（刑法学专业论文）论共同犯罪中的意思联络.pdf

山东大学硕士学位论文 论文摘要 共同犯罪的意思联络是共同犯罪故意认识因素的外在表现。对共同犯罪意思联络 的认定直接影响着共同犯罪是否构成，因此，研究意思联络，对于确定共同认识因素的 有无及程度，从而正确认定共同故意的性质和范围，都具有重要意义。当前理论界及司 法实践过程中对于意思联络在共同犯罪中的地位和作用、意思联络的涵义及意思联络 在普通共同犯罪中、过失共同犯罪中、片面共同犯罪中的认定均存在争议。本文主要 从共同犯罪意思联络的界定、共同犯罪意思联络的比较考察i 共同犯罪意思联络的成 立要件、共同犯罪意思联络的认定四个部分探讨共同犯罪意思联络成立与认定，从而 在理论上更好的认识、指导共同犯罪并服务于司法实践。 意思联络是指共同犯罪人以明示、暗示或默许的方法，形成共同故意的主观沟通 和思想联系，表明愿意共同实施犯罪的行为。共同犯罪意思联络的特征表现为共犯人 必须具有相应的刑事责任能力、共同犯罪意思联络人必须是双向沟通、共同犯罪意思 联络必须发生在共同犯罪行为结束前即共同犯罪意思联络必须发生在犯罪行为实施 前，实施行为之际或实施行为过程中。意思联络的形式包括明示、暗示或默许三种方 式。共同犯罪意思联络的成立要件应当从犯意范围、犯罪目的和犯罪动机及与犯罪事 实的因果关系三个方面来认定。对于不同类型共同犯罪意思联络的认定包括普通共同 犯罪、共谋共同正犯、片面共犯、过失共同犯罪中意思联络的认定也应当从法学理论 及司法实践两个方面来加以认定。 关键词：意思联络、共同犯罪、成立要件、认定i 3 扩珈 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s c o m m o nc r i m ei st h ef o c a lp o i n to fc o m m o nu n d e r s t a n d i n go fc r i m ed e l i b e r a t e l y p e r f o r m a n c eo ft h ee x t e r n a lf a c t o r s c o n t a c tt h ec o m m o nm e a n i n go ft h ec r i m et h a t d i r e c t l ya f f e c tw h e t h e ro rn o tac o m m o nc r i m e ，t h e r e f o r e ，s t u d ym e a n st oc o n t a c tt h e c o m m o nu n d e r s t a n d i n go ff a c t o r si nd e t e r m i n i n gt h ee x i s t e n c ea n de x t e n to ft h ef i g h tt o i d e n t i f yc o m m o ni n t e n t i o n a ln a t u r ea n ds c o p eo fg r e a ts i g n i f i c a n c e t h ec u r r e n tj u d i c i a l p r a c t i c ea n dt h e o r e t i c a lc i r c l e si nt h ec o u r s eo fc o n t a c tf o rt h em e a n i n go f c o m m o nc r i m e i nt h ep o s i t i o na n dr o l e ，t h em e a n i n go fc o n t a c ta n dl i a i s o ni nt h eo r d i n a r ym e a n i n go f c o m m o nc r i m e , t h ef a u l to fc o m m o nc r i m e ，c o m m o nc r i m ei nt h eo n e s i d e dt h a ta r ei n d i s p u t e 。t h i sa r t i c l ef r o mt h ec o m m o nm e a n i n go fc r i m et oc o n t a c tt h ed e f i n i t i o no f c o m m o nc r i m em e a n st oc o n t a c tt h ec o m p a r i s o ns t u d y ，c o m m o nc r i m em e a n st h e e s t a b l i s h m e n to fl i a i s o ne l e m e n t s ，c o m m o nc r i m em e a n st oc o n t a c tt h ef o u r - p a r ts t u d y f i n d st h a tt h ec o m m o nm e a n i n go fc r i m ea n dt h a tt h ee s t a b l i s h m e n to fc o n t a c t ，t h u si n t h e o r y ，b e t t e ru n d e r