（国际法学专业论文）论我国商业贿赂行为的法律认定.pdf

提要 商业贿赂是竞争法的一个专门术语，通常是指经营者在市场竞争 中为争取交易机会而利用财物和其他手段收买交易对方的行为。 商业贿赂带来的危害是多方面的，它不但破坏了正常的市场竞争 秩序，损害了正当竞争者的利益，还极易造成质次价高商品或服务充 斥市场或增加交易成本从而损害消费者的利益。国家工作人员的受贿 行为则危害到了其职务的廉洁性。 随着我国市场经济的发展，商业贿赂现象在我国已经达到泛滥的 程度。目前，我国已经将治理商业贿赂放在一个非常重要的地位。但 是，商业贿赂的手段也随着我国市场经济的发展而变得多种多样，并 由此给商业贿赂行为的认定带来很大的难度。目前，我国法律对于商 业贿赂的认定尚存在很多争议点，这也为我国治理商业贿赂带来了很 大的不确定性，从而减弱了执法的力度。 本文试图基于我国现有的反商业贿赂立法，结合认定商业贿赂方 面存在的问题，并参考国外的相关立法，针对我国的商业贿赂行为的 法律界定进行分析，希望能够对我国的商业贿赂的法律界定有所裨 益。 本文主要讨论了商业贿赂中的行贿人范围、受贿人范围、贿赂手 段、行贿人与受贿人的目的等方面的问题。同时，由于现实生活中认 定商业贿赂经常会涉及商业贿赂的典型形态“回扣”和其他相关行为， 比如折扣、有奖销售和佣金，本文也对这些行为进行了具体的分析， 目的在于更加准确地界定商业贿赂概念的同时能够对执法中的具体 行为认定有所帮助。 【关键词】商业贿赂法律认定相关行为 s u m m a r y c o m m e r c i a lb r i b e r yi sat e r mi nt h ec o n t e x to fc o m p e t i t i o nl a w g e n e r a l l y , i tr e f e r st o t h ea c t st h a tac o m p e t i t o ri nt h em a r k e tg i v i n g b r i b e st oa n o t h e r p a r t y w i t ht h e p u r p o s e o f a c q u i r i n g b u s i n e s s o p p o r t u n i t i e s t h ei n t e r e s t sh a r m e db yc o m m e r c i a lb r i b e r yi n c l u d et h em a r k e t s y s t e m ，i n t e r e s t so fo t h e rf e l l o wc o m p e t i t o r sw h od on o tg i v eb r i b e sa n d t h ei n t e r e s t so ft h ec o n s u m e r s c o m m e r c i a lb r i b e r yi ss oc o m m o ni nc h i n at h a ti th a sb e c o m e s o m e k i n do f “r u l e ”i nt h em a r k e t t h o u g hc h i n ah a se n d e a v o r e dt oc u r et h e p r o b l e m ，ac l e a rd e f i n i t i o no ft h e t e r m “c o m m e r c i a lb r i b e r y i st h e p r e c o n d i t i o n o n l yw i t hac l e a rd e f i n i t i o no fc o m m e r c i a lb r i b e r y , c a nw e e n f o r c et h el a wc o r r e c t l y t h i sa r t i c l ei n t e n d st oc o n t r i b u t et ot h e p r e c i s ed e f i n i t i o n o f c o m m e r c i a lb r i b e r yb a s e do nt h ea n a l y s i so fc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s i nc h i n a ，m o s tf r e q u e n t l ya r g u e dc a s e sa n dt h er e l a t e dl e g i s l a t i o ni n f o r e i g nc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ea n a l y z e dt h es t r u c t u r a le l e m e n t so fc o m m e r c i a lb r i b e r y ， i e ，t h es c o p eo ft h eb r i b e r s ，t h eb r i b e e sa n dt h em e t h o d s t h i sa r t i c l ea l s o g i v e st h er e a d e r s as i d ev i e wo fc o m m e r c i a lb r i b e r yb yc o m p a r i s o no f r e l a t e da c t s ，s u c ha sd i s c o u n t ，c o m m i s s i o n ，r a f f l ea n dp r e m i u ms a l e s k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r yd e f i n i t i o n r e c o g n i t i o n r e l a t e da c t s 引言 商业贿赂在我国已经成为“潜规则”，其广泛存在于我国的经济生活中。