（国际法学专业论文）论国际互换与衍生工具协会协议及其在中国法下的运用.pdf

中文摘要 随着经济全球化和金融国际化的迅速发展，金融衍生交易已经成为金融市场 上最具活力和影响力的会融产品之一。但在发展和运用的过程中，金融衍生工具 高度的复杂性和风险性也使包括法律在内的多个领域都面临着巨大的冲击与挑 战。本文通过对国际衍生交易界权威的全球性组织一国际互换与衍生工具协会 ( i s d a 组织) 所制定的系列标准化协议及其项下条款的介绍及对其在各个不同 法域下的效力展开的讨论，探讨了i s d a 协议下包括净额结算和信用支持文件在 内的条款的法律效力及其对中国金融衍生交易相关法律制度的影响。 本文第一章是金融衍生工具的概述，对会融衍生工具的概念、特征和种类进 行了简要介绍。提出了金融衍生工具具有杠杆效应、虚拟性、高风险性和设计的 灵活性等特点：并介绍了衍生工具按照交易方法可分为远期、期货、期权和互换 四类，按照交易地点可分为场内交易的和场外交易的金融衍生工具两类。 第二章介绍了国际互换与衍生工具协会( i s d a 组织) 及其主要协议。概述 了i s d a 组织的历史沿革、现状、目标和成果，并对i s d a 文件群下的主协议、 主协议附件、交易证实书、交易定义文件和信用支持文件等文件进行了简要介绍。 第三章对i s d a 协议项下包括净额结算和信用支持安排在内的诸多条款在各 个不同法域下的法律效力展丌讨论，以美国和加拿大相关法律制度为例，分不涉 及破产的正常履约情况和涉及破产的非正常履约情况两种状况，对i s d a 协议项 f 的净额结算和以纽约法下的信用支持附件为例的信用支持文件条款的法律 效力进行了研究。同时，对净额结算条款还根据运用情况的不同分为支付净额计 算和终止净额结算两种类型进行讨论。 第四章研究了i s d a 协议对中国会融衍生交易相关法律制度的影响。首先通 过对株治事件、中航油事件、中盛粮油事件和国储铜事件等国内知名企业在舍融 衍生工具交易中惨痛教训的回顾，说明了建立和完善会融衍生工具相关法律制度 的重要性。介绍了我国令融衍生交易立法的沿革，以及会融 仃尘交易相关法律制 度的现状。对i s d a 协议下净额结算条款和信用支持文件在中国法下的运用进行 了较为详尽的分析，对我国破产、担保等方面法律制度以及司法实践对i s d a 协 议相关条款的念度做了探讨。文章最后试对建立和完善中国会融衍生交易法律制 度提出了一些建议。 关键词： 国际互换与衍生工具协会金融衍生工具主协议 净额结算信用支持文件法律效力 中图分类号：1 3 9 9 6 2 a b s t r a c t w i t ht h ef a s t d e v e l o p m e n t o fe c o n o m i c g l o b a h z a t i o n a n df i n a n c i a l i n t e r n a t i o n a l i z a t i o n , d e r i v a t i v e sh a v eb e c o m eo n eo ft h em o s ta c t i v ea n ds i g n i f i c a n t f i n a n c i a lp r o d u c t s h o w e v e r ，i t sc o m p l e x i t ya n dh i g hn s ka l s oh a v ei n f l u e n c e da n d c h a l l e n g e dm a n yf i e l d si n c l u d i n gt h el e g a lf i e l d n l ea m c l ei n t r o d u c e ss e r i a l so f s t a n d a r d i z e da g r e e m e n t sa n dc e r t a i nt e r m su n d e rt h e mm a d eb yi n t e r n a t i o n a ls w a p a n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n ( i s d a ) ，d i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o no ft h e s ea g r e e m e n t s i n c l u d i n gt h en e r i n ga n dc r e d i ts u p p o r ta r r a n g e m e n tt e r m su n d e rd i f f e r e n tl e g a l s y s t e m sa n dt h e i ri n f u e n c e so nc h i n e s el e g a ls y s t e mr e l e v a n tt od e r i v a t i v e s t h ef i r s tc h a p t e ro ft h ea r t i c l es u m m a r i z e