s t a n d i n g ，g u i d a n c ea n ds e r v i c e si nt h ec o m m o nc r i m i n a lj u s t i c e p r a c t i c e m e a n i n gc o n t a c tm e a n st h a tc o m m o n c r i m ei st oc o n t a c tp e o p l et oe x p r e s s ，i m p l i e do r a c q u i e s c e n c eo ft h ew a y ，ac o m m o nd e l i b e r a t e l ys u b j e c t i v et h i n k i n ga n dc o m m u n i c a t i o n l i n k s , i n d i c a t e dt h e i rw i l l i n g n e s st oi m p l e m e n tt h ec o m m o nc r i m i n a la c t s c o n t a c tt h e m e a n i n go fc o m m o nc r i m ec h a r a c t e r i z e db ya t o t a lo fp r i s o n e r sm u s th a v et h ea p p r o p r i a t e c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ，c o m m o nc r i m em e a n sc o n t a c tm u s tb et w o - w a yc o m m u n i c a t i o n , c o m m o nc r i m em e a n sc o n t a c tm u s tt a k ep l a c ei nt h ec o m m o nc r i m i n a la c t sb e f o r et h ee n d o ft h ec o m m o nm e a n i n go fc o n t a c tc r i m em u s to c c u ri nc r i m i n a la c t sb e f o r et h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ea c to ra c t si nt h ec o u r s eo fi m p l e m e n t a t i o n m e a n i n gi nt h ef o r mo f c o n t a c t ，i n c l u d i n ge x p r e s s ，i m p l i e do rt a c i ta p p r o v a lo f t h r e ew a y s c o n t a c tt h em e a n i n go f c o m m o nc r i m e ss h o u l db es e tu pf r o mt h ep o i n to fc r i m e ，c r i m i n a lp u r p o s ea n dm o t i v e so f c r i m ea n dt h ec r i m i n a lf a c t sa n dt h ec a u s a ll i n kb e t w e e nt h et h r e ea s p e c t st ot h a t f o r d i f f e r e n tt y p e so fc r i m em e a n st h a tt h ec o n t a c t ，i n c l u d i n go r d i n a r yc r i m e ，c o n s p i r a c y c o m m o np r i n c i p a lo f f e n c e ，o n e s i d e da c c o m p l i c e s ，c r i m i n a ln e g l i g e n c ei nt h ec o m m o n 2 山东大学硕士学位论文 m e a n i n go ft h ec o n t a c ts h o u l da l s ob ei d e n t i f i e df r o mt h el e g a lt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e t w oa s p e c t st ob ei d e n t i f i e d i d e 施甜谄易矽孑 枷 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：弋l 步 日 期： 关于学位论文使用授权的声明 纠冷 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：监导师签名矗哑垄皇日期： 廖功珍 山东大学硕士学位论文 导言 意思联络是共同犯罪故意认识因素的外在表现，只有共同犯罪人之间具有意思联 络，才能形成共同犯罪故意。