但 是，相对于其普遍性，查处的案件却并不多。最近，引起人民广泛关注的以下两 个案例。 2 0 0 3 年著名的通讯设备提供商朗讯公司在美国被指控为了获得商业机会向 沙特前邮政电话和电报部部张阿里阿尔乔哈尼行贿1 5 0 0 万美元。诉讼发生 后，在美国司法部和证券交易委员会的强大压力下，朗讯公司对全球2 3 个国家 和地区的海外公司展开自查。2 0 0 4 年4 月6 日，朗讯总部向美国证券交易委员 会提交报告，称仅发现朗讯中国有违反反海外腐败法的行为。随后朗讯解雇 了中国区总裁、首席运营官、财务主管、市场部经理共4 名高管。1 另外一起同样引起我们注意的案件就是“德普案”。据美国司法部提供的报 告显示，美资企业天滓德普诊断产品有限公司在1 9 9 1 年至2 0 0 2 年期间，向中国 国有医院医生行贿1 6 2 3 万美金，用来换取这些医疗机构购买该公司产品，从中 牟利2 0 0 万美元。德普公司被美国相关机构以违反反海外腐败法为由，处以 4 7 9 万美元的罚金。而颇具讽刺意味的是，之前，我国执法机关对此事并不知情， 而且在事发以后也没有任何人受到处罚。 上述两个案例充分表明了我国商业贿赂状况的普遍性。首先，美国对于商业 贿赂的规制是非常严格的，即使是这样，美国企业到了中国也不得不遵从中国商 业领域的“潜规则”。另外，这些案例也表明了我国在治理商业贿赂方面的不足， 甚至在美国依据其海外反腐败法对发生在中国的贿赂行为进行制裁之后，中 国的相关部门却没有采取任何行动。 造成上述情况的原因，不仅是我国执法部门的执法不力，很重要的一点也在 于我国法律对于商业贿赂行为的界定就存在着模糊不清的地方，从而造成了商业 贿赂行为认定的困难。本文旨在分析我国法律在界定商业贿赂方面存在的不足， 结合现实存在的因界定不清而导致的行为认定的困难，适当借鉴国外的经验，对 我国商业贿赂的法律界定和具体行为认定有所帮助。 嫩玉瑞：商业秘密商业贿赂一法律风险与对簧法律 版社，2 0 0 5 年4 月第1 版，旃2 4 4 贞。 1 商业贿赂制度概述 通常来说，商业贿赂是经营者在市场竞争中通过给付物质利益收买交易对方 来争取交易机会的行为。当前，由于世界经济的发展与竞争的不断加剧，商业贿 赂行为在全球范围内都成为一个棘手的问题。从各国治理商业贿赂的手段来说比 较明显的特点有以下几点。第一，各国均将商业贿赂纳入法律的调整范围。第二， 各国或多或少都会意识到商业贿赂对竞争秩序的损害。第三，各国都趋向于加重 商业贿赂行为人的刑事责任。第四，反商业贿赂的努力从一国之内的努力逐渐向 双边、多边条约和地区性或全球性的国际公约发展。 对于全球范围内的商业贿赂行为的严重情况，透明国际组织的数字或许有一 定的说服力。透明国际( t r a n s p a r e n c yi n t e r n a t i o n a l ) 是一个全球性的反腐败 非政府组织。该组织创建于1 9 9 3 年，总部设在德国柏林。该组织每年一次的针 对世界近9 0 个国家的“腐败指数”调查具有相当的影响力。尽管这一调查主要 倾向于对被调查国家公权力滥用的情况，它对于我国在世界上的腐败程度仍有着 很强的说服力。”腐败指数”是一项民意测验，包括十几项调查，其结果是根据各 国的社会调查和公众对腐败状况的看法汇集而成的，涉及世界近9 0 个主要国家 和地区。”透明国际”关于腐败的定义是”滥用公共权力来为私人谋利”。腐败洞察 指数得l o 分为满分，表示完全清廉，指数得分越低，腐败问题越严重。”透明国 际”副总裁福兰克瓦格尔认为，”腐败洞察指数“得分在6 0 或5 5 以下的国家 和地区明显存在着较大问题。 根据该项调查的结果，我国在1 9 9 8 年以3 5 分位居第5 2 位，1 9 9 9 年以3 4 分居第5 8 位，2 0 0 0 年以3 1 分居6 3 位，2 0 0 1 年以3 5 分居5 7 位。按照6 分或 5 5 分为基本合格的标准来说，我国的腐败状况已经非常严重。 不仅是我国，世界各国都同样存在着商业贿赂的问题。据透明国际估计，全 球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达3 2 0 0 0 亿美元。而在中国仅药品行 业，商业贿赂每年侵吞国家资产约7 7 2 亿元，约占全国医药行业全年纳税的1 6 。 在商业交易中给予手续费或回扣以获取交易机会，在中国现实的经济往来中早已 司空见惯，其中在医疗、电信、金融、建筑等行业表现最盛。在许多行业，商业 贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由已陷入“非道德”恶性竞 争的环境。 尽管世界各国都通过立法对商业贿赂行为予以规制。