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论外国仲裁裁决在我国的承认和执行 摘要 我国在1 9 8 7 年加入了承认及执行外国仲裁裁决的公约即纽约公约， 至今已有2 2 年的历史，在此期间我国在仲裁方面有了一定的发展，并与1 9 9 5 年出台了仲裁法，本法对纽约公约在我国的具体执行提供了一定的法律 依据，但是该法中依然有很多规定不明确的地方和相对的法律空白的存在，致使 我国在承认和执行外国仲裁裁决的司法实践中出现了较多的问题，并且这些问题 的产生已经严重损害了我国国际仲裁声誉。笔者在本文中通过介绍外国仲裁裁决 的概念和范围及我国在承认和执行外国仲裁裁决方面所规定的程序，在其中找出 我国存在的问题，并通国介绍一些先进立法国家的相关立法，希望可以对我国的 司法实践和立法起到一定的借鉴作用，使我国在依照纽约公约执行外国仲裁裁决 时可以有明确的法律可遵循，并真正作到支持执行的态度，按照纽约公约的立法 意图来承认和执行。 本文第一章首先介绍了外国仲裁裁决的概念及其范围，按照纽约公约对外国 仲裁裁决的定义，详细介绍了外国仲裁裁决包含的几种情况，包括在学界比较有 争议的非内国仲裁裁决是否属于外国仲裁裁决的问题，还有我国在加入纽约公 约时所作的商事保留和互惠保留原则的相关内容。通过以上介绍希望可以对外 国仲裁裁决有一定的具体了解。 第二章中，本文则着重介绍了外国仲裁裁决在我国如要得到承认和执行所必 须经过的程序，包括有管辖权的法院、申请所需文件、我国的法院审查制度、我 国法院拒绝承认和执行的事由( 只介绍了其中存在较大争议的四项事由) 及我国 法院拒绝承认和执行裁决的法院逐级报告制度，并在其中还列举了一些外国先进 国家的立法，并和我国的规定进行对比，希望可以从中得到启示。本章重点论述 内容为纽约公约第五条中的几项可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的事由， 包括判定仲裁协议的无效、被撤销裁决的承认和执行、争议的可仲裁性及公共政 策的运用等问题，并在其中列举了一些国家的相应立法和判例，希望可以对我国 的司法实践起到一定的借鉴作用。 本文第三章则主要提出我国目前在承认和执行外国仲裁裁决中存在的主要 问题，如立法缺陷问题、司法干预问题、地方保护主义问题等一些在实践中造成 比较大影响的问题，并在其中分析了该问题的成因及其危害，以求对我国的相关 立法和司法实践起到一定的启示作用。 最后一个部分是笔者对我国的立法修改和完善以及司法制度的一些改革所 提出的建议，希望可以解决我国在承认和执行外国仲裁裁决中所存在的问题，以 期在当前我国经济、社会发展全面与国际接轨的时代背景下，对促进国际经济贸 易关系的平稳发展、树立中国司法的权威和国际声誉起到一定的作用。 关键词：纽约公约；外国仲裁裁决；承认和执行 0 nt h ea d mit t a n c ea n de n f o r c e m e n tt oaf o r eig n a r bit r a tio na w a r d int h ec hin e s ec o u r t a b s 七r a c t c h i n ai o i n e dt ot h e “r e c o 毋1 i t i o na n de n f o r c e m e n to ff o r e i g l la r b i i r a la w a r d s c o n v e n t i o n ”( t h en e w 、两r kc o n v e n t i o n ) i n1 9 8 7 s i n c et h e ni th a sb e e n2 2y e a r s d u r i n gt h i sp e r i o di t sa r b i t r a t i o n h a sac e n a i nd e v e l o p m e n ta n di s s u e dt h e “a r b i t r a t i o nl a w ”i n1 9 9 5 t h e “a r b i t r a t i o nl a w ”p r o v i d e sac o n c r e t ei m p l e m e n t a t i o n o ft h el e g a lb a s i sf o r “t h en e wy o r kc o n v e n t i o n ”，b u tt h el a ws t i l lh a sal o to f u n c e n a i n t va n dr e l a t i v el e g a lg a p s t h er e s u l t0 ft h a ti st h e r ea r em o r ep r o b l e m so n t h er e c o 口1 i t i o na i l de n f b r c e m e n to ff 0 r e i 舀la r b i t r a la w a r d si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n d t h e s ep r o b l e m sh a v es e r i o u s l yd a m a g e dt h er e p u t a t i o no fc h i n a si n t e m a t i o n a l a r b i t