可见意思联络成立与否直接影响着共同犯罪是否构成， 因此，研究意思联络，对于确定共同认识因素的有无及程度，从而正确认定共同故意的 性质和范围，都具有重要意义。本文主要从共同犯罪意思联络的界定、共同犯罪意思 联络的比较考察、共同犯罪意思联络的成立要件、共同犯罪意思联络的认定四个部分 探讨共同犯罪意思联络成立与认定，从而在理论上更好的认识、指导共同犯罪并服务 于司法实践。 山东大学硕士学位论文 第一章共同犯罪意思联络的界定 一共同犯罪意思联络的涵义 目前学术界关于意思联络的定义主要有以下几种观点： 第一，一种观点认为意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实 施某种犯罪。这种观点将共同犯罪意思联络界定为“表示愿意共同实施某种犯罪 。 这一观点体现了意思联络的行为方式，但它将共同实施的犯罪限定在同种犯罪上，范 围过窄而不能涵盖所有共同犯罪类型。 第二，一种观点认为意思联络是共同犯罪人不仅主观上都有犯意，而且要有犯意 联系，他们之间的犯意互相沟通，彼此协调，只有这样的共同故意，才能使共同犯罪的 活动具有内部一致性 。这种观点将意思联络界定为“犯意互相沟通，彼此协调”。 第三，一种观点认为意思联络是将共同犯罪人的思想沟通成为共同故意的重要内 容 。这种观点将意思联络界定为犯罪人的“思想沟通”。 第四，一种观点认为意思联络是共犯人主观上互相沟通，彼此联络，都认识到自己 不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。这种观点将意思联络界定为共 犯人主观上的相互沟通，彼此联络，都认识到了自己在和他人一起犯罪。这一观点较具 体地定义了意思联络，也符合当前的司法实践，但对于意思联络的形式未作阐明，司 法操作较有难度。 笔者认为，上述四种观点都没有对意思联络在共同故意中的本质作出科学界定。意 思联络应该是共同犯罪人以明示、暗示或默许的方法，形成共同故意的主观沟通和思 想联系，表明愿意共同实施犯罪的行为。该涵义包括以下四个方面：一，意思联络是共 同犯罪人之间的一种主观沟通和思想联系；二，意思联络是一种能使犯罪人认识到自 己不是在单独实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪的主观沟通和思想联系；三，意思 联络是能使共同犯罪人借以形成共同故意的主观沟通和思想联系；四，意思联络的表 现形式包括明示、暗示或默许三种方式。 二共同犯罪意思联络的特征 马克吕著：犯罪通论，武汉大学 f 版社1 9 9 9 版，第5 1 0 - 5 1 1 页。 圆高铭暄、高格著：刑法学，北京人学版 l ：1 9 8 9 版，第2 2 6 页。 曲赵秉忠、吴振兴著：刑法学通论，高等教育j l ；版 l ：1 9 9 3 年版，第2 2 0 页。 固张明楷著：刑法学。法律出版社1 9 9 7 年版，第2 8 1 贞。 2 山东大学硕士学位论文 通过共同犯罪意思联络的涵义可知共同犯罪意思联络具有下列特征： ( 一) 共同犯罪意思联络的共犯人必须具有相应的刑事责任能力。 成立共同犯罪，从犯罪主体上说，必须是二人以上共同实施犯罪。作为自然人构 成的共同犯罪，各共同犯罪人还必须都是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力。二个 未达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人实施损害行为，不是共同犯罪，一个具 有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为，也不能构成共 同犯罪，没有刑事责任能力的人只不过是被利用的犯罪工具而已。例如，教唆未满 1 4 周岁的儿童盗窃，帮助患有严重精神病患者强奸妇女等案件，均有发生。在这种 情况下，行为人不过是将儿童或精神病患者当作犯罪的工具实施自己的犯罪，审判实 践中对行为人迳依该犯罪的实行犯定罪判刑，而没有作为共同犯罪处理，是正确的。 由于刑法规定了单位犯罪，因而也可能出现单位共同犯罪，即两个以上的单位共 同故意犯罪。如甲公司与乙公司共同故意走私，即构成单位走私罪的共同犯罪。同时 也可能出现单位和个人共同犯罪，如某甲教唆乙公司生产、销售伪劣产品，即构成单 位与个人生产、销售伪劣产品罪的共同犯罪。 由此可知，无论是单位共同犯罪还是自然人共同犯罪或其他形式共同犯罪都要求 共犯人具有相应的刑事责任能力。 ( 二) 共同犯罪意思联络人必须是双向沟通。 进行共同犯罪意思联系的共犯人，必须都在主观上接受并理解了对方的犯意并产 生沟通，从而达到双方主观信息的交换和交流。片面性的单向的犯意表示并不能成立 共同犯罪意思联络。例如：甲盗窃丙的财物同时乙也在盗窃丙的财物，两人虽共同盗 窃了丙的财物但甲与乙并未达成共同盗窃的意思联络因而甲与乙不构成共同犯罪。这 其中包括以下几点： 1 、意思联络应当使共犯人认识到不只是自己一个人在实施共同犯罪行为，而是与 他人起共同实施犯罪行为。即“每个参与人知道，除他之外还有其他参与人共同实 施犯罪，且后者也有同样的认识”。 2 、意思联络应当使各共犯人概括地认识到自己行为和其他共犯人行为的性质和 结果。这种对于共同行为的性质和结果的认识不必十分具体，只要概括性地认识到即 可。 西( 德) 汉斯海闪里希耶赛克、托马斯魏根特著：德国刑法教科书( 总论) ，中国法制出版社2 0 0 1 年版， 第8 2 2 8 3 3 页。 