所不同的是，有些国家 或地区没有专门针对商业贿赂的立法，而是依据刑法的行贿受贿罪治理商业贿 赂。也有一些国家或地区除刑法的规制以外还从竞争法的角度来舰制商业贿赂行 为。前者如f 1 本、台湾、韩国。而德国、美国、中国等都有立法从竞争法的角度 来规制商业贿赂行为。德国早在1 9 0 9 年就在其反不正当竞争法罩规定了商 业贿赂的行为，后来在1 9 9 7 年将商业贿赂的规定转移到刑法典的第2 6 章。第 2 6 章的题目为反竞争的犯罪”，因此这一变化并没有影响德国从竞争法的角度 规制商业贿赂的初衷。本文考察商业贿赂的角度是从该行为对竞争秩序的损害， 即竞争法的角度束进行的。 ( 一) 商业贿赂的概念 “商业贿赂”的概念有以下几种比较有代表性的观点。 商业贿赂行为是指经营者在市场交易过程中，通过给付财物或其他利益等手 段，收买、利诱对交易有决定权或决定性影响的人以获取交易机会或竞争优势的 行为。2 这是对商业贿赂所做的一个广义理解。而相对狭窄的定义方式有以下几 种。 我国反不正当竞争法第8 条规定，商业贿赂是指“经营者采用财物或者 其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”。1 9 9 6 年，国家工商行政管理局发布的 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2 条对商业贿赂进一步定义，即“是指 经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的 行为。” 美国布莱克法律词典将其定义为“贿赂的一种形式，指竞争者通过秘密 收买交易对方的雇员或代理人的方式，获取优于其竞争对手的竞争优势。”。 德国1 9 0 6 年反不正当竞争法第1 2 条规定，“在商业交易中，以竞争为 目的，向商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商 品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人”。 奥地利反不正当竞争法第1 0 条规定，“禁止为获取商品或者服务供应上 的优势，通过不正当的行为向企业的雇员或者代理人提供、允诺或者给予礼品或 者其他利益( 行贿) 。”4 从上述的定义来看，商业贿赂有广义和狭义之分。按照最广义的理解，商业 贿赂应当包括一切经营者为了获得交易机会而采取物质和非物质的利益手段收 买交易对方、对方工作人员和对对方的决策有决定性影响的第三方的行为。而最 狭义的理解则仅包括经营者为了获得交易机会而收买交易对方人员的行为。我国 反不正当竞争法第8 条采取的是一条中间路线，因为这一定义没有包括对第 三方的贿赂。第三方是指对交易对方决策有决定性影响的人，这种影响力可能是 由于交易对方处于第三方的行政管理权力之下，也可能来自于他们之间固有的信 赖关系。 2 吕明瑜：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年7 月第1 版，第2 4 9 页。 3 邵建东：德国不正当竞争法研究，中国人民人学山版社，2 0 0 1 年9 月第一版，第2 2 2 页。 4 口明瑜：竞争法，法律出版社，2 0 4 年7 月第1 版，第2 5 5 页。 3 ( 二) 商业贿赂的分类 商业贿赂行为可以按照以下分类方法进行细分。 1 按照受贿人与交易的关系划分，可以分为对交易对方的贿赂、对交易对方雇 员或代表人的贿赂和对那些对交易对方的决策有决定性影响力的第三方的贿赂。 也有分类方法按照受贿人划分为两种。一种是直接贿赂，指对交易对方的贿赂和 对交易对方雇员或代表人的贿赂。另一种称为间接贿赂，是指对上述主体以外， 对交易对方的决策有决定性影响的人的贿赂。 2 按照受贿人的身份划分，可以分为两类。第一类的受贿人是公务人员，第二 类的受贿人为非公务人员。二者在刑事责任上存在着较大的区别，我国刑法就做 了此类划分。也有人将前者称为“公务贿赂罪”，后者为“商务贿赂罪”。5 其他 很多国家乃至国际公约都有对受贿人的身份的划分。 我国刑法就将受贿罪分为受贿罪( 即国家工作人员的受贿行为) 和公司企业 人员受贿罪。美国法律上对于商业贿赂的规制在不同的法律中也有不同的倾向。 如海外反腐败法的受贿入主要指外国的政府官员。众多国际公约也对受贿人 做这种身份上的划分，比如，经合组织的在国际商业交易活动中反对行贿外国 公职人员公约只针对对外国公职人员的贿赂行为。欧洲委员会于1 9 9 9 年1 月 2 0 日通过的反腐败刑法公约则同时兼顾了“私对公”和“私对私”两种贿 赂行为。前者是指对国内公职人员、国内公共社团、外国公职人员以及国际组织 的官员的行贿，后者则是指对国内私营部门人员的贿赂行为。联合国反腐败公 约也将受贿人区分为本国、外国公职人员和私营部门内“私对私”的贿赂。 做这分类的意义就在于，针对不同的受贿人的贿赂行为受到损害的是不同 的利益。尽管这些商业贿赂行为都损害了公平的竞争秩序，但是对于公务人员的 贿赂行为更侵害了公务人员职务上的廉洁性。可以说，目前在对国家工作人员的 贿赂中以商业竞争为目的的贿赂应当占绝大多数。这也就是为什么商业贿赂虽滋 生于商业活动中，却被纳入了我国反腐败的体系之中。 在这一分类中，对公务人员的贿赂还可以细分。首先是公务人员作为交易相 对方的代表人的贿赂行为，因为国家机关或国有企业也可能对外从事商事交易。 其次是公务人员作为对交易相对方的决策有决定性影响的第三方的受贿行为。