r a t i o n i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rh o p ei tw i l lb eu s e f u lt oo u rc o u n t r y si u d i c i a l p r a c t i c e 柚dl e 酉s l a t i o nb yi n t r o d u c i n gt h ec o n c e p ta n ds c o p eo ft h ef o r e i g l la r b i t r a t i o n a w a r d sa i l dp r o c e d u r e s0 fo u rc o u n t r vo nt h ea d m i t t a n c ea n de n f o r c e m e n t0 ff o r e i 印 a r b i t r a la w a r d s ，仃o mw h i c ht of i n dt h ep r o b l e m si no u rc o u n t r y ，t h e ni n t r o d u c e st h e r c l e v a n tl e g i s l a t i o no fs o m ea d v a n c e dc o u n t r i e s b yd o i n gt h a tm a k eo u rc o u n t r yc a n h a v eac l e a rl a wt of o l l o wo nt h ea d m j t t a n c ea n de n f o r c e m e n t0 ff o r e i 星皿a r b i t r a t i o n a 、a r d s ，a l l dm a k es u r eo u rc o u n t r yu s eas u p p o n j v ea t t i t u d et o w a r d st h ee n f o r c e m e n t 0 ff b r e i g na f b i t r a t i o na w a r d s t h ef i r s td l a p t e ro ft h i sa n i c l ei n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n ds c o p eo ff o r e i 印 a r b i t r a t i o na w a r d s ，i na c c o r d a n c ew i t ht h ec i r c u m s c r i p t i o no ft h en e wy o r k c o n v e n t i o n0 nf o r e i 印a r b i t r a t i o na w a r d sd e s c r i b e di nd e t a i l t h ed e f i n i t i o no ff o r e i 龋 a r b i t r a t i o na w a r d s ，i n c l u d i n gs e v e r a ls i t u a t i o n s a n dc o n t a i nt h em o s tc o n t r o v e r s yi i l t h ea c a d e m i cw o r l dt h a tn o n d o m e s t i ca r b i t r a t i o na w a r dw h e t h e ro rn o tb e l o n g st 0 f o r e i 霉皿a r b i t r a la w a r d s ，a sw e ua sw h e nc h i n a sa c c e s s i o nt ot h e ”n e wy o r k ( 乃n v e n t i o n ”m a d ec o n t e n to ft h eo o m m e r c i a lr e s e r v a t i o na n dr e c i p r o c i t yr e s e n ，a t i o n ih o p ef b 加t h ei n t r o d u c t i o n0 fa l lt h a ta b o v ew ec a nh a v eac e n a i nu n d e r s t a n d i n g0 f c o n c r e t e t h es e c o n dc h a p t e r ，t h i sa n i c l ef o c u s e so nh o wt 0a d m i t 锄de n f o 赋af o r e i g i l a r b i t r a t i o na w a r di nc h i n a ，i n c l u d i n gac o u r tt h a th a si u r i s d i c t i o no v e r ，r c q u i r e d d o c u m e n t s ，o u rr e v i e ws y s t e mo ft h ec o u n ，t h es u b j e c t so fo u rc o u r t sr e f u s et oa d m i t a n de