（国际法学专业论文）论我国商事仲裁中的调解.pdf

摘要 商事仲裁中的调解结合了中国的调解文化与西方商人社会的仲裁传统，是一 种复合型的争议解决机制。它的复合性所带来的法律文化碰撞产生了中西方对该 制度的不同理解与看法，但随着理论研究的深入和实践经验的增多，中西方的差 异在逐渐弥合。本文对仲裁与调解的基本理论进行了探讨，从商事仲裁中的调解 运行时的几个重要程序环节入手，分析了中国商事仲裁中的调解的不足并提出了 相应的完善建议。 本文共分为六章。第一章是引言部分，主要介绍了写作本论文的背景、目的 和意义。第二章是对商事仲裁中的调解的概述，该章节从商事仲裁中的调解的含 义入手，对仲裁与调解两种制度进行了比较，并分析了二者相结合的合理性及价 值目标。第三章介绍了商事仲裁中的调解在中国的起源和发展，本章从中国调解 文化的根源入手，理清了仲裁与调解在我国结合并发展的脉络。第四章对商事仲 裁中的调解运行时的若干程序问题进行了探究，通过分析西方对该制度的质疑， 指出了中国商事仲裁中的调解的不合理之处，同时也对个别程序问题加以强调和 说明。第五章介绍了中外关于商事仲裁中的调解的立法情况，总结了我国该制度 的缺陷并提出了完善的建议。第六章是结论部分。 关键词：商事仲裁，调解，理论，实践，完善 a b s t r a c t t h em e d i a t i o no fc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ( u s u a l l yr e f e r r e da s “a r b - m e d ” l c o m b i n e st h ec h i n e s ec o n c i l i a t i o nc u l t u r ea n dt h ea r b i t r a t i o nt r a d i t i o na m o n g w e s t e r nb u s i n e s s m e n w h i c hi sac o m p l e xd i s p u t er e s o l u t i o n t h ec u l t u r ec r a s h r e s u l t i n gf r o mt h ec o m p l e xl e a d st od i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g st ot h i sa r b - m e d h o w e v e r , a sr e s e a r c ha n dp r a c t i c ei n c r e a s e t h ed i f f e r e n c eb e t w e e ne a s ta n dw e s t i sg r a d u a l l yr e d u c e d t h i sp a p e re x p o u n d st h eb a s i ct h e o r yo fa r b i t r a t i o na n d c o n c i l i a t i o n a n a l y z e ss o m ei m p o r t a n tp r o c e d u r e sa n dp o i n t so u tt h ed e f e c t so f a r b m e di nc h i n a a tl a s t , s o m es u g g e s t i o n sa r em a d ei no r d e rt oi m p r o v et h i s m e c h a n i s m t h i sp a p e rh a ss i xp a r t s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n da n d p u r p o s eo ft h i sp a p e r t h es e c o n dc h a p t e rg e n e r a l l yi n t r o d u c e st h et h e o r yo f a r b m e d f o re x a m p l e ，t h ec o n c e p to fa r b - m e d ，t h ec o m p a r i s o no fa r b i t r a t i o n a n dm e d i a t i o n a n dt h ev a l u eo ft h ec o m p l e x t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e st h e o r i g i na n dd e v e l o p m e n to fa r b m e di nc h i n a s t a r t i n gw i t ht h er o o to fm e d i a t i o n c u l t u r ei nc h i n a t h i sc h a p t e rs t r a i g h t e n so u tt h er o u t e = o ft h ec o m p l e xa n d d e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o na n dm e d i a t i o n t h et h i r dc h a p t e rd i s c u