从 世界各国来说，公职人员都可能依据其所掌握的权力而对经营者的交易决策产生 重大的影响。实际上，在对公务人员的商业贿赂中此类情况占了大多数。联合 国反腐败公约中将后一种商业贿赂称为“影响力交易”。具体是指“经营者直 接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不 正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为经营者或 5 怅玉瑞：商业秘密商业贿赂一法律风险4 对策，法律出版社，2 0 0 5 年4 月第1 i ! 覆，第2 6 0 见。 4 其他任何人从行政部门或公共机关扶取不讵当好处。”6 3 按照贿赂手段划分则可以分为以财物手段的贿赂行为和以其他手段的贿 赂行为。前者是指以金钱和有价值的物品行贿的手段，后者是指财物以外的其他 贿赂手段。 ( 三) 商业贿赂的危害 1 商业贿赂妨碍和扭曲公平竞争机制的正常运行 在商业贿赂条件下，经营者不是通过价格、质量或售后服务等客观的效能标 准去争取交易机会、吸引顾客，而是依靠给予交易对方的职员或受托人贿赂来获 取交易机会；拥有交易决定权或对交易有决定性影响的人，也不是根据经营者商 品或服务的客观比较来决定与谁发生交易，从而使公平竞争机制受到严重的扭曲 和破坏，使优胜劣汰的作用无从发挥，破坏了正常的市场竞争秩序。7 2 商业贿赂损害其他正当经营者的利益 市场竞争应当是一种以价格、质量、售后服务等为标准的竞争。个别经营者 采取贿赂手段争取交易机会对于那些采用正当竞争手段的经营者来说是极不公 平的。应该说，商业贿赂行为直接损害的是其他正当竞争的经营者的合法权益。 正是基于此，各国的反商业贿赂立法都赋予其他经营者针对违法经营者的民事诉 权从而要求违法经营者赔偿其经济损失。 3 商业贿赂损害消费者的合法利益，同时为假冒伪劣商品大开方便之门 商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担。在我国，据有关部门资料显 示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2 至3 ，而其正常的费用范围仅仅 在0 3 至o 5 之内。在医药行业，推销人员一般按药价5 至1 5 或者更高的比 例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加， 消费者不堪重负。购货方不重视商品质量而只看回扣是否可观的做法也一定会给 伪劣商品大开方便之门。 4 商业贿赂造成了腐朽的商风 商业贿赂为企业的经理人、采购人员以及政府官员等收受回扣、中饱私囊、 贪污受贿提供了土壤，从而使这些贪财图利之人伺机损公肥私、损人利己，严重 败坏商业风气，污染经营环境，诱发腐败。 5 商业贿赂影响了我国的国际形象，进而影响到我国在吸收外资方面的作为 世界银行在世界发展报告里指出，“腐败指数越高的国家，经济增长率 和人均收入越低”因此，“越来越多的外国投资者和国际援助机构在进行投资和 6 张五瑞：商业秘密商业贿赂一法律风险与对策，法律i b 版社，2 0 0 5 年4 月第1 版，第2 5 6 页。 7 r 嵋瑜：竞争法，法律 j 版社，2 0 0 4 年7 月第1 版，第2 5 0 贞。 5 贷款时，将贪污贿赂行为列为考虑因素”。经济学人杂志也对各圈外商直接投 资数据和贪污指数进行了比较，发现贪污贿赂行为对外商直接投资有明显的负面 作用。同等富裕程度的国家中，相对“清洁”的国家所吸引的外资规模，大于“不 清洁”的国家。 6 商业贿赂严重影响了我国囡家工作人员的廉洁性 2 0 0 6 年2 月2 4 只，国务院在京召丌第四次廉政工作会议。温家宝总理在讲 话中强调，要充分认识新形势下加强反腐倡廉的极端重要性，全面落实中央关于 反腐倡廉的各项部署，把推动贯彻落实科学发展观作为廉政建设的重要内容，重 点抓好治理商业贿赂专项工作，继解决损害人民群众利益的突出问题，切实加强 政府机关公务员队伍建设和管理，采取更加坚决有力的措施，努力取得廉政建设 的新成效。 商业贿赂虽然发生在经营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用 职权、以权谋私有密切关系。可以说，目前对国家工作人员的贿赂中大多数应当 属于经营者为争取交易机会而进行的商业贿赂。 7 商业贿赂造成大量国有、集体财产被侵吞 由于商业贿赂都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的 “小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据 有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7 7 2 亿元，约占全国医药行业全年税收的1 6 。 ( 四) 商业贿赂在我国的表现 在商业交易中给予“手续费”、“回扣”以获取交易机会，在中国现实的经济 往来中早已司空见惯，其中在医疗、电信、金融、建筑等行业表现最盛。在许多 行业，商业贿赂已成“行规”和企业运行的潜规则，从业者身不由己陷入“非道 德”恶性竞争的环境。 商业贿赂在我国已经成为“潜规则”。不完善的市场经济体制和缺乏有力的 法律制裁，使来华投资的外国企业在中国的经济活动中也难：以净身。前文所述的 “朗讯案”和“德普案”最有代表性。 