st h ed e r i v a t i v e s n l ed e f i n i t i o n c h a r a c t e r sa n dc a t e g o r i e so fd e r i v a t i v e sa r eb r i e f l yi n t r o d u c e d t h ec h a r a c t e r so f d e r i v a t i v e si n c l u d et h el e v e re f f e c t ，d u m m yn a t u r e ，h i 曲r i s ka n df l e x i b i l i t yi nd e s i g n f u r t h e r m o r e ，d e r i v a t i v e sc a nb ed i v i d e di n t of o r w a r dc o n t r a c t s ，f u t u r e s ，o p t i o n sa n d s w a p sa c e o r d m gt ot h em e t h o do ft r a d i n g ，a n dc a r lb ed i v i d e di n t od e r i v a t i v e st r a d e d i ns t o c ke x c h a n g ea n do v e r - t h e c o u n td e r i v a t i v e sa c c o r d i n gt ot h ep l a c eo f t r a d i n g ， t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ei s d aa n di t sm a i na g r e e m e n t s t h eh l s t o r y s t a t u s ，h i s t o r y ，g o a l sa n da c c o m p l i s h m e n t so fi s d aa r es u m m a r i z e da n dt h em a s t e r a g r e e m e n t ，s c h e d u l e ，c o n f i r m a t i o n , d e f i n l h o nd o c u m e n ta n dc r e d i ts u p p o r td o c u m e n t s u n d e ri s d aa r eb r i e f l yi n t r o d u c e d t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e st h el e g a la p p h c a t i o no fi s d aa g r e e m e n t s i n c l u d i n g n e t t i n ga n dc r e d i ts u p p o r ta r r a n g e m e n t su n d e rd i f f e r e n tl e g a ls y s t e m s ，a n dt a k e st h e l e g a ls y s t e m so ft h eu s a n dc a n a d af o re x a m p l et oi l l u m i n a t et h el e g a le f f e c to f i s d aa g r e e m e n t se i t h e ru n d e rn o r m a ls i t u a t i o no ru n d e ri n s o l v e n ts i t u a t i o n i n a d d m o n ，t h en e t t i n gt e r mi sd i v i d e di n t os e t t l e m e n tn e t t i n ga n dc l o s e o u tn e t t i n gt o a n a l y z et h e i rd i f f e r e n ta p p h e a t m n 1 1 1 ef o u r t hc h a p t e rs t u d i e st h ei n f l u e n c eo fi s d aa g r e e m e n t st oc h i n e s el e g a l s y s t e mr e l e v a n tt od e r i v a t i v e s1 2 s s o n sf r o mz h u z h lm c t d e n t ，c h l n aa v i a t t o no f f i n c i d e n t ，c h m af o r c ei n c i d e n ta n dc s r bc o p p e ri n c i d e n ti nr e c e n ty e a r si i l