3 山东大学硕j ：学位论文 3 、意思联络应当使共犯人预见到共同犯罪行为与共同犯罪结果的因果关系。不 过这种预见并不要求其预见因果关系的一切细节，“只要预见到由于共同的行为会产 生某种或一定的结果就够了 。 ( 三) 共同犯罪意思联络必须发生在共同犯罪行为结束前即共同犯罪意思联络 必须发生在犯罪行为实施前，实施行为之际或实施行为过程中，在犯罪行为结束后 不能产生犯意联络。 根据共同犯罪意思联络形成时间可将共同犯罪形式划分为：事前通谋的共同犯罪 和事中通谋的共同犯罪。 例如：甲、乙共同与丙有仇，某日恰巧甲、乙两人都找丙报仇，甲在丙回家的路 上将丙打成重伤，乙在丙回家前将丙的房子烧了，事后甲与乙相遇说了各自的犯罪行 为并一起喝酒彼此庆祝。此案中甲与乙不成立共同犯罪。如果甲与乙事前或事中通谋 ( 意思联络) 则构成共同犯罪。 事前通谋是指各共同犯罪人在着手实行犯罪以前，进行了不同程度的商议和策 划，达成共同犯罪意思联络，从而形成共同犯罪故意的共同犯罪。此种形式的共同犯 罪在司法实践中较为常见。事前通谋的形式是多种多样的，可以是口头形式，也可以 使书面的形式，可以是通过点头、做手势等方式表示同意其他共同犯罪人的意见，甚 至可以是对其他共同犯罪人的提议表示默许。事前通谋达成的意思联络内容可以是就 犯罪的时间、地点、方法、反侦查手段等进行全面通谋，也可以对有关犯罪的某一方 面的问题进行通谋。通谋的形式和内容如何，不影响事前通谋共同犯罪的成立。应当 指出的是，刑法分则规定的有的犯罪，以事前是否有通谋也即事前是否有意思联络作 为划分该罪的共同犯罪与他罪的单个人犯罪界限的标准。如刑法第3 1 0 条规定，明知 是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物、帮助其逃匿或者作假证包庇事前通谋即事前 有意思联络的构成共同犯罪；如果事前无通谋也即事前无意思联络的则构成窝藏包庇 罪。 事中同谋的共同犯罪是指各共同犯罪人在刚着手实行犯罪时或在实行犯罪过程 中形成共同犯罪故意的共同犯罪。例如甲正在殴打乙，适逢丙路过，于是甲请丙帮忙， 丙应邀与甲共同将乙打成重伤。本案中甲乙的共同犯罪即是事中同谋的共同犯罪也即 事中有共同犯罪意思联络的共同犯罪。 事前通谋的共同犯罪，由于各共同犯罪入在事前有谋划，因而犯罪更容易得逞， 。马克吕著：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 版，第5 1 0 - 5 1 1 页。 4 山东大学硕_ i ：学位论文 犯罪人的人身危险性和行为社会危害性都较大。事中通谋的共同犯罪，一般来讲，较 事前通谋的共同犯罪的社会危害性小。 三共同犯罪意思联络的形式 就共同犯罪人之间的意思联络形式而言，共同犯罪意思联络的成立要求每个共犯 都必须通过至少一个同案犯而与其他共同犯罪人建立共同犯罪的主客观联结。意思联 络的建立无须在所有犯罪入之间实现沟通，犯罪人之间的意思联络可能是以组织犯或 实行犯为核心而建立起多方韵联系，也可能是通过教唆犯或帮助犯而与其他共同犯罪 人形成间接的犯罪合意，只要共犯之间具有意思传递的单线沟通，便可使整个犯罪人 的主观心理集合为一体。所以，即便共同犯罪人之间尚不明确自己是与多少个人共同 实施犯罪，甚至不明确实行犯的犯罪手段和方法是什么，只要他明确共同犯罪的具体 犯罪目的便可以成立共同犯罪。意思联络行为也可以在主犯以外的共犯之间进行， 如教唆犯唆使帮助犯为实行犯提供犯罪工具，帮助犯可以不知道实行犯的具体情况， 仅仅与教唆犯进行联络便可以实施帮助行为。总之，意思联络除了网状以外，还可以是 向心形态的单线联系，即每个共犯都单独与实行犯或组织犯之间进行直接沟通：也可 以是外环形态的单线联系，即共犯之间可以抛开主犯而在外围进行单线的沟通与联 络。只要行为人能够与共同犯罪的主观心理联系网( 共同故意) 发生某一点上的联结， 便可以加入共同犯罪的共同故意，进而协力共同实施犯罪。 就共同犯罪意思联络的具体形式而言，笔者认为意思联络的具体形式包括以下三 种： ( 一) 明示 明示是指共同犯罪人将自己愿意参与共同犯罪的意思或不愿参加其他共同犯罪 的意思明确直接地表现在客观外部，让其他共犯人知道。事先通谋的共同故意大都采 用明示的方法进行意思联络。明示形式的意思联络大都以言语交流如通过电话、书信、 面谈、信息等形式，确定作案对象、手段与方法。如甲、乙见面后，甲提出现急需用 钱，要求乙一起去盗窃，乙当场同意并提议去盗窃汽车，甲同意并又提议去盗窃便于 销售的桑塔纳汽车，乙同意并且二人一起商量好各自负责分工的行为，甲、乙这种行 为就是明示的意思联络。这种明示是对参加共同犯罪的明示，但明示还应包括对共同 犯罪的不同意，如果共犯人约定的犯意并不十分明确，但一方共同犯罪人事先明确表 示反对造成某种严重的结果，并采取相应的措施，防止这种严重结果发生的，则反对 的共犯人对该严重结果应不负刑事责任。如甲因与乙有纠纷而想报复乙，于是找到丙， 5 山东犬学硕1 ：学位论文 要丙去教训一下乙，但明确对丙讲明不要打得太重，只要让得到教训就行了，丙听后 又去叫了丁，甲、丙、丁三人到乙住处，在甲指认乙后，丙、丁即对乙进行拳打脚踢， 甲见状，即叫丙、丁不要打了，但丙、丁不听，又用随身携带的匕首捅王某的头部、 胸部，最终致乙当场死亡。