具体来说，我国商业贿赂的“重灾区”主要包括以下行业 1 医药行业 首当其冲的就是我国的医药行业。目前两大商业贿赂现象即医药回扣和医药 审批贿赂，都是导致药价居高不下的直接原因。首先是医药产品的生产商、销售 商或代理商为销售其产品向医务人员行贿。其主要形式是药品回扣、劳务费、差 旅费、赞助费、新药推荐费等。 2 零售业 零售业的贿赂行为主要体现在供货商向零售商及其采购人员支付的各种回 扣。由于零售行业的市场地位，而供货商又急迫地需要销售渠道，零售商经常以 各种理由向供货商收取各种费用，其形式也是五花八门。包括“敲门砖”，零售 商会借口“货架有限”，拒绝进货；“留底数”，比如1 0 个点的价外支持；采购人 员可能按照销售额的一定比例提取好处费；供货商如果不想参加零售商组织的各 种“全场打折、让利活动”也少不了打点。据报道，北京一家大型超市被迫更换 了所有采购员，因为他们都驾驶着与工资收入差距悬殊的豪华轿车。8 3 房地产行业 在房地产领域，贿赂现象主要表现为开发商对主管部门国家工作人员的贿赂 和建筑领域工程发包的回扣。 4 保险行业 保险行业的贿赂主要表现为保险公司向承办保险的单位负责人、购房、购车 时的中介、代理人的支付的保险回扣、超标准或越范围支付高额代理手续费。房 贷保险中，保险公司给的回扣可高达5 0 。9 5 旅游行业 在旅游行业，贿赂的主要表现形式为商家或店主向旅行社及导游支付的“人 头费”和“购物提成”。最近的一个案例就是2 0 0 5 年4 月2 2 同，香港珠宝商谢 瑞麟父子被指涉嫌向旅行社雇员提供非法回扣，作为安排内地旅行团到该店参观 购物的报酬，被香港廉政公署拘捕。旅游行业的贿赂情况已经非常严重。在很多 小的旅行社，导游没有固定收入，带一个团反倒需要向旅行社交钱，其收入全部 来自于带团过程中收取的各种回扣。 6 电信行业 在电信行业，贿赂表现为电信运营商及代理商对开发商、电信业务使用单位 的贿赂。 7 金融行业 银行界的贿赂主要表现为公司、企业及其职员在贷款发放及设备引进中给予 行长及相关负责人回扣、赠送现金、股票等。银行业近年来大案不断。比如，2 0 0 5 8 “超市黑涮”，载经济观察报，2 0 0 2 年4 月8 阿转引白邵建东；竞争法教程，知识产权出版社 2 0 0 3 年1 月第一版，第9 0 页。 9h l t p ：b i z i c x o c o 耐h t m l n e w s 2 0 0 6 0 3 2 9 8 2 9 1 1 4 o h t m 。 年3 月1 6f ，5 9 岁的张恩照因个人原因辞去建行董事长职务。时隔不久，财 经杂志披露，张恩照在美国加州卷入一场涉嫌贿赂的经济诉讼案。一家美国公 司违反了美国海外反腐败法向他行贿，这笔以咨询费形式支付的贿赂金额高 达1 0 0 万美元。 8 ，教育领域 在教育领域，贿赂主要表现为教材出版社、校服生产厂家和其他与教育有关 的商品的销售单位向学校的相关负责人支付的回扣、折扣、手续费等。 二对商业贿赂各个要素的法律分析 我国在治理商业贿赂方面存在着诸多的问题。比如，立法层级低的问题，比 如多头管理的问题。但是，商业贿赂的法律界定问题却是一个基础性的问题。尽 管商业贿赂问题在我国已经得到了高度的重视，但是不容忽视的是，我国法律在 商业贿赂认定方面还存在着诸多的问题，以至于执法部门和司法机关在实际操作 中遇到了种种困难。 我国现行的法律法规中涉及商业贿赂的主要有1 9 9 3 年反不正当竞争法 第8 条和国家工商行政管理总局于1 9 9 6 年制定的部门规章关于禁止商业贿赂 行为的暂行规定。这些规定里主要对“商业贿赂”、“回扣”和相关行为，包括 折扣、佣金和附赠进行了界定。此外，我国刑法根据行贿主体和受贿主体不 同也规定了“公司企业人员受贿罪”、“对公司企业人员行贿罪”、“受贿罪”“单 位受贿罪“行贿罪”“对单位行贿罪”“单位行贿罪”。有人将其中的“公司企业 人员受贿罪”和“对公司企业人员行贿罪”就称为“商务贿赂罪”。实际上，这 些罪名都可能涉及商业贿赂。 目前，我国法律在界定商业贿赂行为中的问题主要包括：行贿主体方面，如 何界定“经营者”的范围。是依据主体是否具有市场经营资格来认定还是依据其 是否从事“经营性行为”来认定? 受贿主体除“对方单位或者个人”外，是否还 包括交易双方之外的第三方? 在零售市场上给予个人消费者的好处能否构成商 业贿赂? 相对国外立法中将规制的重点放在对“对方的雇员或代理人”的贿赂， 为什么我国会强调对于“对方单位”的贿赂? 对于那些既不属于“公司企业人员”， 也不属于“国家工作人员”的个人的受贿行为是否能够追究其刑事责任? 从行为 的目的来说，“以竞争为目的”是否限于直接的竞争? 从贿赂手段来说，“其他手 段”的规定是否有必要以及其如何认定? 以上问题的界定对于我国治理商业贿赂来说至关重要。本文作者将通过对这 些问题的分析给出自己的意见。 8 ( 一) 行贿主体的范围 根据我国反不正当竞争法第8 条的规定，商业贿赂的行贿主体应当是“经 营者”。根据该法第2 条第3 款的规定，“本法所称的经营者，是指从事商品经营 或者营利性服务( 以下所称商品包括服务) 的法人、其他经济组织和个人。”关 于禁止商业贿赂行为的暂行规定第3 条规定，“经营者的职工采用商业贿赂手 段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。” 但是在实践中产生的一个问题是，究竟以什么标准来判断一个主体是否属于 “经营者”。比较有代表性的观点有两种。