u m i n a t e t h ei m p o r t a n c et oe s t a b l i s ha n dp e r f e c tl e g a ls y s t e mo fd e r i v a t i v e s h i s t o r yo f l e g l s l a t m ni nt h ed e n v a t l v e sf i e l di sr e v i e w e da n d t h es t a t u sq u oo fr e l e v a n t l e g i s l a t i o ni se x a m i n e d n l ea p p l i c a t i o no fi s d aa g r e e m e n t si n c l u d i n gn e t t i n ga n d c r e d i ts u p p o r ta r r a n g e m e n t su n d e rc h m e s el a wi s a n a l y z e d i nd e t a i la n dt h e c o m p a t l b l l i t yb e t w e e nc h i n e s el e g a ls y s t e m ，i n c l u d i n gt h ei n s o l v e n c yl a wa n d s e c u h t yl a w , a n di s d aa g r e e m e n t sa r ed m c u s s e d f i n a l l y ，t h ea r t i c l ep u tf o r w a r d 2 c e r t a i ns u g g e s t i o n sf o rt h ee s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fc h i n e s e l e g a ls y s t e m r e l e v a n tt od e r i v a t i v e s k e yw o r d s ：i s d ad e r i v a t i v e sm a s t e ra g r e e m e n t n e t t i n g c r e d i ts u p p o r td o c u m e n t s l e g a la p p l i c a t i o n c l cn u m b e r ：d 9 9 6 2 英文缩写 i s d a f i r r e a b i a 英文缩略词表 英文全称 中文全称 i n t e m a t m n a ls w a pa n dd e r i v a t i v e s 国际互换与衍生工具协会 a s s o c m t i o n f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s r e f o r m ，金融机构改革、复兴及执行法 r e c o v e r ya n de n f o r c e m e n ta c t b a n k r u p t c ya n di n s o l v e n c ya c t破产与破产法 c c a a c o m p a n i e s c r e d i t o r sa r r a n g e m e n t 公司债权人协议法 a c t w u r a w i n d i n g - u pa n dr e s t r u c t u r i n ga c t清算与重组法 n y c s a19 9 4i s d ac r e d i t s u p p o r ta n n e x 纽约法下信用支持附件 s u b j e c tt on e w y o r kl a w o n l y w t ow o r l dt r a d eo 唱a n i z a t l o n 世界贸易组织 c b o t c h i c a g ob o a r do f t r a d e 芝加哥期货交易所 l m el o n d o nm e t a le x c h a n g e 伦敦会属交易所 4 黝 前言 随着经济全球化和金融国际化的程度日益提高，金融衍生交易在舍融市场上 的活力和影响力也与日俱增。当代的衍生工具已经对国际金融市场产生了深刻的 影响。2 0 世纪9 0 年代以来，无论发达国家还是新兴市场国家都提高了对发展金 融衍生市场的重视，以增强在国际金融市场的竞争力。这不仅是为了顺应国际金 融市场开放的潮流，扩大资本市场规模，更重要的是金融衍生交易对于金融体系 的完善和效率提高，对于市场拓展、深化以及流动性增强都具有重要作用它还 有利于增强市场对风险的承受能力和定价能力，提高资本配置的效率。总之，金 融衍生交易对提高国际金融体系的有效性和效率作出了重要贡献。 但不可否认的是，金融衍生交易同时也具有高度的复杂性和风险性。金融衍 生交易是当代国际金融市场不稳定的产物，同时它也进一步促进了国际金融市场 的不稳定。