本案中，甲有伤害王某的故意，但从其明示的意思联络即 不要打得太重及见乱打时l i l j n 丙、丁不要打这一行为，已表明其与丙、丁的共同故意 相脱离，故不能对其以故意杀人罪定罪论处，对其只能以故意伤害( 致人死亡) 罪定罪 量刑，而丙、丁则应以故意杀人罪定罪论处。 ( 二) 暗示 ， 暗示是指共同犯罪人将自己的共同犯罪意思不明确地表现在客观外部，他人根据 习惯或者经验可以推定某人己产生共同犯罪的意思。暗示往往以肢体语言来表示，如 点头示意、赞许、同意的神态、积极地配合犯罪等。如甲、乙、丙三人在发现丁有盗 窃行为后共谋对丁实施敲诈勒索，三人赶至丁住处，以告发丁的盗窃行为相要胁，勒 索丁一万元，丁拒绝交钱，并表示甲、乙、丙三人愿意去告发就去告发，他无所谓。 在这一过程中甲发现丁的钱包内有钱，便上前去抢，丁极力闪躲，甲便给乙、丙使眼 色后上前打丁，乙随即上前摁住丁，丙将丁钱包抢过来，后三人随即逃离现场，并将 丁钱包内的三千元均分。本案中，各共犯人作案前的共同意思联络是敲诈勒索犯罪， 而实际发生的是抢劫犯罪。虽然甲、乙、丙三入辩称只是想去敲诈勒索，但他们在实 施抢劫敲诈勒索行为过程中却对实施抢劫通过暗示而形成了共同故意，而且在发现其 他行为人实施抢劫行为时，还各自实施了一定的行为，确保了抢劫行为的最终完成， 事后也分得了赃款，因此笔者认为，甲、乙、丙三人的行为是基于暗示这种共同故意 的意思联络而形成的抢劫( 共同故意) 犯罪。 ( 三) 默许 随着社会的不断发展，共同犯罪中的故意形式越来越复杂，笔者认为默许应当是 共同意思联络的一种形式，但同时默许是否一定构成共同故意中的意思联络，也应当 具体问题具体分析。对于组织犯、教唆犯对其他共同行为人行为的默许，只要查明未 超其故意范围，组织者与教唆者即应与实行犯构成共同犯罪。对于共同实行犯而言， 如果行为前事先明确约定了故意范围，但在实施行为的过程中，一方行为人偏离或超 越了原故意范围，实施了过限行为，这时，如果另一方行为时在场，能阻止却不加阻 止，也没有口头表示反对，应当视为默许地同意了此过限行为。如甲因与丙有纠纷遂 叫上乙去找丙理论，出发前甲携带了一把砍刀，乙见后未提出异议。= 人赶至丙家， 6 山东大学硕士学位论文 见到丙后，甲便与丙理论，因丙言辞激烈，甲便拿出砍刀，上前欲砍丙，丙极力闪躲 并高声喊叫，乙见状便上前捂住丙嘴喝道：“不要叫 ，甲亦上前持刀猛砍丙头部致丙 死亡，乙见状即喊“快走 ，后二人逃离现场。本案中，甲之行为构成故意杀人罪应 无异议，但对乙之行为如何认定则存在分歧。从本案看，由于二人事前共谋内容是去 找丙理论，而乙在甲行凶过程中并未直接实施杀人行为，有人以此认为乙不具有杀人 的共同故意而不构成犯罪。而实际上，甲临出发前携带凶器的行为，暗示着作案时会 使用凶器或是用于威胁或是用于暴力，乙见到这一暗示后，应当认识到会使用凶器这 一新的故意内容而对此既未提出不能使用凶器的意见，亦未提出退出，在甲持刀实施 暴力行为过程中乙亦未阻止，而是采取了默许这种形式，肯定了对其他共犯人的犯罪 行为，乙之行为应构成( 共同) 故意杀人罪。 四共同犯罪意思联络的地位及作用 目前，各国刑法理论普遍重视共同犯罪人之间的意思联络。日本刑法学者牧野英 一认为：“共同犯罪的主观要件是意思联络。由于甲的意思和乙的意思互相联络，其两 者的行为，才产生法律上统一观察的结果。”前苏联刑法学者特拉依宁也强调：“不要 求各共犯之间有一定的主观联系，就必然把刑事责任建立在几个人的不同的行为客观 巧合的基础上，也就是说必然会导致所发生的结果的客观归罪。 圆学术界目前对于意 思联络在共同犯罪主观方面的作用的认识有所不同。客观主义刑法理论的犯罪共同说， 把共同犯罪解释为数人共同实施特定的犯罪，认为只有在同一构成要件范围内才能成 立共同犯罪，它要求共犯的主观故意必须是同一构成要件内的故意，由此，共犯者之 间的意思联络就成为形成共同故意的前提和基础。所以，没有意思联络，就没有共同故 意，也就没有共同犯罪。因此，意思联络是犯罪共同说的理论基石。主观主义的行为共 同说，把共同犯罪解释为复数的人通过共同的行为来实现各自犯意，共同表现主观恶 性的过程。该理论并不考虑犯罪构成的同一性，也不要求共犯有共同的犯罪故意。所 以，在该理论看来，意思联络并不是共同犯罪的前提和条件。我国刑法学界所坚持的是 主客观相统一的共同犯罪理论，认为“共同犯罪是共同犯罪故意与共同犯罪行为的统 一。 固。因此，只有共同犯罪人之间具有意思联络，并且形成共同犯罪故意，才能认定 他们之间成立共同犯罪。 笔者认为，意思联络在共同犯罪中起着重要的作用。共同犯罪人之间的主观联系 。( 闩) 牧野英一著： 刑法研究。有斐阁1 9 2 8 年版，第2 4 页。 9 ( 前苏联) 特拉依宁著：犯锥构成的一般学说中国人民人学 i | 版社1 9 5 8 版，第2 3 3 页。 西陈兴良著：共1 1 犯罪论中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第6 9 页。 7 山东大学硕士学位论文 是通过个人之间的意思联络进行的，意思联络是一种积极的心理态度，反映着行为人 的主观愿望，表明共同犯罪人谋求共同行动的主动性和倾向性。意思联络就是共同犯 罪人之间通过明示或默示的方式表明愿意共同实施危害社会行为的心理倾向。正是通 过意思联络，数个行为人的犯罪故意才能同化为一体，不仅产生共同的认识，而且形 成共同的意志，共同指向一个危害目的。 意思联络在共同故意中所起的作用表现为以下几点： 第一，意思联络是共同故意产生的途径。