第一种观点主张不正当竞争行为的主 体必须是具有从事市场经营资格，被工商行政管理机关核准登记的经营者，而不 包括那些没有取得市场准入证的非法经营者，无照经营者不能作为不正当竞争行 为的主体予以处罚；第二种观点主张反不正当竞争法第2 条第3 款并未以是 否领取营业执照来界定经营者，只要实际上在从事经营活动，不论是否为合法的 经营者，都在该法的规范之内，对无照经营而有从事不正当竞争行为的，更应严 厉查处。1 0 举例来说，我国的学校、医院等主体都属于非营利性的事业单位，从设立的 目的来看不以营利为目的。对于他们的行贿行为是否可以认定为商业贿赂行为? 此外，我国还普遍存在着经营者超范围经营的问题，如果某经营者超范围经营并 采取了以竞争为目的的贿赂行为是否构成商业贿赂? 目前，认为应当对“经营者”做扩大解释的观点成为主流观点。首先，法律 对于经营主体资格的确认并不能排除那些不具备经营资格的人从事经营性行为。 比如，我国的医院、妇幼保健站等事业单位，其本身虽然无需领取营业执照，但 其从事的都是有偿服务，都属于经营行为。其次，无照经营或超范围经营在我国 的社会生活中很普遍。这种行为显然属于违法行为，但是将其视为经营者并要求 其遵守反不正当竞争法的规定并不妨碍追究他们无照经营的责任。如果仅对 于那些领取营业执照的经营者适用反不正当竞争法反倒放纵了非法经营者的 不正当竞争行为。为了能够适应现实情况的需要，我国的某些省份已经通过地方 性法规扩大了反不f 当竞争法的适用范围。比如，海南省反不正当竞争条 例第2 条规定，“在本省行政区内从事商品经营或营利性服务的经营者，必须 遵守本条例。经营者以外的组织和个人，从事与市场竞争有关的活动，也必须遵 守本条例”。这种做法扩大了反不正当竞争条例的适用范围，但是并没有扩 大“经营者”本身的范围。 从国外的情况来看，对于反不正当竞争法的适用主体也都采取一种扩大 的理解。德国反不正当竞争法就是一个例子。德国法对商业贿赂的定义是“在 商业交易中，以竞争为目的，向商业企业的职员或受托人提供、允诺或给予某种 ”扎祥俊：反不正当竞争法原理知识产权出版礼，2 0 0 5 年7 月第版，第5 2 页。 9 利益，以使其在采购商品或服务时以不正当方式优待自己或某个第三人的”。 根据解释，这一规定中对于行为人的界定和德国反不正当竞争法的一般条款 的规定是一致的。儿该一般条款规定，“在商业交易中以竞争为目的而违背善良 风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”般认为，德国法上采用“者”这 个词来作为反不正当竞争法规制的对象，实际上并没有对其适用的主体资格 有任何限制。而是从其行为来判断，只要其所从事的行为是“在商业交易中”且 “以竞争为目的”，那么该行为就属于反不正当竞争法的规制范围之内。由 此可见，德国法上的商业贿赂行贿主体是依据其行为来判断，而不要求取得经营 上的主体资格。 笔者赞同以下观点，即判断一个主体是不是经营者，不应当只看其成立的目 的是否从事经营，而应当判断其所从事的行为是否属于经营性行为。因此，“从 理论上讲，商业贿赂的行贿主体可以是任何从事经营活动的自然人和法人，也可 以是任何不具有法人资格的组织体，如合伙、无限责任公司和两合公司等。即使 是国家或其他公共机构，只要他们是从事经营行为的，也可以成为商业行贿的主 体。”因此，对于“经营者”应当做广义上的理解。 ( 二) 受贿主体的范围 相对于行贿主体来说，受贿主体的认定更为复杂，笔者将从以下几个方面来 分析受贿主体的范围。 l _ 对方是个人的交易 反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定都将受贿人限 定于“对方单位或者个人”。最新的( 2 0 0 5 年1 1 月) 反不正当竞争法( 修改 稿) 则将受贿人修改为“对方单位或者其个人”。修改稿实际上缩小了受贿人 的范围，即受贿人仅限于经营者与单位( 而非个人) 交易时，该单位或该单位的 个人。笔者赞同修改稿的意见，即经营者与个人交易时给予的好处不认为是商业 贿赂。 个人作为交易一方，可能存在两种情况。第一种情况，个人作为普通消费者 的身份，其购买商品或服务的目的是用于个人消费。第二种情况，该个人作为个 体工商户或农村承包经营户，其购买商品或服务可能是用于对外经营。无论是用 于个人消费还是用于个体经营者的对外经营，给予个人的好处都直接归褐于该个 人，受贿人和交易相对方是完全相同的主体。举例来说，一件商品售价9 0 元， 经营者先收取1 0 0 元，然后再给予该消费者1 0 元回扣，或者经营者直接以9 0 ”邻建东：德国反不正当竞争法研究中国人民大学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版第2 2 6 页 u 吕h j j 瑜：竞争法，法律出版社2 0 0 4 年7 月第1 版，第2 5 2 贝。 l o 元的价格销售该商品。这两种方法对于该个人米晚没有任何区别，都属于让利的 行为。而且，消费者还可能会为了避免操作上的麻烦而更喜欢后一种方式。可见， 交易对方作为个人没有动机收取“账外暗中”的好处。因此，交易相对方是个人 盼隋况无须纳入商业贿赂范围之内。笔者认为，这也是反不正当竞争法修改 稿将与个人的交易排除在商业贿赂之外的原因。 2 “对方单位”作为受贿人的意义 通过比较我们发现，国外关于商业贿赂的定义和做法都是将受贿人限定在交 易对方的“雇员”或者“代理人”，也就是限定在个人。而我国将法律将“个人” 和“对方单位”放在了同等重要的位置上。