已有的金融风波甚至金融危机的教i j i l ，一再向世人强调：为规避风险 而生的衍生工具交易本身就充满了风险，若不加以有效控制，就会造成不可估量 的损失。金融衍生交易的发展和运用使经济、会融、法律等多个领域都面临着巨 大的冲击与挑战。而其中法律领域则是最为关键的领域之一，是影响会融衍生市 场乃至宏观经济的重要因素。 金融衍生交易对中国束说属于新生事物，无论是制度层面还是实际操作层面 的经验都十分匮乏；尤其是法学理论及司法实践，在此方面的研究差不多可以说 是近乎空白，这和会融衍生交易在国际会融领域的重要地位十分不相称。因此， 借鉴相关国际先进经验，研究已发展得较为成熟的相关国际惯例，探索改革之道 以使相关体制与国际接轨，就具有了重要的现实意义。也j 下是基于此点，本文对 衍生交易界最具代表性和权威性的全球性组织之一一国际互换与衍生工具协会 ( i s d a 组织) 及其发和的包括主协议在内的系列标准化文件进行了简要介绍， 并试就i s d a 协议下的几个主要条款，如净额结算条款和信用支持文件在不同法 律体系下的效力展丌讨论，对其在各个不同法域中在当事人涉及破产及不涉及破 产的情形下各自不同的法律效力进行研究。同时，本文在回顾会融衍生交易相关 风险对中国带束的巨大冲击，并对中国会融衍生交易的立法沿革和现状进行简要 介绍之余，分析了i s d a 协议的相关条款在中国法下的运用，并试对建立和完善 中国会融衍生交易法律制度提出了些建议。 第一章金融衍生工具概述 第一节金融衍生工具的概念与特征 一、金融衍生工具的概念 金融衍生工具，也称金融衍生产品、衍生证券等，一般指一份双边合约或支 付交换协议，其价值是从基础资产或某种基础性利率或指数上衍生而来。其依赖 的基础资产或比率包括汇率、利率、商品、股票及其他指数。 金融衍生工具是在传统金融工具基础上发展起来的投资和风险管理工具，2 其迅猛发展一方面得益于客观经济环境的需要，另一方面则源于它所独具的功 能。3 微观上，金融衍生工具具有避险、投机、发现价格与降低信息不对称性的 基本功能，还有包括存货管理、提高资信度、收入存量与流量之间的转换、资产 负债管理、筹资在内的一些延伸功能。这些功能使微观组织规避风险、配置资源 等需求得到满足，是金融衍生工具市场存在与发展的必要条件。宏观上，金融衍 生工具具有降低国家风险、容纳社会游资的功能。当微观组织难以承担制度创新 的责任时，衍生工具所具有的宏观功效使得政府具有制度创新的动力。当然，微 观功效和宏观功效发挥的韵提是金融衍生产品市场是一个在制度规范下的有效 率的市场。 二、金融衍生工具的特征 会融衍生工具为规避形形色色的会融风险而产生，它作为传统会融产品的对 立物，具有区别于传统会融产品的鲜明特征。 ( 一) 杠车t 效应 会融 仃生工具是一柄锋利的双刃剑，一方面它能显著提高资会利用率和经济 效益，另一方面也给交易主体带束新的、更为严重的会融风险。会融衍生工具市 场中，大多数交易采用保证会制度，它使交易主体只需交纳少量的资会即可控制 资会量巨大的交易合约。衍生产品的财务杠卡t 作用使衍生产品作为一种威力巨大 的武器，一旦启用，保值者可以迅速地为庞大的会融资产找到避险港鹰，投机名 则以承担高风险为代价，迅速地获取高收益。 c l a u d eb r o w nh o wt or e c o g n i z aad e n v a t w e j i n t e m a t m n a lf m a n c m ll a wr e v i e w , 19 9 5 5 2 8 2 9 ， 2 门明金融衍生工具原理与府_ 【l jc m 北京：对外经济贸易人学出版社1 9 9 9 ：i 3 千建国刘锡良衍生金融商品c m 四川：曲南财经人学出版计，1 9 9 7 ：9 4 姚兴涛金融衍生晶市场论c m 北京：立信会计出版丰十，1 9 9 9 ：9 - 1 0 6 ( 二) 虚拟性 虚拟性是指衍生工具所具有的独立于现实资本运动之外的特性。具有虚拟性 的衍生产品本身并无实体价值，它作为一种权利证书，只代表获得收入的权利。 并且，衍生产品的交易价值是按照利息资本化的原则计算的，金融衍生工具可以 以某种商品、货币为基础资产，也可以以某种虚拟资本( 例如股票、股指及其期 货) 为基础资产。当金融衍生工具是以虚拟资本为基础资产时，它便进一步具有 了双重虚拟性。金融衍生产品的虚拟性所带来的后果就是金融衍生市场的规模可 能远远超过原生资产市场规模，甚至有可能脱离原生资产市场独立运动。5 ( 三) 高风险性 风险性是指资产或权益在未来发生损失的可能性。表面上看，衍生产品交 易对个体交易者来说可以降低风险；而在宏观上，它却并没有减少金融体系的总 体风险，而是将风险从风险回避者转移到风险中立者或风险偏好者那里，通过一 种新的方式重新进行了组合。并且，金融衍生工具是建立在某种基础资产之上的， 作为一种更为复杂的经济活动，金融衍生交易不仅包含了基础市场的风险，还具 有本身特有的风险。6 当今世界，会融衍生交易市场的交易者己越柬越集中于少 数巨头金融机构。在交易量日益扩大的同时，衍生交易市场产品的流动性却无法 得到充分的保障，这无疑又带束了交易结算方面的风险。7 尽管会融衍生产品设立的初衷是规避风险，然而，在现代社会，利用衍生工 具进行投机的意识在市场上却越束越浓，这极大的影响了会融机构的安全性。