（刑法学专业论文）论故意伤害罪的未遂.pdf

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- ) 重伤故意及其未遂形态1 4 1 重伤故意导致轻伤以下结果。1 4 2 重伤故意导致轻伤结果1 8 3 重伤故意致人他人死亡1 9 4 重伤故意以特别残忍手段致人重伤导致残疾2 l ( 三) 特殊形态故意伤害中的未遂2 3 1 雇凶伤害的未遂2 4 2 教唆他人自伤的未遂2 6 三伤害罪中的故意与未遂的关系2 9 ( 一) 故意的本质及故意伤害中故意的认定2 9 ( - - ) 不确定的故意与未遂3 l 结语3 4 参考文献3 5 攻读学位期间公开发表的论文：3 7 致谢3 8 论故意伤害罪的朱遂引言 引言 故意伤害罪这一罪名在刑法中承担着特殊的作用，它涵盖了刑法中主要的伤害类 行为，这就使得这一罪名的跨越度较大，从轻伤行为到重伤致死，都需要由这一法条 来规制，然而由于司法实践从节约成本的角度考虑问题；刑法规定含糊但刑法解释没 有发挥作用以及理论中对故意的认识存在偏差，在司法中存在以结果定罪的行为，这 种认定方法也在方舟子被袭一案中得到暴露，并引起学界深思。结果主义的做法误读 了刑法对行为规制的基本要义，也违反了主客观相一致的基本原则，因此我们有必要 在行为人行为的基础之上，重新研究和建立故意伤害罪中行为人的主观构架，以便于 定罪中区分行为的不同恶性并正确定罪量刑。 一从方舟子被袭案看结果主义论故意伤害椎的未遂 一从方舟子被袭案看结果主义 一起方舟子被袭案的审判结果引起了不少争议，在犯罪嫌疑人承认以及有充分证 据证明存在伤害故意的情形下为何认定为寻衅滋事罪，牵扯出故意伤害罪在理论和实 践中的结果主义问题，故意伤害罪是否存在未遂形态这一问题并无过多争议，在遭遇 “欲达而不能 的情形时容易得出故意伤害罪未遂的结论，问题在于故意伤害罪本身 存在多种情形，普遍被认可的未遂形态的仅仅存在于重伤故意但未达成任何伤害结果 的情形中，而在其它情形下存在更多争议。结果主义的后果就是导致罪名的认定中往 往忽视行为人主观的恶性，仅仅从造成的损害结果倒推主观故意，甚至滥用概括的故 意这一概念来混淆相似罪名之间的区别，抹灭故意伤害罪未遂形态的存在空间，这种 做法实属破坏主客观相统一的实质标准。 ( 一) 方舟子案引发的话题 2 0 1 0 年8 月2 9 同发生于北京的方舟子遇袭案由北京公安局2 1 同晚问宣布，科 普作家方舟子被打案告破。警方介绍，涉嫌制造此案的肖传国是华中某大学医学院泌 尿外科主任，因肖传国认为方舟子和财经杂志编辑方玄昌的学术“打假”行为导 致其未能入选中国科学院院士，便指使他人报复两人。1 花1 0 力元雇佣被告人戴建湘 等人对此二人进行伤害。在戴建湘的组织下，被告人许立春、龙光兴持铁管、铁锤、 喷射防卫器等先后对方玄昌河方是民( 方舟子原名) 进行殴打，并导致二人轻微伤害 的结果( 当前的法医鉴定结果) 。2 2 0 1 0 年1 0 月1 0 同，上午9 点在北京市石景山 区人民法院丌庭审理。下午4 点半左右，法院进行了一审宣判。法院认定，5 名被告人寻衅滋事罪名成立，肖传国、戴建湘均被判处拘役5 个半月，其余3 名被告人则分别判处4 个月至一个半月不等拘役。3 经过上诉后，4 同上午方舟 子等遇袭案在北京市第一中级人民法院终审宣判。该院维持了审法院对肖传国等5 名被告人犯寻衅滋事罪的判决结果。其中，肖传国被判处拘役5 个半月。4 1 订度雨科：h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 4 3 7 8 9 5 7 h i m 2 i i ，占祥、敦宁：故意伤害锥的停止形态o j 处罚范1 1 爿以肖传罔雇凶伤害：集为切入点的思蛩。载泫治川究 2 0 1 1 年第l 期，第3 9 畎。 