在第1 条第4 款中设置了“收货人”这 一概念，将其定义为：“有权提取货物的人”( t h ep e r s o ne n t i t l e dt ot a k ed e l i v e r yo f t h e g o o d s ) 。运输法草案【l j 在第1 1 1 条规定了收货人的概念：“收货人，系指依据运 输合同或运输单证或电子运输记录有权提取货物的人。”1 2 1 同汉堡规则的定义相 比，这一定义明确了收货人提货请求权的依据，排除了提货请求权不是依据运输合同 或是运输单证或电子运输记录的提货请求人，例如被盗货物的所有人。 海商法第4 2 条采纳了汉堡规则对于收货人的定义，将收货人定义为： “有权提取货物的人，”但未明确收货人提货请求权的依据。从其他国家的国内法来 看，尽管对于收货人定义的认识各不相同，但基本也都使用了“收货人”这一概念， 如英国6 1 8 5 5 年提单法1 3 j 及其后的6 1 9 9 2 年海上货物运输法、美国6 1 9 1 6 年联 邦提单法1 4 1 和统一商法典以及德国商法典等。 l i 在2 0 0 1 年召开的联台国国际贸易法委员会第3 4 次会议上，委员会成立了( 运输法) 第三工作小组，并委 任其准备与国际货物运输相关的法律文件的任务。本文所引用的运输法草案为经秘书处修改过的以待第三工 作小纰审议的f 海上1 全部或部分】货物运输公约草案，是委员会的昂新工作成果。虽然工作小组尚未完成对公 约草案的第二次读阋工作，但数处修改地方已经得到r 小组的同意，并被要求得以发表。引自 h t t p ：w w w u n c i t r a l o r g u n c i t r a l e n c o m m i s s i o n w o d d n gg r o u p s 3 t r a n s p o r t h t m l 1 2 1 “c o n s i g n e e ”m e a n sap e r s o ne n t i t l e dt ot a k ed e l i v e r yo ft h eg o o d su n d e rac o n t r a c to fc a r r i a g eo fat r a n s p o r t d o c u m e n to re l e c t r o n i ct r a n s p o r tr e c o r d 1 3 1 该法第1 条规定：“任何提单上记名的收货人，或提单的被背书人” 美国1 9 1 6 年鞋邦提单法明确规定：收货人指提单上记名应对其交付货物的人。” 2 1 2 提单持有人的范围界定 提单持有人是提单法律关系的重要主体，托运人、收货人、货物所有权人和提单 质押权人等在不同的贸易航运流转环节都有可能成为提单持有人。从有关海上货物运 输的国际公约和国内法的规定来看，尽管提单持有人这一法律概念在海牙规则、 海牙一维斯比规则和汉堡规则中并未出现，但却被以英美为代表的大多数国 家的国内法所采用。 美国1 9 1 6 年联邦提单法第1 2 2 条规定：“提单持有人指实际占有提单并享有 提单权利的人，但不包括通过承运人发行提单而持有提单的托运人”。英国4 1 9 9 2 年 海上货物运输法第5 条第2 款则规定：“就提单而言，本法所称持有人是指以下各 种人：( a ) 在提单上记载因而成为提单项下货物的收货人的占有提单的人；( b ) 因为 提单的交付而完成提单的背书转让或在空白提单下因其他方式完成提单转让，因而占 有提单的人；( c ) 因商事交易而占有提单的人，虽然该商事交易进行之时占有提单已 不能赋予占有人以对承运人主张占有提单所代指货物的权利，但若非此原因，该商事 交易的进行将使提单占有人成为( a ) 、( b ) 两项所指的提单持有人。”关于提单定义 的第1 条第2 ( a ) 款则对适用本法的提单做了限定：“在本法中，提单不包括不能通 过背书或交付方式进行转让的单证，但包括收货待运提单”。据此，不可转让的记名 提单( s t r aj i g h tb i l lo fl a d i n g ) 在该法中被纳入海运单( s e aw a y b i l l ) 而不是提单的范畴。 1 1 在运输法草案中使用了持有人( h o l d e r ) 这一概念，运输法草案第1 1 0 条 规定：“提单持有人，系指( 一) 当前持有可转让运输单证的人及( a ) 单证为凭指示 单证的，单证指明其为托运人或收货人，或该人是单证的适当被背书人，或( b ) 单 证为空白背书凭指示单证或无记名单证的，该人是单证的持有人；( 二) 可转让电子 运输记录的受签发人或受转让人并对该可转让的电子运输记录拥有专属控制权的 人。”1 2 1 考察上述法律规定，在英美法有关提单持有人的规定中，提单持有人仅适用于可 转让提单，同时提单持有人不包括通过承运人签发提单而取得提单的托运人，而运 【1 l 转引自j o h nf w i l s o n ，c a r r i a g eo f g o o d s b ys e a ，2 , 0e d i l i o n ，p 1 5 8 ，f o o 劬m e l 4 2 x l “h o l d e r m e a n s ：( i ) a p e r s o n t h a t i s f o r t h e t i m e b e i n g i n p o s s e s s i o n o fa