5 并 且。由于会融衍生工具从性质上来说就与国际性和全球化密不可分，如利率和货 币互换就涉及多种货币和利率，经常在不同的国际会融市场上进行交易，这使各 固会融市场之b j 的相互依赖程度r 益加深。9 一个重要的会融市场所发生的任何 动荡都会迅速广泛地扩展到世界各地，m 很多时候就连成熟的会融市场也无法避 免受到剧烈的震荡，巴林银行事件即是一个很好的例证。 ( 四) 设计的灵活性 由于衍生产品的灵活性，人们可以根据各自对风险的偏好程度和承受能力束 5 n 秀平金融衍生品基础知识e m 3 北京：中国物价出版丰十。2 0 0 1 ：1 2 6 姜纬金融衍生市场投资：理论与实务i - m 上海：复e 1 人学出版干十，1 9 9 6 ：2 0 0 7 m i c h a e lr d a r b yo v e r - t h ec o u n t e rd e r i v a t i v e sa n ds y s t e m i cr i n kt ot h eg l o b a lf m a n c l a l s y s t e m j i n t e r n a t i o n a l b a n k i n ga n d f i n a n c e ，1 9 9 7 。3 ：2 1 5 2 3 5 。胡继之金融衍生产品及其风险管理 m 北京：中国金融出版朴。1 9 9 7 ：2 2 9 s c a nm f l a n a g a nt h er i s eo f at r a d ea s s o c i a t m n g r o u pi n t e r a c t i o n sw i t h i nt h ei n t e m a t t o n a l s w a p sa n dd e r i v a t l v e s a s s o c i a t i o n j h a r v a r dn e g o t m n o nl a wr e v i e w , 2 0 0 1 ，62 1 2 2 6 4 ”杨娅婕试论金融衍生 ：具的风险管理c j 云南财贸学院学报，2 0 0 3 ，5 ：11 7 1 1 8 、 7 量身定做会融产品。且不说以场外交易方式进行的非标准化衍生产品合约，金 融专家可以就时间、金额、杠杆比率、价格、风险级别等参数进行设计，以满足 客户的一些独特的非标准化的要求，达到让其充分保值避险等目的，就是在交易 所上市挂牌的标准期货、期权等衍生产品合约，也能迅速地适应时势，根据市场 需求提供更加细分化的衍生品种。在衍生交易的发展过程中，场外交易工具发展 更为迅速，目前约有三分之二的衍生交易是以场外交易方式进行。“ 第二节金融衍生工具的种类 一、按照交易方法分类 金融衍生工具按照交易方法可分为远期、期货、期权和互换四类。 ( 一) 远期 远期类衍生金融工具是一个在确定的将来时间按事先确定的价格和方式购 买或出售某项金融资产的协议，1 3 一般包括商品远期交易、远期外汇交易、远期 利率协定等。远期合约和期货合约都是交易双方约定在未来某一特定时间、以某 一特定价格、买卖某一特定数量和质量资产的交易形式，只不过期货合约是期货 交易所制定的标准化合约，对合约到期日以及买卖的资产的种类、数量、质量做 出了统一规定，而远期合约是根掘买卖双方的特殊需求由买卖双方自行签订的合 约。 ( 二) 期货 期货类衍生会融工具是交易双方签署的一个在确定的未束时f b j 按照确定的 价格交易某种商品或资产的合约，一般包括商品期货、外汇期货、利率期货、 股票价格指数期货等。商品期货是指为转移商品价格变动所引致的风险而以未来 商品为对象的期货交易合约。外汇期货是在交易所内，交易双方通过公开竞价方 式，买卖在未柬某一日期，根据外汇期货交易的协定价格一汇率，交割一定标准 数量外汇的合约交易。利率期货是指为转移利率变动所引致的风险而以舍融证券 为对象的期货合约交易。股票价格指数是综合反映整个股票市场系统变化的指 标，股票价格指数期货是以股票市场价格指数为标的物的会融商品期货。” ( 三) 期权 ”加里j 斯荩纳曲，r 肖恩克宙格，黄芳芳，杨学钰译现代银行业与场外衍生l 具市场 m 北京：中国金融出版社2 0 0 3 ：1 ”田军金融衍生市场风险投资 m 郑州：河南人民出版 十，2 0 0 2 ：1 2 1 3 ”明怀邦金融发展中的衍生市场研究 m 北京：中国经济出版衬，2 0 0 0 ：6 0 “孙j 华金融衍生1 ：具风险形成及防范 m 南京：南京人学出版干t ，2 0 0 4 ：4 5 ”金晓斌股指期货一一种双赢的投资= 具 m 上海：上晦文化出版补2 0 0 1 ：2 8 期权类衍生金融工具是一种赋予交易双方在未柬某一同期，即到期日之前或 到期日当天，以一定的价格买入或卖出一定资产的权利的合约，场一般包括商品 期权、外汇期权、利率期权、股票期权等。期权交易是买卖权利的交易。