3 订度订科：h t t p ：b a i k e b a i d u t o m v i e w 4 3 7 8 9 5 7 h t m 4 李松、是沽：方舟i j 二遇袭：椠_ 二审维持j 味判双疗均对判决，1 i 满。 h ! ! p ；碰堂堂盟：! g a l 鱼q i ! 弘q 监! ：! 幽g a ! g s 型q ! ! ! n 垡2 q ! q ：! ! 丛! 生q n ! 堕! 2 3 垒1 3 q q ：b ! ! ! ! ! n q 鱼三211 三2 2 0 1 0 ；i ：1 1 jj4 l 。 论故意伤害耀的朱遂一从方舟了被袭案看结果主义 该案并未随着法院的一纸判决落下帷幕，而是在各界引起了强烈的反响，法学界 对本案的定性有着较多的质疑。例如北京师范大学的李山河认为肖传国等人主观上具 有明显的伤害意图，这一点肖传国等被告人在庭审等场合都直言不讳地予以承认，从 行为上而言，行凶者买凶伤人，具体实施者手持凶器，打击人身，属于典型的故意伤 害他人身体的行为。5 司法实践中对于故意伤害罪与寻衅滋事罪之间的难以区分事实 上并不完全是因为两者之间在客观表现上存在诸多相似之处，而是在判定伤害案件性 质之时坚持的是以结果定性的习惯。这不仅仅是因为法律条文本身就有以结果定罪量 刑的倾向，更重要的是因为在理论的研究当中，结合实践中对主观意图的难以掌握而 采取的一种相对容易的认定方式。如果在对伤害罪的认定当中以造成的结果推定行为 的主观意图，造成轻伤结果就以故意轻伤害定罪量刑，造成重伤害结果就以故意重伤 害定罪量刑，未造成伤害就不认定为故意伤害罪，如果情况比较严重仅仅是因为未达 到轻伤以上结果就以轻于故意伤害罪的伤害罪，即寻衅滋事罪定罪量刑，无疑是存在 问题的。 ( 二) 结果主义的弊端 结果主义，即唯结果论在司法实践的领域中存在空间一方面是刑法观念的旧思想 的残余，但更重要的是其在司法实践中存在一定的优势。唯结果论的优点在于能够简 化刑事案件性质的认定，减少了司法实践中的大量取证方面的工作。因为对行为人主 观意图的认定，是需要结合各方面的因素加以排除和认定，并且在对行为性质的认定 过程当中还有可能因为行为的未完成而存在未完成形态的认定，这就更为复杂。为了 躲避司法实践中的诸多困难，结果论就成为了司法实践中的指导思想，也因此造成了 更严重的后果。 首先，毋庸置疑，唯结果论违背的是刑法的基本精神，以结果论罪违背了刑法对 行为的规则原则，这种结果主义的认定方式事实上忽略了行为人在伤害案件中所体现 出来的主观恶性严重程度存在差异。犯罪构成是一个具有完整逻辑的结构体，从行为 人的客观行为到主观意图，必须存在因果关系，而结果并不是犯罪构成要件中的中心， 行为才是刑法所规制的中心，以结果推断行为性质的理念无疑是荒谬的。其次，刑法 中规制的行为不仅在于行为的完成时态，对行为的未完成形态也存在制约，如果采取 5 李山河：方舟予和方幺i 口f 遇袭察定椎问题的法理和情理，栽中网榆察官2 0 1 0 年旃1 0 明，第2 9 贝。 3 一从方舟予铍袭案看结果生义论故意伤害雅的朱遂 结果主义的做法，就等于排除了未完成形态犯罪存在的空间。因此，实践中采用结果 主义的做法，确实有多不是之处，不应当继续下去，而是应当颦持主客观相一致的原 则，在完成形态的基础之上研究未遂形态的具体情形。由于案件具体材料未能完全公 开，我们很难去判断在本案中的具体细节，但是从已有的材料来看，该案很明显指向 的问题是在于故意伤害罪是否存在未遂形态，这一问题的解决能够给司法实践甚至理 论中的以故意难以判断为由而贯彻结果主义理念这一做法进行重新的审视和判断。 4 论故意伤害罪的朱遂 - 二 故意伤害罪的基奉结构及j e 未遂 二 故意伤害罪的基本结构及其未遂 我国刑法第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残 忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 刑法关于故意伤害罪的规定虽然字数不多，却包含了多种犯罪情形。