意思联络实际是数个行为人的犯罪故意 相互联系的中介与桥梁。每个行为入若想与他人共同进行犯罪，必须采取一定的方式 表达自己的愿望，另一方行为人也应有所表示，表明自己是否同意与对方合作。如果 行为人的主观心理不表现出来，不能被他人知道，就不可能形成共同故意。意思联络 表达的方式是多种多样的，如书信、电报、电话、语言、文字、眼神、行动等，共同 犯罪人之间可以直接联络，也可以通过第三人进行联络，只要共同犯罪人之间感受到 对方传递的愿意一起进行犯罪的信息，就表明共同犯罪人之间已有意思联络，形成共 同犯罪的意志。如果没有意思联络，不仅行为人之间不知某人是否具有共同犯罪的意 思，在司法实践操作中也无法衡量某人是个人的犯罪故意还是共同故意。 第二，意思联络是共同故意形成的标志。意思联络是共同故意的外在形式。只要 共同犯罪人之间通过彼此的意思表示，相互决意共同实施危害社会的行为，就表明共 同故意已经形成。没有意思联络，根本不可能产生共同故意。如果一方行为人有意思 联络，另一方行为人没有意思联络，即对某人的共同犯罪的意思表示没有任何反应， 那么，也不会产生共同故意。 第三，意思联络是维系共同故意的纽带。二人以上是共同犯罪量的特征：共同性 是共同犯罪质的特征。共同性的涵义之一，是指数个行为人的犯罪故意的一致性。在 共同犯罪人之间，只有通过意思联络才能把每个人的犯罪认识和犯罪意志连为一体。 例如二人准备共同抢劫，总要有所表示才能形成共同的盗窃故意。如果行为人之间缺 乏意思联络，数个人的主观心理和客观行为不可能形成一个有机联系的整体。 8 山东大学硕士学位论文 第二章共同犯罪意思联络的比较考察 共同犯罪意思联络属于共同犯罪故意的范畴，共同犯罪意思联络的概念系在法律 发展过程中系从犯罪故意中一步步发展、剥离而来，这无论从我国古代犯罪故意的解 释演变过程还是从国外大陆法系及英美法系的学说理论中均可见一斑。 一中国古代关于意思联络的规定 我国古代对于故意的解释是“故，使为之也。 所谓“使为之一，即身不为而使人 为之，使人为之必出于有意，故意之义由此而生。在古语中，“故 即为故意，因此 很少连言“故意 。在法律中，“故意 一词更是从未出现过。最早从法律意义上解释 “故 的含义是晋代张裴的注律表：“其知而犯之谓之故 。这实际是对故意犯罪 所下的定义。知，就是知道、明知，“知而犯之即行为人已经认识到、预见到行为 的违法性、危害性，却仍然去实施这种行为。故意犯罪在古代刑法中的表现形式除“故 以外，还有“谋 。晋代张裴对“谋 的解释是：“二人对议谓之谋 。即“谋是指 二人以上共同商议犯罪。唐律名例亦规定：“称谋者，二人以上。 但在此 基础上又规定：“谋状彰明，虽一人同二人之法 。 我国古代历史上对于共同犯罪中的意思联络的考察记载最早的是秦律。秦律法 律答问记载：“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎鲸。 所谓“谋遣” 指主谋指使，甲为主谋指使者，即首犯。所谓“往盗 ，指乙按主谋指使者的意图去 盗窃，则乙为从犯。二者在共同犯罪中的实际作用明显不同、甲虽未参与实行行为， 但仍需处罚。由此可见，秦律以事先是否有通谋作为共同犯罪成立的要件之一，强调 共同犯罪的成立不仅应具有共同犯罪行为，还要有共同的犯罪意图及意思联络，从而 首先提出了共同犯罪意思联络的雏形。后来的汉律从刑法上对共同犯罪者的地位和责 任进行划分，把共同犯罪者分为“首恶 、“造意 、“非本造意 及随从等几类，并特 别注重追究共同犯罪中“首恶犯的刑事责任，在一般的共同犯罪中，采取区分首从 的处罚原则，严惩“首恶”与“造意犯 。西汉时，主父堰为齐王相时，因劝协齐王 自杀，被论罪。审理认定：“堰本首恶，非诛堰无以谢天下，乃遂族堰”。自晋代开始， 随着律学的发达，从法理上对于共同犯罪中的意思联络进行了进一步的研究。晋书， 刑法志引张斐律解：“倡首先言谓之造意，二人对议谓之谋，制众建计 谓之率，不和谓之强 指出了共同犯罪的特点：两人以上的通谋( 对议) ， 9 山东大学硕士学位论文 主犯的形式( 倡首先言) 、“制众建计 ，以及受威力强制实施犯罪的胁从犯( “不和 而“强 ) 。各共同犯罪人则根据其在共同犯罪中的地位和作用，被区分为“倡首先言 的“造意犯 ，“制众建计 的“率 ，及二人对议的“谋 ，还有“实不知情”的胁从 犯。这种法理上的划分，明确了犯罪主观故意在共同犯罪中的作用与地位，有助于认 识共同犯罪的特点，正确区别共同犯罪者所应承担的刑事责任。唐律疏议中明确 提出共同犯罪的概念：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。”规定共同犯罪为 二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从。 由上可见，中国古代刑法史上对共同犯罪中的主观方面己有了一些具体规定，但 还未形成系统的一般性的原则规定。 二共同犯罪意思联络的域外考察 ( 一) 大陆法系关于共同犯罪意思联络的理论学说 西方国家刑法理论中，最早提出主观罪过形式学说的是十八世纪中叶资本主义上 升时期反映资产阶级刑法思想与刑事政策的刑事古典学派，其提出了：除非行为人对 其行为负有道义责任，否则犯罪就不存在这一“责任主义 原则，“责任主义 是古 典学派所倡导的，用以攻击中世纪的结果责任与团体责任的锐利武器，其基本含义有 二：一是“无责任便无刑事处罚 ，这是责任主义最早也是最主要的含义。