n f o r ( ：e v h j c ho n l yi n t r o d u c e df b u rt h em o s tc o n t r o v e r s j a lm a t t e r s ) ，卸d r e p o n i n gs y s t e mo fo u rc o u n st or e f u s et oa d m i ta n de n f o r c e ，觚da l s oc i t e dan u m b e r o ff o r e i 印a d v a n c e dc o u n t r i e sl e 百s l a t i o na n dt h ep r o v i s i o n s 锄do u rc o m p a r i s o n ， w h i c hh o p i n gt od r a wi n s p i r a t i o nf 而m t h i sc h a p t e rf o c u s e so nt h ec o n t e n tt h a taf e w s u b i e c t so f “t h en e wy o r l 【c o n v e n t i o n ”i na n i c l ev ，i n c l u d i n gt od e t e m i n et h e i n v a l i d i t y0 ft h ea r b i t r a t i o na 盯e e m e n t ， t h er e c 0 印i t i o n 柚de n f o r c e m e n t0 ft h e a r b i t r a t i o na w a r d w h i c ha r er e v o k e d ， d i s p u t ea r b i t r a b i l i t v a n dp u b l i cp o l i c y s u t i l i z a t i o n ，a n dl i s t e dl e 百s l a t i o na i l dc a s eo fs o m ec o u n t r i e sf o rc o 盯e s p o n d i n g ，lh o p e t h a tc a nb eu s e f u lf b ro u rc o u n t r yi nj u d i c i a lp r a c t i c e c h a p t e ri i io ft h i sa n i c l ea r em a i n l yp o i n to u tt h a tt h em a i np r o b l e m so fo u r c o u n t r yo nt h ea d m i t t a n c ea n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a la w a r d s ，s u c h 勰d e f e c t s i nt h ei s s u eo fl e g i s l a t i o n ，i u d i c i a li n t e e n t i o n ，l o c a lp r o t e c t i o n i s ma n ds oo nw h i c h c a u s e dal o to fp r o b l e m si np r a c t i c e ，a n da n a l y s i s dt h ec a u s e s0 ft h ep r o b l e m sa n d t h e i rh a 册st oo u rc o u n t r y sr e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dju d i c i a lp r a c t i c e t | 1 1 ef i n a lp a r ti st h ea u t h o r ss u g g e s t i o n st oo u rc o u n t r y sl e g i s l a t i v ec h a n g e sa n d i n t e 鲈i t y ，i m p r 0 v i n gt h ej u s t i c es y s t e mr e f 0 册，h o p et h a to u rc o u n t r yp r o b l e m sc a nb e s o l v e d0 nt h ea d m i t t a n c ea n de n f o r c e m e n to ff o r e i g na r b i t r a la w a r d s w i t hav i e wt o c h i n a se c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n tc o m p r e h e n s i v ec o n n e c t i n gt ot h e i n t e m a t i o n a lb a c k g r o u n d ，p l a y i n gar o l et ot h es t e a d yd e v e l o p m e n to ft h ep r o m o t i o n o fi n t e m