在司法理念 中我们一直将故意伤害罪中的故意定义为概括的故意，因此无论是轻伤的后果还是重 伤的后果都应该在故意伤害的主观内容之中，例如有观点认为，在通常情况下，行为 人对于自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害，事先不一定有明确认识。因 此，如果实际造成轻伤结果的，就按轻伤害处理；如果实际造成重伤结果的，就按重 伤害处理。这并不违反主客观相统一的原则，因为无论是造成重伤还是轻伤，都包括 在行为人的主观犯意之内。6 因此有人认为根据故意伤害罪中所造成的后果判断具有 何种伤害的故意，以此引申出故意伤害罪以结果论断的标准，由此甚至否认故意伤害 罪存在未遂的情形，这也是为什么肖传国等人被认定为寻衅滋事罪的原因所在。而这 种论断事实上也在一定程度上受到了质疑，有人认为：寻衅滋事等罪名是从流氓罪中 分离出来的，其犯罪基本特征也就应该是出于藐视社会、寻求精神刺激等动机而实施 随意殴打他人等行为。如果行为不具有这样的特征，就不能认定为寻衅滋事罪。想打 人了，碰到谁算谁，因而打谁，打到什么程度，都是不确定的。专找方舟子、方玄昌 下手，甚至不惜几天蹲守，哪有半点“随意”可言? 定寻衅滋事罪显然是牵强的。7 寻 衅滋事罪与故意伤害罪之间的区别并不是模糊到难以掌握，而此处定性为寻衅滋事罪 与寻衅滋事本身的行为表现之间的关联并不是最重要的，之所以以结果论行为是因为 在实践中难以把握行为人的主观心态。在实践中则曲解概括的故意这一含义，否定故 意伤害罪存在未遂形态，以结果定罪。事实上，越来越多的人认识到故意伤害罪巾确 实存在未遂形态，只是对故意伤害罪中的具体情形是否存在未遂形态持不同意见，这 就要将故意伤害罪的具体形态加以解构和分析，以判断不同情形下的故意伤害罪是否 具有未遂形态的可能性。笔者认为，故意伤害罪的结构应当以其主观心态为标准，划 6 张l i j j 楷兽：刑法学( 第1 j q 版) ，北京：法 辛版 i ：，2 0 1 1 年版销7 6 6 蜒。 7 李d j i , , l ：方府了和方幺i 廿趟袭集定椎问题的法堙和情理，中周揄察宵2 0 1 0 年第1 0 习，第3 0 ； ：。 5 二故意伤害罪的挂本结构及j e 未遂 论故意伤害罐的未遂 定为轻伤故意和重伤故意两个部分，采用主观标准的原因在于：第一，虽然一般情况 下一个条文中只存在一个基本形态，但是刑法并未禁止一个条文中存在数种形态；第 二，在已有的研究中存在该种模式，这样就使得问题处于同一平台；第三，主观标准 在此处认定为由客观事实所推导出来的法律事实层面上的主观方面，具有可操作性； 第四，我国刑法中不存在暴行罪等相关规定，这就对故意伤害罪所要涵盖的行为提出 了更宽广的要求，这样分类就使得条文中所指向的犯罪行为具有条理性，并且可以涵 盖所有犯罪意义上的伤害行为。 ( 一) 轻伤故意及其未遂形态 1 轻伤故意导致轻伤以下结果 故意伤害罪的形态首先表现为轻伤故意及其是否存在未遂形态的问题，即在轻伤 故意的情况下如果没有发生伤害结果时是否存在未遂形态。有人认为，轻伤故意不存 在未遂形态，一种理由是：刑法之调整具有相当严重程度而又不能通过其他法律所规 制的行为，相反，对于那些虽然具有一定社会危害性但可以由其他法律来调整并不会 造成不利后果的，刑法就不应当对其进行评价。8 并由此认为“出于轻伤故意但未致 人伤害的，属于性质一般而不具有严重情节的情况，应当归类于刑法第1 3 条的但书 “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”之列。9 也有人在此基础上分析，认为 行为人基于轻伤意图实施伤害行为未遂，但因为故意轻伤未遂危害不大不是犯罪行 为，自然不存在犯罪未遂的问题。1 0 或者认为故意伤害罪的故意，并不要求行为人对 伤害的程度事先有明确的认识。因此，在司法实践中，对于行为人造成轻伤结果的， 就按轻伤害处理；对于造成重伤害结果的，就按重伤害处理。