它所提到的 责任，主要是以故意或过失为基础的主观责任，也就是说行为时如没有主观罪过就不 能构成犯罪。它强调犯罪人的主观罪过是刑罚的必要前提，假如行为人不具有故意或 过失等主观罪过心理，便不能令其承担任何刑事责任。刑事古典学派的代表人物贝卡 利亚在论犯罪与刑罚一书中论述到：“应该区别对待故意、严重过失、轻微过失 与完全无辜这四种情况。这标志着犯罪人的主观恶性已被纳入古典学派者的理论视 野。刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈在此基础上提出了对于某一行为，在具备 符合构成要件该当性、违法性等客观因素的同时，还必须具备有责性这一主观要素， 才能认定为犯罪。目前大陆法系国家刑法理论的通说认为，犯罪的成立条件是构成要 件符合性、违法性与有责性，有责性也称为责任( 即刑事责任) ，而责任的内容包括辨 认能力、控制能力与罪过。主观责任的重要意义，在于把人当作自由自决的主体，而 不是机械被动的客体，如果一个人对于自己行为的社会危害，主观上没有责任，也就 不能将其行为作为犯罪加以谴责与惩罚。这种理论虽是对单独犯罪而言，但它应同样 适用于共同犯罪中，即构成犯罪的共同犯罪人必须具有罪过形式。 对于共同犯罪中的意思联络，大陆法系刑法理论中有两种共同犯罪成立理论涉及 1 0 山东大学硕士学位论文 到这一点。 1 、行为共同说 行为共同说认为，凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的，皆系共同犯罪。行为 共同说认为共同犯罪是共同表现恶性的关系。所以，共同犯罪不仅限于一个犯罪事实， 凡在共同行为人之共同目的范围内都可成立。因此，在不同的犯罪故意内均可成立共 同犯罪。按照这种观点，二人以上主观上均为过失；或有的是过失，有的是故意；或 主观上没有联系的同时犯都可以构成共犯。根据行为共同说，没有共同故意同样能构 成共同犯罪，这种学说否认了意思联络在共同犯罪中的作用。 2 、犯罪共同说 犯罪共同说又可分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说认为， 共同犯罪为数人共同实施特定的犯罪，只有在同一构成要件范围内才能成立共同犯 罪，这就要求共犯的主观故意必须是同一构成要件内的故意。部分犯罪共同说认为， 成立共同犯罪无须二人以上行为人共同实施的犯罪在罪名上完全相同。二人以上行为 人实施的犯罪在罪名上完全相同时可以成立共同犯罪，而二人以上行为人虽然共同实 施了不同的犯罪，但当这些不同犯罪之间具有重合性质时，则在重合的限度内成立共 同犯罪，即共同的重合故意也能在重合范围内成立共同犯罪。 笔者认为，部分犯罪共同说相比而言比较合理。行为共同说认为，只要各共同犯 罪人的犯罪行为具有“共同性 即可成立共同犯罪，这就否认了共同犯罪中各共同犯 罪人须具有在主观上的“共同的犯罪故意 这一特征，扩大了共同犯罪的范围。而完 全犯罪共同说则把共同犯罪限定在二人以上共同实施的犯罪在罪名上完全相同，又缩 小了共同犯罪的范围。实践中，共同犯罪的情况非常复杂，如果仅将共同犯罪限定在 二人以上共同实施的犯罪在罪名上完全相同，则会造成放纵犯罪，不利于对共同犯罪 的防治。部分犯罪共同说，则不仅肯定了各共同犯罪人在主观上共同的犯罪故意，同 时又肯定了在共同犯罪中，各共同犯罪人共同实施了不同的犯罪，但当这些犯罪之间 具有重合性质时，则在重合限度内仍成立共同犯罪，这不仅解决了司法实践操作的问 题，同时也符合我国刑法中的主客观相统一原则理论。 ( 二) 英美法系关于意思联络的规定 从英美法系的刑法规定来看，其一般规定为，在共同犯罪的主观方面，各共同犯 罪人必须具有共同犯罪的故意，在共同犯罪中，每个犯罪者必须知道即将发生的基本 犯罪事实，但不一定要知道全部事实。在将某人定为共犯时，必须证明他知道所实施 山东人学硕t ：学位论文 的是哪一犯罪，而不要求证明他知道在具体的时间、地点所犯的具体罪行，这就是英 美法系刑法中所指的关于对犯罪特征的理解程度。对主犯犯罪特征的理解并不要求从 犯知道主犯犯罪的详细情况。如一个提供了撬保险柜工具的人，只要他知道该工具将 被用于盗窃，就构成共犯。如果某人处于对主犯的意图模糊之中或只是怀疑主犯计划 去犯罪，则不能负法律责任。由此可见，英美法系对共同犯罪中的意思联络的理解为： 各共同犯罪人对于共同犯罪须有意思联络，但只要有概括韵意思联络即可。 1 2 山东大学硕士学位论文 第三章共同犯罪意思联络的成立要件 笔者认为，共同犯罪的意思联络须有以下成立要件： 一共同犯罪意思联络犯意范围必须明确。 共同犯罪意思联络犯意范围是共同犯罪意思联络成立的一个非常重要的因素。共 同犯罪意思联络首先要有明确的犯意范围。所谓犯意范围的明确并不要求必须具体到 共同犯罪行为的每一个细节，只须具有概括的犯意即可，但这种概括的犯意要求必须 具有明确指向的犯罪目的。例如：甲与乙有仇，遂找到丙、丁二人，让他们俩和甲一 起去打乙，丙、丁二人同意，于是甲、丙、丁三人找到乙并对乙进行殴打，甲用拳打， 丙用脚踢，丁用随身携带的木棍打，致使乙重伤。在此案中，甲、丙、丁三人发起的 犯意并未具体到用什么方式打，但三人的犯意范围是明确的，那就是去打乙，而三人 具体用什么方式打均未超出三人的犯意范围之内，因此均构成故意伤害罪。如在本案 中三人将乙打倒在地后，丙又持刀刺乙心脏致乙死亡，则丙之行为已超出三人明确的 犯意范围，应由丙独立承担故意杀人的刑事责任。 