a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d e ，e s t a b l i s h i n gt h ea u t h o r i t yo ft h ei u d i c i a r ya n dt h e i n t e m a t i o n a lr e p u t a t i o no fo u rc o u n t r y k e yw o r d s ：n e wy o r kc o n v e n t i o n ；f o r e i g i l舢i t r a la w a r d s ；r e c o 印i t i o na n d e n f b r c e m e n t 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并 表示谢意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。 导师签字： 签字嗍砷年石月多日 琳 哆 铂 阳 名 年 签 ? 者 睹 矽 文 期 论 日 位 字 学 签 论外围仲戡戡决曲i 我围的承认和执行 引言 我国于1 9 8 7 年加入了承认与执行外国仲裁裁决的公约( 简称纽约公 约) ，这标志着我国正式加入了国际上通行的对外国仲裁裁决承认和执行的规范 行列。我国承认和执行外国仲裁裁决的依据大致分为三种：一是依据我国参加的 1 9 5 8 年纽约公约来承认和执行；二是依据我国缔结的双边或多边协定来承 认和执行；三是依照互惠原则办理。由于我国参加的纽约公约在世界上的影 响最为广泛，因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要是依据该公约进行。虽 然我国加入该公约已有2 2 的历史，但是依然存在比较多的问题，司法实践经验 尚浅。因此加深对纽约公约的理解并借鉴其他先进国家的立法与实践经验来 完善我国相关法律和司法实践，在此时显得尤为重要。本文以纽约公约为主 要线索，来重点阐述我国依据公约项下的规定对外国仲裁裁决的承认和执行问 题，并总结我国在承认和执行裁决时存在的问题，及提出笔者自己的完善意见。 论外围仲裁裁决n ：我固的承认和执行 第一章外国仲裁裁决的概念及范围 第一节外国仲裁裁决的概念 纽约公约中第一条第一款定义了外国仲裁裁决，因自然人或法人间之争 议而产生且在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行 适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决 者，亦适用之1 。这之中包含了两个标准：第一，在申请承认及执行地所在国之 外的国家内作出的裁决为外国仲裁裁决，此标准是国际上比较通行的外国仲裁裁 决的判断标准即地域标准；第二，对于被申请承认及执行仲裁裁决的所在地的国 家认为该裁决为非内国裁决者也是可以使用本公约的，( 所谓非内国仲裁，是指 非依仲裁地国程序法作出的裁决，并且该裁决依任何其他国家的法律都不能称之 为“内国裁决”( d o m e s t i ca w a r d s ) 的仲裁。2 ) 这个标准一直较有非议。然而一 旦作出了非内国仲裁裁决，即意味着该裁决摆脱了仲裁地国程序法的支配。但其 实这里所讲的依任何其他国家的法律都不能称之为内国裁决的仲裁，并不是完全 排除了任何他国的国内管辖，它只是相对的排除了特定国家的法律管辖，但还是 依然受仲裁程序的司法控制，只是这个控制权由仲裁地国转移到了裁决被申请承 认和执行地国而己。因为裁决执行地国在非内国裁决的认定上享有一定的自由裁 量权，所以关键还是要获得裁决执行地国的支持才可以，否则并不能达到对非内 国裁决的处理效果。被申请承认及执行裁决地国家如果认为是非内国裁决的，即 可适用本公约，但如果认为不属于非内国裁决的，那么就没必要承认和执行该裁 决。“认为二字在这里显得尤为重要，也是因为这两个字造成了各国在此范围 内的司法实践的不一致，其实这是有违公约当初立法目的的。 对于我国来说，并不是只能执行纽约公约的缔约国所做出的裁决，那些 同我国订有双边司法协助协定的，应当按照协定的规定办理；如果国外仲裁机构 所在国既不是该公约的缔约国，又与我国没有双边司法协助条约关系，则应按照 互惠原则办理。 国际商事仲裁从是否是在本国作出进行区分的话，可分为“涉外仲裁裁决 与“外国仲裁裁决 。这种区分的方法主要在我国使用。“涉外仲裁裁决主要指 我国国际贸易仲裁委员会或海事仲裁委员会依据其仲裁规则作出的具有涉外因 素的仲裁裁决。这些仲裁因具涉外性，属于国际商事仲裁裁决。 第二节外国仲裁裁决的范围 纽约公约第一条第二款规定：“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁 员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。本条款中专案选派 1 纽约公约 2 b e m a r dh a n o t i a u c 0 m p e t i t i o nl a wl 鹤u e si ni n t e 啪t i o n a lc 0 衄c r c i a la i b i t m t i o n ：a na r b i 昀t o r sv i c w p o i n t n ea m e r i c 姐r e v i e wo fi n t e m t i o n a l b i t r a t i o n ，1 9 9 5 ，( 6 ) ：2 3 _ 2 5 2 论外因仲裁裁决在我国的承认和执行 之仲裁员所做裁决实际上就是临时仲裁裁决，也就是说纽约公约对临时仲裁 裁决也是适用的。