商品期 权指交易双方按约定的商品价格，就将来是否购买或出售某特定商品选择权而预 先达成的合约外汇期权是指交易双方按约定的汇率，就将来是否购买或出售某 种外汇选择权而预先达成的合约利率期权是一项关于利率变化的权利，买方支 付一定金额的期权费后，就可以获得在到期日按预先约定的利率借入或贷出一定 金额货币的权利股票期权是指交易双方经协商以支付一笔约定的期权费为代 价，取得一种在一定期限内按协定价格购买或出售一定数额股票的权利，超过期 限，买卖双方的合同义务自动解除。 。 ( 四) 互换 互换类衍生金融工具是交易双方签订的在未来某一时期相互交换某种资产 的合约，更为准确的说，互换合约是当事人之间签订的在未来某期间内相互交 换他们认为具有相等经济价值的现金流的合约。较为常见的互换类衍生产品是利 率互换和货币互换。互换合约中规定的交换货币是同种货币，则为利率互换；是 异种货币，则为货币交换。其他互换类衍生金融工具还有：商品互换、股票指数 互换等。” 二、按照交易地点分类 会融衍生工具按照交易地点可分为场内交易的会融衍生工具和场外交易的 会融衍生工具两类。 ( 一) 场内交易的会融衍生工具 场内交易，又称交易所交易，指所有的供求方集中在交易所内，以公丌竞价 方式进行的交易。在这种交易方式下，交易所审批交易者的会员资格，向交易者 收取保证金，同时负责进行清算和承担履约担保责任。 ( 二) 场外交易的会融衍生工具 场外交易，又称柜台交易，指交易双方直接成为交易对手的交易方式。在场 外交易中，执行价格、期权期限以及期权费等都可以由交易各方商议决定。博这 种交易方式有许多形念，可以根据特定使用者的不同需求设计出不同内容的产 品。互换交易和远期交易就是具有代表性的场外交易衍生产品。由于场外交易的 复杂性，涉及到许多法律问题，为了减少因法律不清晰可能导致的纷争，交易双 ”路透金融衍生1 ：具导论 m 北京；北京人学出版社。2 0 0 1 ：1 4 ”n t 永刚衍士金融1 。具 m 】北京：中国金融出版秆，2 0 0 4 ：9 - i o ”罗伯挣a 斯特朗，千振山译衍生产品概论 m 人迕：自、北财经人学出版丰十。2 0 0 5 ：1 7 9 方多采用一些国际机构制作的标准文件即主协议，就如在国际贸易中使用具有约 定含义的贸易术语一样。目前，最广为使用的是国际互换和衍生工具协会 ( i n t e m a t m n a ls w a pa n dd e r i v a t i v e sa s s o c i a t i o n ，即i s d a 组织) 制作的主协议。 o 第二章国际互换与衍生工具协会及其主要协议 第一节国际互换与衍生工具协会简介 一、国际互换与衍生工具协会历史沿革和现状 国际互换与衍生工具协会( i s d a 组织) 成立于1 9 8 5 年的纽约，最初命名为 i n t e m a t i o n a ls w a p sd e a l e r sa s s o c i a t i o n 。随着衍生工具的不断出现和衍生市场的 飞速发展，1 9 9 3 年i s d a 组织更名为i n t e r n a t i o n a ls w a p sa n dd e r i v a t i v e s a s s o c m t i o n ，标志着i s d a 组织及其制定的标准主协议等一系列文件的运用范围 已经从单纯的互换交易扩展到了目前绝大部分的衍生交易品种，即不仅包括利 率、货币、商品、股权的互换，还包括了上限饽、下限2 0 、互换期权2 1 等等。至此 之后，不仅i s d a 文件的运用范围得到极大的扩展，i s d a 组织也慢慢发展成为 在国际衍生市场上最具影响力的组织之一。 截至2 0 0 6 年2 月，i s d a 组织已拥有束自全球六大洲5 0 个国家的大约7 0 0 名会员，几乎囊括了全球从事会融衍生交易的主要舍融机构，以及众多的交易商、 政府机构和依赖场外衍生交易来规避金融市场风险的其他终端客户。 目前，作为国际衍生产品交易界最具代表性和权威性的全球组织之一，i s d a 组织发靠的交易主协议在国际金融衍生交易中得到了非常普遍的适用。i s d a 组 织及其主协议对国际衍生交易的实践具有重要的影响力，其所提出的观点和意见 在很大程度上代表着场外衍生工具市场的主流观点，也在一定程度上影响着各国 对衍生交易的立法和行政监管。 二、国际互换与衍生工具协会目标和成果 i s d a 组织的主要目标是通过以下措施促进场外会融衍生交易谨慎而有效的 发展：促进会员有效进行互换和其他衍生工具交易的实践，包括发展和修订衍生 交易的标准文件；促进完善的风险管理体系的发展；鼓励符合高标准的商业交易 行为；提高国际市场公众人士对衍生交易的理解；告知其会员和其他从事衍生交 易行业的人士影响互换和衍生交易业的立法、会计、税收、实务操作、技术性问 题等方面的变化和发展：为其会员提供分析和讨论上述问题及其发展的平台，并 ”即利率r 限，向放贷者保证利率不会降到某一矧定水平以h 。 ”即利率上限。向借款者保证贷款成本不会升剑已定水平以上。 2 。指有，利率且换的期权合约该合约授予期权购页者在某一将来日子履行利率互换的权 利，以此把期权购买者的筹资成本锁定在指定的同定利率水平上。作为且换期权出售者的商 业银行或投资银行，以收取互换定金( p m m m m ) 来抵补利率风险损火 1 i 代表其会员的共同利益。2 2 自成立之始，i s d a 组织就致力于控制和减少舍融衍生和风险管理业务中的 风险，通过若干有效行动与拮施推动场外衍生交易业稳步高效地向前发展。