那么，有没有必要将对“单位”的贿 赂纳入商业贿赂范围内呢? 从世界各国对于商业贿赂的规定来说都认为受贿人是指对方单位的“雇员” 或“代理人”。而且这些国家都或多或少地将对方单位的个人违背其对雇主的义 务作为规制商业贿赂的重要考虑因素。 比如，德国反不正当竞争法就将商业贿赂中的受贿人限定于“商业企业 的职员或受托人”，而不包括交易的相对方的单位。只有商业企业的“职员”和 “受托人”才能成为商业行贿的相对人。商业企业的业主本身则不能成为受贿主 体。”其中，“职员”的范围很宽泛。这一概念包括所有依据合同关系或雇佣关系 并在业务活动中接受指示约束的自然人。公法上的机构所下属的商业企业的公务 员也属于“职员”的范畴。“受托人”则是德国法上一个特殊的概念。联邦最高 法院认为受托人包括“任何依其在企业中的地位，有权利和有义务为企业从事商 业行为，对企业范围之决策具有影响能力的人。”1 4 司法实践中被认为属于受托 人的包括股份公司的董事会成员及商业领导、合作社的监事会成员、消费协会的 执行主席、社团的设立人、美国占领军的德籍服务人员、代理商等。”可见，“受 托人”也是一个自然人。 实际上德国在制定法律草案时，政府方面的代表就曾经建议将违法或犯罪的 界限确定在职员或受托人的受贿行为是否违反了他们与其雇主之间的义务上。” 最终，德国法没有将职员或受托人违反与雇主之问的义务作为要素之一，因为规 制竞争秩序的考虑比起保护雇主利益的考虑更应当体现在竞争法中。然而我们还 是可以看出，德国反不正当竞争法并不规制对于交易对方单位的贿赂行为。 英国1 9 0 6 年防止腐败法也采取了同样的做法，受贿人只限于交易相对 ”b a u m b a c h h c f c r m c h l ，w e r b e w e r b s r c c h t 1 9 a u g l a g e l 9 9 6 ，1 2 u w g r d n r 4 转引自邵建东：德国反不 正当竞争法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版第2 2 9 页。 1 4 邯建东：德国反不正当竞争法研究，中固人民大学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版第2 2 9 更。 ”邵建东：德国反不正当竞争法研究中国人民大学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版，第2 2 9 负。 “邵建东：德国反不正当竞争法研究中图人民人学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版，第2 2 4 页。 1 l 方的工作人员。 美国规制商业贿赂的各个成文法中尽管没有对受贿人的主体作明确的限制， 但是从判例法来看受贿人都是交易相对方的工作人员或者对交易相对方的决策 有决定性影响的人。”最典型的是对采购代理人的贿赂。丹尼斯坎贝尔在其不 公平竞争手段( d e n n isc a m p b e l l ，“u n f a irt r a d i n gp r a c t i c o s ”) 一书中也 写道，“所谓商业贿赂，是指经营者向他人的雇员或者代理人给付好处，通过影 响对方而获取有利的交易条件。” 笔者认为，之所以存在这样的差异原因还在于中国社会的特殊性。我国是一 个社会主义国家，我国的基本经济制度是“公有制为主体、多种所有制经济共同 发展”。目前，我国社会中的全民所有制和集体所有制经济仍占很大的比重，是 我国国民经济的基础。而我国关于商业贿赂的法律规定也充分考虑到了这一现实 情况。 在私营企业中，企业行为体现的足企业主的意志。而企业主关心的就是能够 买到价廉物美的商品或服务。此时，经营者在价款之外给予私营企业的好处对于 企业主来说没有任何意义。我们知道，“羊毛出在羊身上”是商业贿赂的真实写 照，任何以竞争为目的支付的好处都来自于交易本身给经营者带来的收益。通常， 一个私营企业没有动机以一个较高的价格买入一件商品然后接受对方的“账外暗 中”的回扣，并将该回扣在账外设立企业的“小金库”。可以说，面对一个私营 企业，经营者只有在价格、质量等方面下功夫。( 当然，在购买政府定价或政府 指导价的商品或服务时，私营企业主也可能出于规避法律的目的收取“账外暗中” 的回扣，从而降低其成本。即便是这样，私营企业收受回扣的目的也是通过规避 法律来降低其成本，而不是为了不正当地优待对方。) 关于商业贿赂的目的将在 下文进行分析。 当交易对方单位属于国有或集体所有时情况就不同了。此时，单位是国家或 集体所有的，不属于任何一个个人。而单位又总是在个人的控制之下的。如果该 单位以一定的价格购买某商品或服务，然后在“账外暗中”接受对方的回扣就有 了充分的理由。以单位名义“账外暗中”收受的回扣会进入单位的“小金库”， 所谓“小金库”就是账外账。“小金库”中的财物往往会被用作单位职工福利。 对于国有或集体所有企业的管理人来说，这个过程就实现了将国有和集体所有财 产转变为个人所有的过程。“单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束， 侵吞国有资产或集体财产，化大公为小公或者化公为私一。” ”邵建东：反不正当竞争法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 1 年9 月第一版，第2 2 4 更。 ”1 9 4 3 年f i t c h 仉k e n t u c k y t e r t n e s s c cl i g h t p o w e rc o 一案是最早确认罗宾逊一帕特曼反价格歧视法 适用于商业贿赂行为的案例。在这个案子里，f i t c h 是一个煤炭供应商，为了确保买方能够从他那里购买煤 炭，他向买方的总裁行贿。发现了上述情况后，买方依据第1 条( c ) 对其总裁提起了诉讼。第六巡刷法院 认定贿赂行为损害了本人和代理人之间的信赖关系，违反了第2 条( c ) 。法官的理由足“任何卖方对* 方 代理人或代表人的给付除非有真实的服务作为对价，都属于违法并应该被禁止。” “孔祥俊：反不正当竞争法原理，知识产权出版钆，2 0 0 5 年7 月第1 版，第4 4 1 虹。 1 2 基丁- 上述考虑，笔者认为我国将“对方单位”作为商业贿赂的受贿人对于保 护国有资产和集体所有财产有着特殊的现实意义，应当作为我国治理商业贿赂的 重点。 3 对交易之外的第三方的贿赂 引发广泛争议的还有交易之外的第三方是否可能成为商业贿赂的受贿人。这 种情况最常见的形式包括：第一，旅游行业中，经常有饭店、纪念品商店、旅游 景点等为了招揽顾客向导游人员支付各种“人头费”、“购物提成”，这些是否 属于商业贿赂? 第二，医生向其他医院介绍病人进行c t 检查，并接受该医院的 提成的行为是否构成商业贿赂。第三，某经营者为向医院推销其医疗设备，而向 医院上级的卫生行政部门的领导人行贿，并通过该领导人向医院施加压力，从而 达到销售其医疗设备的目的是否构成商业贿赂? 认定的难点在于，我国法律规定 的商业贿赂的受贿人仅包括“对方单位或个人”，而上述情况下的受贿人并不是 交易的相对方。这种情况下就产生了商业贿赂认定的困难。 在上述三个例子中，接受好处的并不是交易的“对方单位或个人”，而是交 易之外的第三方。严格按照我国现有的法律规定，应当不属于商业贿赂行为。但 是我们看到，经营者支付给第三方的好处同样会起到争取交易机会的作用，同样 扰乱了市场竞争的秩序。原因在于，这些收受好处的人尽管不是交易的一方但是 却对交易对方的决策有着特殊的影响力。这种影响可能来自于其与交易对方的行 政管理关系，也可能来自于其与交易对方之间存在的特殊关系。当这种影响力达 到具有“决定性”的程度时，用财物等手段来收买这些人同样可以达到争取交易 机会的目的。比如，行政管理关系中的下级可能屈从于上级的管理权力而使其自 由决策权受到不正当的影响。在导游和游客、医生和病人的关系中，游客和病人 会依赖于导游员和医生的判断，而听从其建议。 对于这个问题，我国的执法机关早有涉及。1 9 9 7 年国家工商行政管理局 关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复中认定，“啤酒公司 以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产 品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影 响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权， 损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予 以查处。”可见，商业贿赂也应当包括那些给予交易之外第三入好处的行为。 对交易之外第三方的贿赂和佣金之间存在着很多相似点，下文对于“佣金” 的论述中将详细讨论二者的关系。 4 刑法中相关罪名的主体 我国反不正当竞争法第2 2 条舰定， “经营者采用财物或者其他手段进 行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定第9 条也规定，“经营者违反本规定以行贿手段销售或 者购买商品，构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 事实上，我国的刑法中，与个人受贿有关的罪名可分为两部分，一是国 家工作人员受贿罪，二是公司、企业人员受贿罪。前一项受贿主体限于国家工作 人员，后一项受贿主体为公司、企业的工作人员。也就是说，可能因为接受商业 贿赂而承担刑事责任的主体只包括国家工作人员和公司、企业人员。其他单位的 工作人员如医生、教师则没有囊括其中。”正是由于这个原因，以下案件才会常 出现在各种媒体上。 案例1 ：2 0 0 4 年，浙江瑞安市人民医院5 6 名医生收取了医药代表共计1 1 0 多万元的回扣被检察院查处。案发后，这家医院几名受贿几万元的行政干部被依 法判刑，但是受贿数十万元的医生却因“法无明文规定不为罪”，只受到了行政 处罚。” 案例2 ：2 0 0 5 年3 月，四川省郫县人民医院7 名医务人员因为收受回扣而被 提起公诉。此类案件亦发生在浙江、广东等地，但无一例外都遭遇了“法无明文 规定不为罪”的尴尬。” 案例3 ：2 0 0 6 年1 月1 7 日，河北省顺平县法院对该县县医院6 名医生收受 药品回扣案做出一审判决，包括该院内二科主任马某在内的6 名骨干医生被判获 受贿罪，但免于刑事处分。作为我国首例医生因收受药品回扣获罪的案件，经媒 体曝光后引发争议。在这个案子里，法院的判决并没有意味着事态的平息。被告 人的辩护律师认为：刑法规定，受贿罪的犯罪主体是公务人员，而医生不是公务 人员，开处方只是一种技术性服务工作，不具有公务性和国家意志性，不具备受 贿罪的主体资格和主观故意，而且法律对临床医生收