s s e ss o m e p r o c e d u r e si nt h eo p e r a t i o no fa r b - m e d a n dp o i n t so u tt h ed r a w b a c k so f a r b - m e di nc h i n aa f t e ra n a l y z i n gt h eq u e r yt oa r b - m e df r o mw e s t t h el a s t c h a p t e ri n t r o d u c e st h el e f i s l a t i o no na r b - m e di nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e s ，a n d m a k e ss o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v et h eo p e r a t i o no fa r b - m e di nc h i n a t h el a s t c h a p t e ri sc o n c l u s i o n k e y w o r d s ：c o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ，m e d i a t i o n ，t h e o r y , p r a c t i c e ，i m p r o v e m e n t l i 第1 章引言 从人类出现并开始交往的时候起，就有了争议的存在。争议存在于每个有人 的群体，小到家庭，大到国家乃至世界。古往今来，如何解决争议一直是当权者 或者统治者所关心的问题，因为它直接影响了一个群体内部的稳定。在商人的世 界里，争议的存在代表了某种潜在的成本。绝大多数情况下，迅速、有效地解决 争议可以减少这种成本的支出，从而获得最大的利益。于是，商人们发明了一种 比诉讼简便易行，同时又最符合商人之间的规则的争议解决方式仲裁。在仲 裁诞生之初，它的灵活性极大地满足了商人们解决商事争议的需要。但是，随着 法制文明的演进，各个国家纷纷出台了相应的法律规制仲裁。仲裁的灵活性大为 减弱，并呈现出“诉讼化”的特征。在如今这个“诉讼爆炸 的时代，仅凭仲裁 已无法减轻诉讼的压力。于是，在上个世纪的七、八十年代，西方国家出现了“非 诉讼争议解决机制”( a d r ) 。其中，调解就是一种非诉讼争议解决方式。 商事仲裁中的调解是我国的独创，这与我国深厚的调解文化有关。商事仲裁 中的调解制度融合了仲裁与调解的优势，弥补了二者的劣势。在商业交往同益频 繁的今天，商事仲裁中的调解无疑是一种理想的争议解决机制。但是，对该机制 中“仲裁员能否担任仲裁员”、“私访等问题，中西方学者有着不同的认识。针 对西方学者对该制度的正当性的质疑，笔者分析了目前我国商事仲裁中的调解的 不合理之处。笔者认为，这些不合理之处虽然不属于重大程序问题，但一定程度 上影响了争议解决的效率，并且对当事人的意思自治有所侵害。事实上，只要在 程序上稍加改进，便能使仲裁中的调解在保障当事人权利的同时充分体现其灵活 性，更能发挥该制度的实用性。 如今，西方国家对仲裁中的调解不断深入，有的国家已经认可了这一制度的 正当性，如加拿大、澳大利亚等。作为该制度发源地的中国，反而在立法上跟不 上时代的变化，法律规定过于笼统、粗糙，只能依靠各地仲裁机构的仲裁规则或 调解规则进行细节操作，这无疑阻碍了该制度的发展。因此，笔者在写下这篇论 文的同时，希望在未来不久能出台一部调解法对仲裁中的调解做出具体的规 定，以满足现实中争议解决的需要。 第2 章商事仲裁中的调解概述 2 1 商事仲裁中的调解的含义 商事仲裁中的调解，顾名思义是两种争议解决方式的结合商事仲裁和调 解。商事仲裁，是指“商事关系中的双方当事人通过合意，自愿将有关争议提交 第三者，即仲裁员审理，由其根据法律或依公平原则做出裁决，并承诺自觉履行 该裁决所确定的义务的一种制度。- 根据有关商事仲裁的立法规定及实务，这里的“商事并不严格局限于商法 意义上的商人与商人之间的活动，还包括一部分民法意义上的非涉及人身的、带 有交易性质、涉及财产的民事活动。根据我国仲裁法第2 条，平等主体之间 的合同纠纷和其他财产纠纷都可以提交仲裁。另外，联合国国际贸易法委员会国 际商事仲裁示范法第一条的附注对“商事 做了广义的解释，认为“商事 包 括一切契约性或者非契约性的商事性质的关系所引起的种种事情。在商事仲裁实 务中，虽然当事人提交的仲裁对象绝大部分是商事主体之间的争议，但也不乏商 事主体与一般民事主体，甚至一般民事主体与一般民事主体之间的合同争议。因 此，本文所指的商事仲裁取其广义的理解，以便更全面地理解商事仲裁本身的内 涵。 调解，是一种“将争议交由一定组织或个人居中调和，促使争议当事人双方 互相协商谅解，达成协议2 的纠纷解决方式。需要指出的是，英文中有两个词与 调解相对应，分别是“c o n c i l i a t i o n ”和“m e d i a t i o n 。有学者认为这两个词的词义 不尽相同，有的人认为调解人在“c o n c i l i a t i o n ”程序中比“m e d i a t i o n ”程序中更 能发挥积极的、促进和解的作用，但也有人持完全相反的见解。在更关注解决纠 纷这一目标的今天，这两个词的细微差异正逐渐被弥合。元照英美法词典中， “c o n c i l i a t i o n ”和“m e d i a t i o n 均有“调解”的意思。