甚至有人对此认为， 轻伤故意虽然存在未遂的情形，但是没有研究的价值，其认为刑法总则对犯罪未遂作 出了原则规定，这种规定的立法形式是授权性的，由司法部门和审判人员根据该种犯 罪的性质和严重程度来决定是否处罚期未遂，而不是对儿有可能存在未遂情况的行为 都必须一律处罚。1 2 对于这两种基本观点，一则是山于实践中难以认定行为人在实施 伤害行为时故意所包涵的内容，无法肯定行为人是以重伤还是轻伤作为追求目的，虽 8 汀红飞：故意伤害椎茬十争义问题探讨，裁浙江万啦学院学报2 0 0 6 年编4 朗，笫7 5 - 7 6 贝。 9 汀红飞：故意伤害锥荭十争i 迂问题探讨，载浙江万啦学院! 学撤2 0 0 6 年籀4 期，第7 5 - 7 6 贝。 1 0 参l 见丁强、丁猛并：侵j 也公民人身权利、民1 i 迁刊j 也潜。北京： r 版 1 2 0 0 5 匀i 版，第9 1 - 9 2 贝。 i i 肖i j 产并：传弛公k 人口仪利1 e 北京：中j d 人i 乇公友人。，- i i i 收 l ：，1 9 9 84 ：版，第8 4 吹。 1 2 徐逸仁：论放心f j j ：善矩的【! ! l 遂j 未述。找；上! 什沦1 9 9 2 年镳6 灼。4 6 - 4 7 吠。 6 论故意伤害罪的朱遂 二 故意伤害椎的攮奉结构及j e 朱遂 然实践中确实也存在不明确的目的，但是在可以辨明的情况下理应辨明，无法辨明的 情形则应当根据疑罪从轻的原则判断；二则是为综合案情的判断问题。正如赵秉志教 授所指出，这两点一是证据方面的问题，一是综合全部案情对罪与非罪的判定，它们 并没有否定该款伤害罪成立犯罪未遂的可能。”那么显然，从理论和实践上来说， 都没有否定轻伤故意有未遂形态的理论基础和现实可能性，因此，故意伤害罪中的轻 伤故意是否具有未遂形态具有相当值得讨论的空间。 一方面，如果由于证据方面存在一定的困难就对理论本身进行否定，明显是在逃 避轻伤未遂的问题，我们没有道理让刑法承担刑事证据方面的不完善所造成的后果， 更重要的是，主观方面具体内容的难以认定并不是一个有说服力的理由，如果因为难 以认定行为人主观上是轻伤故意还是寻衅滋事的故意抑或是有重伤的故意就不进行 认定，而滥用概括的故意这一概念，那么在同样可以用概括的故意认定重伤和杀人都 属于行为人主观的内容，于是故意重伤和故意伤人之间也没有严明的界限，本文并不 否认概括的故意在某些情况下是存在的，且较多地表现在对轻伤后果的直接故意和对 重伤后果的间接故意，但是，如果不对具体情形进行具体分析，模糊掉轻伤故意和重 伤故意之间的界限，以概括的故意作为以结果定罪的借口，这显然是不恰当的，以结 果定罪显然也是违背刑法的基本精神的；另一方面就是涉及对刑法第十三条但书的理 解，我国刑法第十三条中“但情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的规定在理解上 存在一定的模糊之处，当中并没有对认定情节轻微的主体作出具体规定，也没有对情 节轻微规定详细的认定标准，因此有关但书的功能和理解就存在各种不同的见解。有 观点认为，但书的内容与犯罪概念中体现的犯罪特征相矛盾，与罪刑法定原则不完全 一致，可能对立法权造成侵害，也有可能影响严格执法，故此一规定存在诸多问题， 应当做出修改。有人对此回应：但书的内容是符合刑法谦抑性原则的，能够同时满 足刑事违法性和社会危害性的要求，通过刑法分则条文中同时进行定性因素和定量因 素对犯罪概念做出严格的界定是不可能的，只有通过刑法分则中的具体犯罪定量因素 与刑法总则的一般犯罪“但书 的规定才能够完成犯罪构成的概念。”刑法分则中对 罪状存在定性和定量的双重作用，但是更多程度上应当是定量的成分，刑法分则中对 行为的定量分析受到刑法总则的限制，在认定某一行为是甭属于犯罪之时，但书的规 1 3 赵录忠、肖中# 等酱：刑法问题对淡录，北京：北京人学版 l ：2 0 0 7 年版镛3 1 0 氓。 1 4 参吧i i 尚新：关十删法情节址抒轻, ，l 。