i s d a 组织所取得的主要成果包括：制定并推广了i s d a 主协议；发御了适用于多种交 易品种的一系列其他相关文件；就净额结算和信用支持安排的适用性发布法律意 见( 仅针对i s d a 组织的会员) ；促进各国对净额结算在控制风险方面作用的承 认；推广完善的风险管理体系，促进并提高公共政策与法律法规制定者对衍生工 具和风险管理的理解和支持。2 3 第二节国际互换与衍生工具协会主要协议 到目前为止，i s d a 组织发布了整体标准合同和针对某些特定问题的标准条 款等一系列文件，前者以1 9 8 7 年主协议及1 9 9 2 年主协议为代表，后者则以信用 支持文件及保证金条款为代表。这些文件数量众多，结构复杂，共同组成了i s d a 协议文件群，对国际金融衍生交易产生着巨大的影响。以下就对i s d a 文件群下 的主协议、主协议附件、交易证实书、交易定义文件和信用支持文件等文件分别 进行简要介绍。 一、i s d a 主协议 i s d a 主协议( m a s t e ra g r e e m e n t ) - - 般指i s d a 组织l9 9 2 年发都的i s d a 多 货币跨境主协议( t h ei s d am u l a c u r r e n c y c r o s sb o r d e rm a s t e r a g r e e m e n t ) 。它是 整个i s d a 文件群的基本框架，所有文件通过主协议联为一体。主协议中对解释 条款、支付条款、先决条件、净额结算、税收规定、延迟支付而生的违约利息条 款、i i 9 、述、承诺、协议的终止、违约事件、终止事件、转让、协议货币、管辖法 律与司法管辖问题等在内的多个问题都做了较为详尽的规定。并且，为了顾及交 易中的多方需要，主协议中还设有一些选择性条款，比如自动终止条款，交叉违 约条款等供当事人酌情使用。主协议条款一旦签订，就在当事人之日j 确定了最基 本的法律框架，当事人在其后所达成的系列交易都将受到主协议的约束。2 4 以下 就对i s d a 主协议下几个与下文的分析密切相关的条款进行简要介绍。 ( 一) “唯一协议”条款 i s d a 主协议第l 条第3 款规定了“唯一协议”( s i n g l ea g r e e m e n t ) 条款。这是 ”i s d a t h em i s s m no f l s d a e b o l ! s 旦扭扭趟丛，2 0 0 6 2 1 0 ”i s d a a b o u ti s d a e b o l ! s q 赳曲趔丛。2 0 0 6 2 1 0 m i b n a d l c r l e g a la s p e c l so fd e r i v a t i v e st r a n s a c t m n si nc o r p o r a t es t r u c t u r e f i n a n c ea n d o p e r a t i o n s a i n ib n a d l e r l a w a n db u s i n e s sp r a c t i c e m t o r o n t o ：c a r s w e l l ，1 9 9 6 ：9 1 2 一条主协议中具有重要地位的基础性条款，其规定双方当事人均认为他们之间签 订的i s d a 主协议以及一系列的交易证实书构成了他们之间的一个唯一的协议， 所有的具体交易不过是当事人之间一个整体协议的一部分，若非如此当事人不会 进行任何交易。这种“唯一协议”的合同安排巧妙地将原本通过多个合同来完成的 若干交易用一个具有法律约束力的合同来进行规范，将原本多个法律关系转变为 一个法律关系，而多个不同的具体交易构成整体交易中不可分割的一部分。2 5 这种“唯一协议”的模式在法律和实务上都具有重要的意义。首先，由于金融 衍生交易本身性质决定交易的很多条款都具有一定的标准性，通过一个整体的主 协议对一些重复性的问题作出标准化的总体规定，可以节省交易双方大量的时间 和精力。其次，唯一协议的规定有利于净额结算条款的执行。通过这种将各个协 议合并到一个主协议项下的做法，在一方当事人陷入破产境地时便可构成抗辩， 防止破产管理人行使“挑拣履行”( c h e r r y p i c k ) 的权利，极大地保护非破产当事 人的权益。 ( 二) 净额结算条款 主协议规定，如果在任何同期，双方当事人均须以相同货币向另一方付款， 则他们之问的付款义务可以进行相互冲抵，相同数额范围内的支付义务就在此范 围内自动地完成及解除，余额则由原支付义务数额较大的一方向对方进行支付。 主协议提供了两种方式的净额结算，一种是在一个具体的交易项下进行的净额结 算，另一种是覆盖所有i s d a 主协议下交易的净额结算。当事人町以通过主协议 附伺的形式对采取何种净额结算进行约定。实践中大部分的交易都采用后一种净 额结算方式，囚为促进跨产品之日j 的净额结算是当事人签订i s d a 主协议的主要 目的之一。 另外，根掘净额结算是在合同正常履行情况下行使还是在合同提i j 终止的情 况下行使，净额结算还分为支付净额结算和终止净额结算。