对于机构的裁决公约则肯定是适用无疑的。公约在此肯定了临 时仲裁裁决的地位，对外国仲裁裁决的更有效更好的执行打下了良好的基础。 另外，外国仲裁裁决中的外国并不是任何除本国外的其他国家，虽然纽约 公约的立法宗旨是使那些相对于被申请承认及执行囤之外的所有国家的仲裁裁 决都可以得到有效地承认和执行，但是公约设定了互惠保留制度，即各国再加入 公约时可以作出互惠保留的声明，我国就在加入公约时作出了互惠保留的声明。 而一旦声明后，就只有义务承认和执行本公约的其他缔约国的仲裁裁决，而对于 本公约的非缔约国是不必承认和执行的。 此外我国在加入此公约的同时还作出了商事保留的声明，商事保留是指我国 仅对“契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议”作出的裁决予以承认和执 行，在这个范围之外的裁决我国是不予承认与执行的。我国1 9 8 7 年的最高人 民法院关于执行我国加入的 的通知第二项对 “契约性和非契约性商事法律关系”作了解释。所谓“契约性和非契约性商事法 律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的 权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合 资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和 海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和 所有权争议，但不包括外国投资者与东道国政府之问的争端。 联合国国际贸易法委员会在起草国际商事仲裁示范法时，也曾就“商事” 的定义问题展开讨论，但是一直难以达成一致的意见，因此在示范法中对于商事 也没有下具体的定义，而只是对商事一词作了注释说明，并用列举的方式记录了 被认为是商事关系的交易事项，具体内容为：商事一词应给予广义的解释， 以便包括所有具有商事性质关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商 事性质的事项包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易与交 易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资； 融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合 作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。 1 同样在1 9 5 8 年的纽约公约中 也并没有就商事这个词下一个具体的概念，而是由各国具体掌握，但是很多国家 在加入该公约时都曾作过商事保留的声明，这就给公约的具体运用带来了难题， 各国对于商事一词的把握都不尽相同，那么如何才能更好的适用公约便成了实践 中的一大难题。 第二章我国对外国仲裁裁决承认和执行的程序 纽约公约第三条规定：“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依照裁 1 r c d f e mm h h n t e r h w 觚dp f a c t i c eo fi n t e m a t i o n a lc o 衄c r c 湖j 讪i t 髓t i o n l o n d o n ：s w c c t 卸dm 删c u p f e s s 1 9 9 1 3 论外国仲战找决红我周的承认和执行 决需其承认和执行的地方的程序规则予以执行。对承认或执行本公约适用之仲裁 裁决，不应该比承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件”，可见纽约公 约原则性的规定了不许被申请承认及执行地国用比本国国内苛刻的程序来规定 对外国仲裁裁决的承认及执行。我国也是秉承这个原则来制定此制度的。 第一节当事人申请制度 一、管辖法院 我国民事诉讼法解释第二百六十九条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中 华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者 其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者 参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 在具体的承认和执行程序上，最高 人民法院关于执行我国加入的 的通知规定： “根据1 9 5 8 年纽约公约第四条的规定，申请我国法院承认和执行在另一缔 约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的。对于当事人的 申请应由我国下列地点的中级人民法院受理：( 1 ) 被执行人为自然人的，为其户 籍所在地或者居所地；( 2 ) 被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；( 3 ) 被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其 财产所在地。 