, 、ir ，。a - t 。0 思考找法学究2 0 0 1 ，牛筘5 期鹕2 0 2 66 1 。 1 5 参见刘树德：论刑法第1 三条”但书”脱定，载。坪东刑事l d 法仆论，2 0 0 4j 三2 姗，第9 2 1 0 5 贝。 7 二 故意伤害锥的桀本结构及】e 朱遂论故虑伤害罪的未遂 定确实存在一定的模糊性。根据刑事诉讼法的规定，每一个接触案件的司法主体，包 括公安机关、检察机关和法院都有可能以该条的规定为由认定行为并非犯罪，存在相 当的不确定性。但这些主体的作用在于将实践中部分没有相当社会危害性的行为排除 在犯罪之外，并且用以判断行为的社会危害性。而事实上，行为的刑事违法性和社会 危害性是认定犯罪行为是否属于犯罪的两个面，两者之间的关系确有微妙之处。按照 刑法的立法本意，只有行为达到一定的社会危害性之时才有可能进入刑法条文中成为 被禁止的行为，也就是我们所认定的行为旦具有刑事违法性则必然具有社会危害 性，从理论上来讲这两点应该是不矛盾的，即是在刑法分则条文中已经做出规定的行 为必然是具有相当社会危害性的行为，但应该注意的是，分则条文中行为的基本犯的 状态应当是具有相当社会危害性并应当被刑法处罚的行为，但是并没有规定行为修正 状态的具体刑罚，这时候我们就只能参照刑法总则中对修f 状态的一般规定进行。可 以想象的是作为修j 下形态的未遂犯在根据总则的规定减轻或者免除处罚之时就有可 能发现行为的社会危害性并未达到需要动用刑法的程度，例如部分故意轻伤害的案件 中并没有导致行为对象受到任何损害之时，就需要综合考虑行为是否已经突破刑法对 于行为规制的临界点，又因为我国刑法没有对需要惩罚的未完成形态的罪名作出明确 的规定，所以未完成形态是否要进行处罚就存在社会危害性是否达到需要刑法处罚的 程度，此时但书的价值就可以得到发挥，通过对案情进行再分析，认为行为因为显著 轻微危害不大而不认为是犯罪。事实上但书的价值也并非不可耿代，如果行为确实如 但书所言显著轻微危害不大，并不一定要对其出罪化处理，因为既然在立法者已经在 立法时对该行为的社会危害性进行过衡量，进入刑法分则条文中的行为就需要为刑法 所禁止和否认，尽管因为行为可能处在未完成状态而没有造成严重的危害结果，但并 不因此就在刑法上回避对其的评价，如果在刑法上能够对该行为予以否定，则可以对 行为人进行有罪判决，但免于刑事处罚。而现在的问题在于我国的社会观念之中对于 刑事认定存在过多畏惧，受到刑法否定的人也在社会中存在诸多困难，为了避免过多 使用刑法，但书的内容的存在也有其合趔! 性。笔者认为，但书的作用在于适应目前的 社会实况，也是刑法发展过程中存在的过渡性规定，在社会观念和刑法实践都发展到 相当程度之时，但书就不应当继续发挥出罪的功能，更多的可能是修改内容成为免除 刑罚处罚的标尺，但存此之前，我们还有赖二卜刑法筇1 3 条的但书内容对不具有严重 社会危害性的未完成行为发挥罪f l ：j j j j r j 巨- ，以保证刑法的谦抑原则发挥作用。 r 论故意伤害罪的朱遂 二故意伤害锥的摹本结构及l 朱遂 对于这一问题赵秉志教授也独到的观点，他认为：在行为为造成伤害的情况下， 如果能够确凿地证明行为人具有轻伤害故意，而且综合全部案情又不属于“情节显著 轻微危害不大的 的，就完全可以认定为第2 3 4 条第1 款故意伤害罪的未遂形态而决 定免予处罚或给予适当的处罚。如果根本否定该款故意伤害罪范围罩未遂形态的存 在，就失去了在必要的特殊情况下把这种故意伤害行为认定为犯罪和处以刑罚的任何 可能，因而是不够妥当的。1 6 事实上，在诸多否定轻伤故意存在未遂形态的观点中都 存在的观点却是故意轻伤未遂情节较轻，没有较大的社会危害性，不值得处罚。我们 必须清楚的是，不值得处罚不代表不存在该种形态，是否存在未遂形态与未遂形态是 否具有相当的社会危害性需要被刑法处罚是两个层面上的概念。