二共同犯罪意思联络应具有明确的犯罪目的和犯罪动机。 共同犯罪意思联络是共同犯罪人以明示、暗示或默许的方法，形成共同故意的主 观沟通和思想联系，表明愿意共同实施犯罪的行为。这一涵义本身即要求共同犯罪意 思联络应具有明确的犯罪目的和犯罪动机。 共同犯罪目的是指犯罪人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的 结果的心理态度，如杀人犯在实施杀人的行为时就是以非法剥夺他人的生命为目的。 根据我国刑法理论通说犯罪目的一般只存在于直接故意犯罪过程中，间接故意和过失 犯罪不存在犯罪目的。由此可见，共同犯罪行为人对某种危害结果所持的希望追求的 心理实际上就是共同犯罪目的内容。共同犯罪的目的必然在共同犯罪意思联络上有所 体现。围绕同一犯罪目的在犯罪手段、方式、时间、地点、作案工具、作案范围等形 式统一的认识达到共同犯罪目的实现。一般来讲，共同行为人某种共同犯罪目的确立， 决不可能出自无缘无故，而始终是以一定的共同犯罪动机作为指引的。例如：对直接 故意杀人罪而言，非法剥夺他人生命是其犯罪目的而促使行为人确定这种犯罪目的起 因则可能是贪财、仇恨、报复或者极端的妒嫉心理等。因此，我们不能弄清共同犯罪 动机就不能真正地了解共同犯罪人为何追求某种共同的犯罪目的，更不可能准确理解 山东人学硕士学位论文 把握共同犯罪人意思联络。 共同犯罪动机是指刺激共同犯罪人实施共同犯罪行为以达到共同犯罪目的的内 在冲动或内心起因。有学者认为，不良刺激主要来自三个方面的影响：第一，来自入 的不良刺激。人的某些不正确的或不恰当的言谈、表情或举动，刺激了具有某种个体 特质的入，便会促使犯罪的发生。例如：女性的轻浮往往使自己遭至脊流氓习气的人 的侵袭、侮辱。第二，来自物的刺激。例如：时无人看管的财物、独自携带的巨款， 一旦刺激了利欲熏心惟财是命的人，这些便会寻找窃取甚至圈财害命的机会实施犯 罪。第三，来自社会的不良刺激。社会秩序的局部混乱，社会出现的某种事件、状态， 也会刺激具有某种个体特质的入，强化其犯罪意识或促使其萌发犯罪意念。例如：公 共场所突然出现的混乱状态，往往会强化具有反社会心理的人的犯罪意识，使其趁乱 作乱，制造事端。 共同犯罪目的与共同犯罪动机既密切联系又相互区别。二者密切联系表现在；第 一，二者都是犯罪入实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了犯罪入的主观恶 性及其行为的社会危害性。第二，共同犯罪目的以共同犯罪动机为前提和基础，它来 源于共同犯罪动机是共同犯罪动机的延伸和发展，而共同犯罪动机对共同犯罪舀的形 成又具有促进作用，共同犯罪目的是共同犯罪动机进一步发展的结果。第三，二者有 时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的，如出予贪财图利的动 机所实施的以非法占有为髓的的财产罪即是如此。 共同犯罪目的与共同犯罪动机越有联系，但也有一定区别，其区别如下。第一， 二者形成的时间先后不同。共同犯罪动机是促使犯罪人实施共同犯罪行为，以达到共 同犯罪目的的内心冲动或者内心起因，它产生共犯罪目的之前而共同犯罪的目的是共 同犯罪人通过实施某种共同犯罪行为所希望达到的结果，它形成于共同犯罪动机之 后。第二，同一种共同犯罪的目的相同而共同犯罪动机则有可能不同。第三，种共 同犯罪动机可以导致几种不同的共同犯罪目的。第四，共同犯罪动机与共同犯罪目的 在某些情况下反映的需要并不一致。第五，共同犯罪目的与共同犯罪动机在定罪量刑 中的作用不同。一般来讲，共同犯罪目的作用偏重予影响定量，共同犯罪动机的作用 偏重于量刑。 三共同犯罪意思联络须与犯罪事实( 包括行为或结果) 有因果关系 行为共同说( 事实共同说) 认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法 国张智辉著；瓷器学，鹾瑙入氏浓版社1 9 8 9 年敝，第2 1 0 - - 2 1 2 炙。 1 4 山东大学硕t 学位论文 律行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也 成立共同正犯。换言之，在“行为”面部要求实施特定的犯罪，只要前构成要件的、 前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求共犯人必 须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的、前法律行为具有意思联 络就可以成立共同犯罪。牧野英一指出：“将犯罪理解为恶性的表现时，就不能认为 共犯是数人共同实施一个犯罪；从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的 行为而遂行其罪才是妥当的。 圆 共同犯罪行为方式既可能是共同实施犯罪行为，也可能是同一犯罪不同行为的分 担：有的引起他人犯意，有的帮助他人犯罪，有的直接实施犯罪。尽管他们行为方式 不同，但都是指向同一特定犯罪并且互相联系，互相配合，因而仍然是共同的犯罪行 为。 共同实施的犯罪是结果犯时，必须是每一共同犯罪人的行为都与犯罪结果之间存 在着因果关系。确定共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，固然要以刑法中 的因果关系的一般原理作指导，但是共同犯罪中的因果关系毕竟还有其特殊