但是在2 0 0 2 年我国最高人民法院公布了关于涉外民商事案件诉讼管辖若 干问题的规定，从2 0 0 2 年3 月1 日起，对第一审涉外民商事案件( 包括承认和 执行外国仲裁裁决案件) 有管辖权的法院仅限于以下5 类法院：( 1 ) 国务院批准 设立的经济技术开发区人民法院；( 2 ) 省会、自治区首府、直辖市所在地的中级 人民法院；( 3 ) 经济特区、计划单列市中级人民法院；( 4 ) 最高人民法院指定的 其他中级人民法院；( 5 ) 高级人民法院。 根据这一规定，海事法院的管辖权其实并没有什么变化，但许多地方的中级 人民法院却丧失了管辖权。高级人民法院依然不受理外国仲裁裁决的承认和执 行，故实际上我国只有四类法院对外国仲裁裁决的承认和执行有管辖权。其中国 务院批准设立的经济技术开发区人民法院虽不属于中级法院，但根据这个规定也 是有管辖权的。 二、申请所需文件 纽约公约第四条规定：“( 一) 申请承认及执行之一造，为取得前条所称 之承认及执行，应于声请时提具： ( 甲) 原裁决之正本或其正式副本； ( 乙) 第二条所称协定之原本或其正式副本。 ( 二) 倘前述裁定或协定所用文字非为援引裁决地所在国之正式文字，声请 承认及执行裁决之一造应具备各该文件之此项文字译本。译本应由公设或宣誓之 翻译员或外交或领事人员认证之。”对于如何进行认证和证明的手续在何地办理， 论外困仲裁裁决4 i 我围的承认和执行 依何国法律办理，公约均未作出规定。对此我国法律以及司法解释也未作规定， 在实践中都是根据民事诉讼法第二百四十二条，“在中华人民共和国领域内 没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其 他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所 在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民 共和国与该国订立的有关条约中的规定的证明手续后，才具有效力。”也就是说 当事人如果向我国法院请求承认和执行裁决，当事人必须提供由我国驻仲裁地国 家使领馆对裁决书正本的认证。对于需要证明的仲裁协议和裁决书副本，则应有 仲裁地公证机关的公证和我国驻当地使领馆的认证。 一般当事人申请承认裁决的目的就是为了能在该国有效地执行裁决，所以向 法院提供上述材料的同时还要提交执行申请书。该申请书也应当向有我国有管辖 权的法院提交。申请书必须用中文书写，内容包括：申请人及被申请人的名称( 姓 名) 、申请执行的理由、事项、执行标的及所在地，以及申请人所了解的被执行 人的财产状况等。 三、申请时限 在我国提请执行外国仲裁裁决的时限应遵照我国民事诉讼法第二百一十九 条的规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是个人的为一年；双方是法 人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后 一只起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计 算。其实我国民诉法的本条规定在国内使用起来还是可以的，但是并没有考虑 到在外国当事人提请我国法院承认和执行外国仲裁裁决时的问题，双方是有个人 的还好，但是双方是企业的时间却只有六个月，我们都知道，在国际商事仲裁中， 通常裁决的作出周期都比较长，之后进入到申请承认和执行程序时，由于是到其 他国家去申请承认和执行，而不是在仲裁地就直接可以申请执行的，所以这期间 要处理的问题也比较多，所需时间也相应的会增多。况且民诉法规定对于外国企 业在我国进行诉讼的，必须要聘请我国的律师来代理诉讼，这也是申请人障碍之 一，要聘请中国的律师还要在不熟悉的环境下来进行诉讼，六个月的时间未免显 得有些太仓促了，不利于申请人权利的保护。 第二节法院的审查制度 我国根据纽约公约的项下义务确立了司法审查只审查程序的原则，对实体问 题不予审查。这种只审程序不审实体的作法是符合仲裁制度的发展趋势的，也是 和国际接轨的。法院开庭进行司法审查的内容大致为：该外国仲裁裁决的书面仲 裁协议是否存在、仲裁协议是否有效、是否违反仲裁程序、是否未给予被申请人 适当通知、仲裁庭是否越权裁判等程序性的内容，而有关仲裁员在事实和法律问 论外因仲裁裁决n i 我国的承认和执行 题上存在错误的问题并不能构成拒绝承认与执行裁决的正当理由。1 审查后法院 会作出承认和执行裁决与否的裁定。执行地国只要尽到程序性审查的义务就已足 够，而对于实体问题则不需要由执行地国来评价，在这方面公约的此项原则规定 很好的解决了一些国家滥用法律和理由来拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决，而 且这项原则也更便利于对外国仲裁裁决的承认及执行，并且在国际上也被大多数 国家所接受。 关于法院的具体审查方式，国际通行的对外国仲裁裁决的司法审查主要有以 下四种： 一、将裁决作为合同之债来看待 这种做法在英美法系国家比较普遍。申请执行的当事人通常被要求依据仲裁 裁决向执行地法院提起普通民事诉讼。在此诉讼中，被请求承认和执行地法院把 该外国仲裁裁决看作是双方当事人设立的一种债务合同，依据应适用的法律审查 该合同是否有效以及执行该契约是否会违反执行地的公共政策等内容。但是需要 强调的是，这种为执行外国仲裁裁决而提出的合同债务之诉与未经审理判决而提 起的契约之诉是不同的。