尽管出于轻伤故意未 能导致轻伤后果从最后的判断上来看很少以犯罪论处，但是作为故意伤害罪中一种未 遂形态的认定却是有必要的，这不仅仅是为了理论上的完整性，更重要的是避免因为 否认轻伤故意的情况下存在未遂形态而导致对于该种行为在理论上的空缺，最后造成 其它罪名的滥用，方舟子被袭一案就是否认轻伤未遂情形存在的后果，即为在实践中 利用其它罪名例如寻衅滋事罪填补空白提供了空间。尽管轻伤故意无危害后果的 情形在社会中确实危害不大，但是是否作为犯罪处理也应该是具体情况具体分析，而 不能因为大多数认定为无罪就否认未遂情形的存在，也不能因为故意伤害罪的未遂形 态大多数是做非罪处理就否认研究轻伤故意未遂的价值，更加不能认为故意轻伤罪的 未遂在实践中完全没有处罚的意义。在实践中，轻伤故意如果没有导致伤害结果的发 生，但是行为本身已经具有发生轻伤后果的潜在危险性，就极有可能导致双方之间存 在更多不安定因素，甚至诱发成更加严重的伤害案件出现，对于性质较为恶劣的轻伤 未遂案件，也有可能因为各种因素造成对其具有定罪处罚的必要性，否则，就有可能 非但没有起到缓和关系的作用，反而因为矛盾被压制而造成在双方之间积累了更多更 加危险因素。因此对于轻伤未遂的研究不仅是保证理论体系完整性的要素，同时存在 相当的现实意义。 在轻伤故意未遂的认定中还需要加以区分的是故意轻伤害未遂与寻衅滋事罪。应 该说故意伤害罪中故意轻伤与寻衅滋事罪存在一定程度的相似性，两者之问也容易被 混淆。正因为此，才存在将寻衅滋事罪代替轻伤故意未遂的现实做法，将原本可能因 为轻伤故意情节显著轻微的情形认定为犯罪。两者之所以存在重合的情形在于故意伤 1 6 赵秉忠膂：犯锥未遂形态1 0 1 究( 第_ 二版) ，北京：q ，闻人k 人学版 l ：2 0 0 8 年版，第3 0 0 - 3 0 1 蜒。 9 二二故意伤害罪的幕本结构及1 e 术遂 论故意伤害罪的朱遂 害罪和寻衅滋事罪在客观方面存在一定的重合，即为都会造成行为对象的伤害结果， 而伤害结果的轻重并不直接决定两者之间的差别。实践中，我们主要依据犯罪嫌疑人 的行为目的与动机等方面进行判断。7 尽管目的和动机两个要素因为其主观性而不易 于掌握和判断，但是可以明确的是寻衅滋事罪的重点在于其随意性，只要对随意性提 出标准则使其具有可操作性。陈志军对此提出：一是主观层面的含义，随意反映了行 为人的行为是在寻欢作乐、耍威风等流氓动机的支配下实施的。而是客观层面的含义。 具体包括犯罪起因的随意( 即无事生非) 和犯罪对象选择的随意( 即不特定) 。1 8 可 以明确的是故意伤害罪往往是针对特定对象的。例如方舟子被袭一案中，根据案情明 显可知肖传国指定他人对方舟子二人进行伤害是具有特定性和针对性的，不具备扰乱 社会公共秩序的随意性，不存在无事生非之意，因此本案不属于寻衅滋事罪。两者之 间的区别还有更多细微的差别，在辨明两者之间的区别时或许存在某些模糊点，但主 观内容始终是辨明的中心，主观内容确实存在一定的不易掌握，但我们所言的主观方 面是根据客观方面来推理的，始终以客观表现为基础，此为后文中所要说明的重点问题。 基于以上的认识可知，以轻伤害的故意实施行为，但由于意志以外的原因未造成 轻伤以上结果的情形应当认定为故意伤害罪的未遂，而是否按照刑法第1 3 条的规定 认定为非罪，则应当综合全部案情加以认定。 2 轻伤故意导致重伤后果 轻伤故意导致重伤后果的情形是为第2 3 4 条第2 款中“致人重伤”所描述的情形 之一，关于本条的描述存在多种观点，一则是认为故意伤害致人重伤并不是独立的犯 罪，只是法定刑升格的情形，属于故意轻伤的结果加重犯。1 9 则本条中的“致人重伤 应当是为故意轻伤害的结果力i l 重犯，另一种观点则是认为“致人重伤”中包含了两种 情形，其一即行为人以轻伤的故意而过失造成被害人重伤，是为结果加重犯：其二是 行为人以重伤的故意实施了重伤行为而致被害人重伤。2 0 本文赞同后一种观点。