对此本文将在第三章 第一节中分别展丌讨论。 ( 三) 协议的终止 i s d a 主协议将可以引发合同终止的事件分为违约事件和终止事件两种。两 者的主要区别在于，违约事件一般是由于可归咎于一方的过错而造成，丽终止事 件一般是由不在当事人控制范围之内的情势所引起。相应的，尽管违约事件和终 止事件都可以造成有关交易的终止，但在两种情况下终止付款的计算方式与支付 方式有所不同，违约事件中过错方需承担比在终止事件中更重的责任。 1 违约事件 2 5 r u t hw a i n s l i es y m p o s m m ：i n d u s t r yp e r s p e c t t v ef j f o r d h a mj o u r n a lo f c o r p o r a t e & f i n a n c i a ll a w , 2 0 0 0 ，5 1 4 3 1 1 3 i s d a 主协议规定了八种违约事件，分别是： ( 1 ) 未支付或交害1 ( f a d u r et op a yo rd e l i v e r ) 。在任何合同下，按时支付合同 项下款项或标的都是交易双方的重要义务，而未支付或交割则被视为一项重要的 违约事件。不过，i s d a 主协议也规定了一个相应的宽限期( 对方发出逾期通知 后的三个当地营业日之内) ，使当事人可以对一些操作上的失误导致的未交付或 交割进行及时的纠正 ( 2 ) 合同违约( b r e a c h o f a g r e e m e n t ) 。在支付或交割以外，交易双方所签订 的合同中还规定了当事人的其他义务，对这些义务条款的违反也将构成违约事 件。同样，i s d a 主协议也规定了一个相应的宽限期( 对方发出违约通知后的三 十天内) ，使当事人有机会对一些失误进行纠正。 ( 3 ) 信用支持违约( c r e d i ts u p p o r td e f a u l t ) 。若信用支持文件没有得到执行 或遵守，并且在宽限期后仍未改正；有关信用支持文件在被担保的主债务履行完 毕之前届满或失效；信用支持提供者否认或拒绝全部或部分担保义务，或对信用 支持文件的有效性提出异议，则构成违约事件。 ( 4 ) 错误陈述( m i s r e p r e s e n t a t i o n ) 。若当事人一方或其信用支持提供者在相 关协议中所做出的陈述是错误的或带有误导成分的，则构成违约事件。 ( 5 ) 特定交易违约( d e f a u l tu n d e r s p e c i f i e dt r a n s a c t m n ) 。“特定交易”是指土 协议当事人一方、其信用支持提供者或双方在主协议附件中约定的任何“特定机 构”与对方当事人、其信用支持提供者或其任何“特定机构”之1 b 】现在或将柬进行 的任何交易。“特定机构”的具体范围一般由当事人在主协议附件中加以明确，通 常情况下包括当事人的关联企业或子公司。 ( 6 ) 交叉违约( c r o s sd e f a u l t ) 。若某一当事人、其信用支持提供者或任何该 当事人的“特定机构”在某些特定协议项下发生违约或类似事件，导致在这些特定 协议项下的负债加速到期或未能按期支付，则构成违约事件。这一条款是选择适 用的条款，只有当交易双方在主协议附件中作出明确规定时j 适用。 ( 7 ) 破产( b a n k r u p t c y ) 。若当事人一方，其信用支持提供者或“特定机构”进 入或者破提起破产程序、资不抵债或无力偿还主要债务或发生其他类似的事件， 则构成违约事件。为了尽可能地涵盖各国法律对破产的规定，i s d a 主协议中列 举了可能出现的各种破产情况，以最大限度地在破产情形下保护未破产交易方的 权益。交易双方也可通过主协议附件的规定柬修订主协议中对破产概念的表述。 ( 8 ) 不承担债务的合并( m e r g e rw i t h o u ta s s u m p u o n ) 。若在i s d a 主协议签 署后，任何交易方或其信用支持提供者与另一企业发生了联营、合并或被兼并， 或者将其全部资产转移给了另一企业，而且后一企业并未承担原当事人或其信用 支持提供者在主协议或信用支持文件项下的义务，或任何信用支持文件项下的利 1 4 益在此种交易完成后将不再存在，则这一联营、合并、兼并或资产转移的发生将 构成违约事件。 2 终止事件 i s d a 主协议中的终止事件包括四种情况，即非法、税务事件、企业合并造 成的税务事件和企业合并造成的信用事件。当事人也可通过主协议附件的约定来 增加对终止事件的规定。 ( 1 ) 非法( 1 l l e g a l i t y ) 。若在i s d a 主协议签署后有关当事人所适用的法律法 规发生变化，导致交易一方依约进行支付或交付、收取合同款项或货物，以及遵 守主协议的任何重要约定，包括履行信用支持文件下的义务将构成违法，则这一 法律法规的变化将构成终止事件 ( 2 ) 税务事件( t a xe v e n t ) 。若在i s d a 主协议签署后有关当事人所适用的税 法发生变更或由于其他类似的法律原因而使一方承担较此事件发生前更重的税 务负担，则这一税法的变更或类似