首先两者的出发点不同，前者是专门为承认和执行外国 仲裁裁决而特别创设的一种诉讼形式，而后者则是法院在正常情况下应当进行的 诉讼；另外两者审查的内容也不同：对于前者法院只审查是否存在着使该契约文 件无效和不可执行的情况，这种审查是一种单纯的程序性审查，并不审查它的实 体问题，而后者则除了程序性审查外还要进行实体审查。 二、将裁决作为外国判决来看待 这种做法首先要求裁决作出地国家法院对该国国内仲裁机构作出的裁决进 行确认，把它当成是法院自己作出的判决。然后执行地法院再根据互惠原则对裁 决的可执行性进行认定。这种将裁决作为外国判决来对待的做法普遍存在于意大 利、西班牙、瑞士等国家。 三、将外国裁决视为本国裁决来对待 法国和德国就采用了这种做法，在这两个国家申请承认和执行外国仲裁裁决 与申请执行其内国裁决适用同样的程序。这种把外国仲裁裁决完全视作本国裁 决，并不加区别的对待在国际商事仲裁领域中还是比较少见的，虽然纽约公约中 规定各国不能在承认和执行外国仲裁裁决时制定比执行国内裁决更为苛刻的条 件，但是各国普遍的作法也都是单独对承认和执行外国仲裁裁决规定程序以区分 执行国内和国外裁决两种情形。 四、将外国仲裁裁决进行分类 分为适用纽约公约作出的裁决和依据其他公约或条约作出的外国裁决， 对纽约公约适用范围内的裁决适用简便程序，对其他外国裁决则适用相对繁琐的 程序，像这样进行区别对待的国家有英国、美国、瑞典、印度、澳大利亚。 1 杜新丽论国际商事仲裁的司法审查与立法完善现代法学，2 0 0 5 2 7 ( 6 ) ：1 6 4 1 7 3 6 论外围仲威威决在我国的承认和执行 第三节拒绝承认和执行的事由 纽约公约中第五条规定了被申请法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决 的事由：“( 一) 裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提 具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行： ( 甲) 第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者， 或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时， 依裁决地所在国法律系属无效者； ( 乙) 受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或 因他故，致未能申辩者； ( 丙) 裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载 有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁 之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行； ( 丁) 仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁 地所在国法律不符者； ( 戊) 裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国 家之主管机关撤销或停止执行者。 ( 二) 倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒 不承认及执行仲裁裁决： ( 甲) 依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者； ( 乙) 承认或执行裁决有违该国公共政策者。 显而易见，第五条的规定分为两类：一类为被申请执行人主动提出的抗辩， 然后由法院进行审查；第二类为法院依职权主动进行审查的事项。在第一类情况 下，举证责任很明显是由被申请执行人承担，然后向我国有管辖权的法院提出抗 辩，我国在实践中的作法是法院根据纽约公约的规定进行审查，如果查明没 有第五条第一款规定的事由的，裁定承认和执行该裁决；如果发现存在该事由， 就作出拒绝承认和执行裁决的裁定。第二类情况下，是我国有管辖权的法院依职 权进行审查的内容，里面只包括两项：一为争议事项的可仲裁性：二为是承认与 执行是否违反我国的公共政策。 本文在此处着重介绍一下学界争论比较大的第一款的第一项、第五项及第二 款的全部两项拒绝承认和执行事由。 一、仲裁协议无效 在这里主要介绍一下第项中的认定仲裁协议无效的问题。仲裁协议有效是 争议可以提交仲裁的前提，所以关于其效力认定的问题自然也就受到相当的重 视。1 目前大多数学者认为对于合同中定有的仲裁协议条款应当单独作为一项协 1 陈震英关于涉外仲裁协议有效性之理论于实践中国海商法年刊，1 9 9 7 ，8 ：2 9 8 3 1 9 7 论外因仲裁威决4 i 我国的承认和执行 议存在，并不因它所在的合同的无效而被认定是无效的，这也是支持仲裁的一种 表现。但是我国在认定仲裁协议有效性时却并不是秉持着这样一种态度的。我国 仲裁法规定如果当事人在仲裁协议中既约定仲裁又约定诉讼，则仲裁协议无效。 也就是说当事人虽然有仲裁的意愿，但是因为同时又约定了法院诉讼，所以该协 议也被认定是无效的，不能仲裁的。 这与国际上一些国家的作法刚刚好相反，现在各国都在普遍强调要尊重当事 人的意思自治，既只要当事人有意愿把他们之间产生的争议提交仲裁解决，就要 尊重这种意愿，哪怕它在仲裁协议中并没有规定的那么详尽和完整。