一方 面，故意伤害罪中的主观要件中并没有明确地区分重伤的故意和轻伤的故意，但是从 故意伤害罪在现实中的复杂程度来看，确实有存在轻伤放意和重伤故意的可能性，对 重伤结果有可能是因为直接故意造成，也有可能是因为过失或者间接故意造成，正如 1 7 阮齐林，陈k 乍等：f c l j 何k 分j 酬：滋打豫j 故心伤害推载人民检察2 0 0 6 年第1 1 期第6 3 贝。 8 阮齐林，陈，占军等：f c i l f l i x 分j 由1 ：滋事锥j 故意伤啬椎，找入l c 。f 察2 0 0 6 年第l l 期，第6 3 贝。 9 j k 叫惜：“t 意f j j 害e 探镟；甏i 1 i l 。 o o l i 碴31 1 i 】2 ；! i1 2 5 贝。 2 0 参见i j 巾 扛：传犯公i 屯人j 0 仪利堆，t l c ：l | 1 i 词人l 七公发人学版钆2 0 0 3 i 版，第1 6 2 1 6 3 灭。 1 0 论故意伤害罪的未遂 二故意伤害罪的基奉结构及其朱遂 赵秉志教授所认为的：我国大陆现行刑法并未将普通伤害与重伤害作为不同罪名分别 加以规定，其第2 3 4 条第2 款只规定“犯前款罪，致人重伤的”，而并未限定主观上 只能出于重伤的故意。因此，即使仅出于轻伤的故意而过失地导致被害人重伤的，也 符合“致人重伤 的规定。2 1 无论是轻伤故意还是重伤故意都有可能导致重伤的后果， 如果单纯地以造成重伤结果即认定是本条款中的加重情形显然是违背主客观相统一 原则的，因此应当根据行为人的目的来判断属于何种情形，是否存在未遂形态。此处 我们仅讨论轻伤故意导致重伤后果的行为中是否存在未遂形态。 有观点否定此种情形下存在未遂形态，认为由于其主观上对重伤害结果是基于过 失，并不存在未遂形态，而只能属于是轻伤害的加重情节，仍然应以刑法第2 3 4 条第 2 款规定定罪量刑。2 2 这种观点一方面因为认定重伤的结果是出于过失造成的，因为 过失不具有未遂形态，因此该种情形不具有未遂形态，但是另一方面又认为重伤结果 只是轻伤故意情况下的加重情节，混淆了结果加重与情节加重之间的区别。也有观点 认为轻伤故意导致重伤结果是结果加重犯，但是在客观行为本身还不符合第1 款即尚 未造成轻伤的情况下，只能认定为故意轻伤的未遂，在客观行为本身完全符合第l 款即构成轻伤的情况下，宜认定为故意轻伤的既遂。2 3 该观点认同轻伤故意导致重伤 结果的存在，得出根据客观行为判断轻伤的既未遂，但是并没有回答轻伤故意导致重 伤情形是否具有未遂情形的可能性。因此，要判断轻伤故意导致重伤结果是否具有未 遂状态，应该明确的问题是：第一，此种情形是否属于结果加重犯：第二，结果加重 犯是否存在未遂形态以及轻伤故意导致重伤结果如果存在未遂形态，应该是为何种情形。 第一，本文认可轻伤故意导致重伤结果是故意伤害罪中第l 条款的结果加重犯。 结果加重犯是为行为人实施的基本犯罪，引起了可归责于行为人的加重结果，刑法对 加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。2 4 行为人出于轻伤的故意，在过失的情况下 导致了比基本犯更重的结果，在刑法中加以规定，自然是结果加重犯。从上文关于该 问题的争论中可知该结论也得到了较多学者的支持。第二，关于结果加重犯是否存在 未遂形态，应该说对这一问题还是存在较大争议的，包括全面否定、部分肯定和全面 2 1 赵秉，出箸：犯推未遂彤态m 究( 笫二版) ，北京：中阁人民人学j | 版 l ：，2 0 0 8 年版，第3 0 1 - 3 0 2 , j i 。 2 2 丁强，丁猛酱：侵犯公民人身权利、民土权利兆锥，：化京：法仲版 l ：，2 0 0 5 年版，第9 2 贝。 ：3 张i i j j 楷：故意仇害e 探疑，救中田法学2 0 0 1 年第3 朋铆1 2 6 虹。 2 4 李郑友符：结- l 果加蕈犯綦奉埋论研究，武j 叉：代汉人学版 1 2 0 0 1 仁版，第6 蜒。 二 故意伤害罐的撼本结构及1 e 朱遂论赦意伤害雅的未遂 否定三类观点。2 5 而结果加重犯是否存在未遂形态这一问题上学界的争论没有非常固 定的对立面，而是从不同的角度讨论。