著名国际贸 易法专家施米托夫在分析有缺陷的仲裁协议时，作出了这样的论断：“在仲裁条 款的起草中，完善只是一个相对的概念。为此，重要的是所有对仲裁条款进行解 释的有关人员，特别是法官，应该牢牢记住，仲裁条款是合同中的一个特殊种类 的条款，应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间争议的意 图。在解释仲裁条款时，这的确是一条重要的规则。 1 还有我国仲裁法中规定有效的仲裁协议必须包括以下三项：第一、请求 仲裁的意思表示；第二、仲裁事项；第三、选定的仲裁委员会。可以看出我国对 于仲裁协议的要求是可以说是相当高的。选定的仲裁委员会很少会在其他国家的 立法中看见，而在我国必须要有这样的条件才可以成为一项有效地仲裁协议，才 能获得我国法院的承认和执行。这样就造成这样的矛盾，裁决所依据法律的国家 对于此项规定没有要求，但是当裁决作出之后，当事人到我国申请执行之时，只 有在对方当事人不提请我国法院进行审查并不提出相应证据时，这个裁决才有可 能在我国被顺利地承认和执行，一旦对方当事人提出了申请，我国法院依申请进 行了审查，那么结合我国的司法实践，对于法院审查确实存在纽约公约第五条第 一款内容的，我国法院应当拒绝承认和执行，那么这个裁决就会以仲裁协议无效 的理由被我国法院予以拒绝承认和执行。这对于申请执行人来说是极其不公平 的，也说明在此过程中我国并没有贯彻纽约公约的立法精神。很多外国学者也指 责我国的这项规定要求的过于严格，不利于对外国仲裁裁决的承认和执行 二、裁决已被撤销的执行问题 第一款第五项说的是裁决对各方当事人尚无效力或已经被裁决地国或裁决 所依据法律之国家撤销或停止执行。本文在此处只重点介绍一下本项事由中的裁 决已被撤销是否还能被执行地国承认和执行的问题。 这个问题在学界主要分成两类：一类为绝对的不可承认和执行；另一类为可 以获得承认和执行。 ( 一) 绝对的不可承认和执行 这类情况主要为传统理论的观点，认为一项裁决的效力完全由特定国家的内 国法所决定，当裁决在该国被宣布无效后，该裁决本身就不存在了，裁决的效力 1 施米托夫：国际贸易法文选( 赵秀文) 北京：大百科出版社，1 9 9 3 6 2 3 “2 4 8 一 论外国仲威戗决相：我国的承认和执行 由于是源自作出该裁决的国家的法律或者是双方当事人在仲裁协议中所约定的 准据法，若被该国有权机关予以撤销，那么该裁决便失去了效力，也就不可能在 任何其他国家得以承认和执行了。著名仲裁法专家范登伯格教授是支持该理论 的代表，他认为，“无视已经被裁决地法院撤销的裁决涉及到基本的法律观念。 当裁决被裁决地国撤销后，在这个国家就不复存在了。既然裁决在裁决地国已经 不复存在，另一国法院怎么能认定该裁决仍然是有效的呢? 1 ( 二) 可以获得承认和执行 这种情况中又区分为以下几种情形： 1 、可以适当地承认和执行已撤销的裁决，但不能一味地支持。威廉帕克 ( w i l l i a mp a r k ) 教授是该理论的提出者。他认为，无条件的尊重所有的外国撤 销裁决将很难促进有效的仲裁，因为一项裁决被撤销可能是裁决本身是恶意的或 者违反了基本的正义理念。但也不应该对被撤销的裁决进行一味地抹杀，这样对 那些被不适当撤销的裁决来说，仲裁受害者则不得不在他们财产地或以后裁决被 请求执行地等每一个有管辖权领域重新证明裁决的缺陷。2 承认己撤销裁决应当 取决于撤销标准的本质，撤销是否出于善意，以及是否符合根本的正义理念。尊 重法院对仲裁裁决的试金石，在于仲裁裁决本身不存在欺诈和不适当的情形，且 符合国际公共秩序的基本理念。 2 、区分“国际标准撤销”与“地方标准撤销”。范保尔森( j a np a u l s s o n ) 教授是该理论的倡导者。他认为，“国际标准撤销 裁定，即基于纽约公约 第五条第一款前四项的国际认可的拒绝承认和执行的理由作出的撤销裁定，应受 到执行地法院的尊重；反之，执行地法院应毫不理会“地方标准撤销”裁定，即 撤销裁决是基于其他地方法律规定的原因。他建议，执行地法院在按公约第五条 第一款第五项行使自由裁量权，决定是否承认和执行已被撤销的裁决时，要考察 的核心问题是该外国裁定是“地方标准 还是“国际标准”。 其实这与上一标准有相通之处，两者都是要相对的执行被撤销的裁决，但是 执行的标准略有区别：前者是要根据撤销标准的本质是否符合根本正义理念，而 后者则是以纽约公约第五条第一款前四项为被撤销裁决可否被执行的标准，其实 两者在一定范围内是重合的，纽约公约是支持执行的，那么它规定的可以拒绝承 认和执行的事由肯定是慎之又慎，当然也是公平正义的，所以一般情况下，根据 纽约公约来撤销的裁决那么它本身也是存在不公正的问题的，所以也必将得不到 前者的执行。 3 、公约此项事由与第七条第一款的结合。纽约公约第七条第一款规定，本 公约之规定不影响缔约国间所订关于承认及执行仲裁裁决之多边或双边协定之 效力，亦不剥夺任何利害关系人可依援引裁决地所在国之法律或条约所认许之方 1 赵秀文国际商事仲及其适用法律研究北京：北京大学出版社，2 0 0 2 2 1 6 、2 1 7 2w i m 锄p a r k d u t y 硼d d i s c r c t i o ni ni n t c m a t i o n a l 讷i 咖t i o n t h ca m e 一阻nj 伽m a li n t 伽扭t i 如a ll a w 1 9 9 9 8 0 5 9 论外国仲裁裁决和! 我国的承认和执行 式，在其许可范围内，援用仲裁裁决之任何权利。依据该条款，当事人可以不依 据纽约公约申请强制执行仲裁裁决，只要当事人觉得被请求承认