但首先可以肯定的是讨论这一问题的前提必须 统一，即在加重结果未发生的情况下，讨论结果加重犯是否存在未遂，是以将加重结 果作为结果加重犯的构成要件为前提的，而如果将加重结果视为客观的加重处罚的条 件，则理论上自然就没有讨论结果加重犯未遂问题的余地。2 6 结果加重犯既以加重结 果作为要素之一，从理论上而言缺乏此一结果要素就有构成结果加重犯未遂的可能 性，所以此处应当分析结果加重犯中结果要素存在的情形。对此，平野龙一有较为精 准的分类，即将结果加重犯分为两类，第一是为像故意伤害致死那样，由第一结果即 伤害导致第二加重结果即死亡；二是想抢劫罪那样，以暴力行为为手段，一方面发生 了第一结果即取得财物，同时又发生第二结果即死伤。在后一种场合，即使没有发生 第一结果，有时也可能发生第二结果，如果第一结果未发生，有可能认定为结果加重 犯的未遂。在前一种场合，由于不发生第一结果就不会发生第二结果，既然已经发生 第二结果，就不能说是未遂；反之，如果没有发生第二结果，则不能认定为结果加重 犯，也不能认定为结果加重犯的未遂。2 7 平野龙一的这一分类将结果加重犯从基本结 果与加重结果之间是否存在必然联系为标准，对结果加重犯是否存在未遂形态进行了 较为合理的论证，因为在第一结果与第二结果之间不存在必然前后发生的联系之时， 缺乏任何一个结果要素都有可能导致未遂犯的发生，尤其是在对第二结果出于故意尤 其是直接故意的情形下，任一结果要素的缺失，都有未遂犯的存在空间。而在第二结 果必须以第一结果为既己发生状态为前提之时，该犯罪无论是否发生第二结果，都已 经满足了基本犯的要件要素，既已如此即为既遂，就不存在未遂的空间。这一观点也 得到了国内其他学者的印证，如王志祥认为：在加重结果包括故意或只能足故意的结 果加重犯中，在行为人着手实行犯罪而由于意志以外的原因致使加重结果未出现的情 况下，应当承认未遂的成立。2 8 在赞同结果加重犯存在未遂形态的学者看来，也不过 是认同在包括故意的结果加蘑犯中才存在未遂形态，轻伤故意导致重伤结果中行为人 对重伤结果应当是持过失的心理，如果行为人主观上对重伤后果存在放任的心里即间 接故意，此时应当不属于轻伤故意导致重伤结果的情形，而应当属于重伤故意的范围 2 5 参见l ：，占祥，姚兵土编：稚数形态专题整堙，北京：中闲人民公安人学版 i ：，2 0 0 9 年版，第5 2 - 5 7 页。 2 6 l i , 占 t ：结果加年。犯的k 遂问题新沧，载于法商研究2 0 0 7 年第3 期，第1 2 0 灭。 2 7 参见【i 】、| 7 野坨一：j 0 ；土总论2 ，l 本：备叟阁1 9 7 5 年版，第3 0 9 受：0 if j 张i i j j 惜：授意伤害榷探疑，载 巾n 法学。2 0 0 1q ：讯3l j j 编1 2 5 贝。 2 8 i i 忠 t ： i l l 裂j j i l 甄犯的未遂题朝i 【色毒甏j ：法商研。尢2 0 0 7 年第3 期，第1 2 7 贝。 论故意伤害罪的朱遂二故意伤害罪的基本结构及) e 朱遂 内。此处还需要加以区别的是轻伤故意导致重伤结果与过失致人重伤罪之间的区别， 在这两者之间存在的相同点是都对于重伤结果是出于过失的主观心理，都在行为方面 造成了重伤结果，而这两者之间的区别在于前者基于一定的伤害心理，对行为对象实 施了可能导致轻伤及其以上危害结果的行为，对轻伤结果出于希望或者放任的状态， 而后者对任何伤害结果都处于过失的心理状态，其实施的行为不存在直接或者间接导 致行为对象达到轻伤以上结果，因此两者之间的区别还是较为明确的。 由此可知，轻伤故意导致重伤结果的情形下只要发生轻伤结果，即已经达到轻伤 故意的既遂，无需认定为第二款中的“致人重伤 后再认定未遂，对于过失造成的重 伤结果是不存在故意伤害的未遂。如果存在未遂，则未遂情形应当表现为故意基本犯 未遂+ 过失重结果，轻伤结果尚未造成更何况重伤结果，因此在轻伤故意造成重伤结 果的结果加重犯中不存在故意伤害罪未遂的情