此外，国际商事调解示范 法也认为这两个词均可解释为“调解”，该法第一条第3 款：“对本法而言，调 解系指当事人请求一名或多名第三人( 调解人) 协助他们设法友好解决他们 1 谢缸松主编：商事仲裁法学，高等教育出版社，2 0 0 5 年，第l 页。 2 陈桂明：仲裁法论，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年，第2 8 页。 2 由于合同引起的或与合同关系或其他法律关系有关的纠纷的过程，而不论其称之 为调解( c o n c i l i a t i o n ) 、调停( m e d i a t i o n ) 或以类似含义的措词相称。调解人无权 将解决纠纷的办法强加于当事人。”笔者认为，虽然在国际公法和国际私法学上 对这两个词的差别研究仍具有一定的意义，但在寻求商事纠纷解决之道的背景 下，对这两个词咬文嚼字于纠纷解决并无积极的作用，因为选择哪个词来表达“调 解”这一含义往往取决于表述者的语言习惯。 商事仲裁中的调解的独特之处在于商事仲裁和调解的结合。仲裁与调解的结 合大致有三种形式：1 、先调解后仲裁；2 、先仲裁后调解；3 、仲裁中融入调解。 其中，前两种结合实乃两种制度孤立地结合，仲裁和调解为两个相互独立的程序， 只是在作用于同一争议解决时有时间上的先后差异。本文所研究的商事仲裁中的 调解指的是第三种结合方式，即调解存在予仲裁这一大背景下，仲裁与调解是包 含与被包含的关系。因此，商事仲裁中的调解的特色在调解，根本在仲裁，研究 这一制度必须将二者有机结合起来看。 ， 2 2 仲裁与调解的比较及二者结合的合理性 2 2 1 仲裁与调解的相同点 仲裁与调解具有以下相同点： l 、均须当事人自愿选择。不论是仲裁还是调解，都以当事人的意思自治为基 础。众所周知，诉讼程序的启动无需被告的同意，在刑事诉讼中甚至无需被害人 的同意，正因如此，诉讼才能作为权利受损者最后的救济途径。而仲裁与调解的 启动必须以当事人的合意为前提。在仲裁中，当事人需要事前或者事后订立书面 的仲裁协议，一份有效的仲裁协议必须符合法定条件。同样，调解协议或者同意 调解的意思表示是调解启动的必要条件。此外，仲裁员或调解员的选任、仲裁或 调解的地点等事项也可由当事人合意做出。任何人或者机构均不得未经当事人同 意强行仲裁或调解。 2 、均有中立的第三人主持解决争议。调解是在有第三者介入的状况下的双方 交涉，仲裁j 王在交涉基础上的第三者判断。3 在仲裁中，仲裁员可以由当事人选任， 也可以由仲裁机构指定；在调解中，当事人同样可以选择调解员。无论是仲裁员 3 季卫东：法律程序的意义，中国法制i i ：版社，2 0 0 4 年，第4 6 页。 3 还是调解员，他们必须是独立和中立的，这样才能保证裁决的公正以及调解的顺 利进行。仲裁员和调解员往往是法律专家或者争议领域的专家，他们凭借自己在 各自领域的威望赢得当事人的信任，而当事人也希望在他们信任的人的主持下公 正公平地解决争议。 3 、均有相应的程序规则约束争议解决过程。程序的对立物是恣意，只有在程 序规则的约束之下才能防止恣意裁断、提高可预见性、保障实体正义。如今，各 国的仲裁、调解机构均有自己的仲裁规则、调解规则，当事人可以自由选择或者 更改其中的某些规则以更适于争议的解决。 4 、均具有一定的灵活性和高效性。由于仲裁和调解是一种非诉讼的争议解决 机制，因此相对于诉讼来说，在程序上更灵活、解决争议更高效、成本更低廉。 2 2 2 仲裁与调解的不同点 虽然仲裁与调解具有诸多相同点，但这两种制度之间仍有明显的差异： 1 、调解相较于仲裁具有更彻底的当事人主义。虽然仲裁和调解的启动都需要 当事人的合意，但在仲裁程序中，一旦当事人选择了仲裁就不能任意退出仲裁转 而诉诸法院；而调解则没有这样的限制，调解完全基于当事人的自愿，只有在自 愿的前提下双方才能进行协商、妥协，因此只要一方不愿意继续调解，则调解程 序即可结束。 2 、争议处理结果的效力不同。由于仲裁排除了法院管辖，如果仲裁本身符合 法律的话，仲裁裁决和法院判决具有相同的效力，因此，仲裁带有“准司法 的 特性。调解则不然，调解本身就是一个自愿的过程，调解书的遵守也出于当事人 的自愿，因此调解书本身不具有强制执行力，除非它是经仲裁庭或者法院制作并 由当事人签收或送达当事人。 3 、二者的目的不同。施米托夫教授认为，如果当事人同意调解，他们希望在 作为调解人的第三人的积极协助下友好地解决他们之间的争议，或者他们至少希 望能够友好地解决争议。然而，如果他们同意仲裁，那他们就采取相反的态度， 要求对他们之间的争议做出裁决，尽管此项裁决是由他们自己选择的私人裁判员 而不是由国家指定的法官做出的。因此，仲裁比调解更加接近于法院的诉讼程序。 4 4 施米托夫著，赵秀文译：国际贸易法文选，中国人百科伞书版社，1 9 9 3 年，第6 6 3 页；转引自王生长： 仲裁与调解相结合的理论与实务，法律出版社，2 0 0 1 年，第7 5 贞。 4 2 2 3 仲裁与调解结合的合理性 纠纷，实则主体之间的利益冲突。自人类出现并开始交往的时候起，纠纷就 存在了。老子所倡导的“小国寡民 、“老死不相往来”的社会只是一种不切实际 的理想，社会进步正是建立在人的交往基础之上的。在社会演进的每个时空都伴 随着纠纷以及纠纷的解决。随着科技的不断进步发展，人与人之间的交往变得空 前便利和频繁。这种交往一方面促进了世界经济的繁荣，另一方面却不可避免地 导致了纠纷的高发。在社会发展的特定时期，特别是社会转型期和高速发展期， 也往往是纠纷多发期。另一方面，社会主体关于公平、效率等价值的理解和利益 历来是多元的，社会越发达、社会关系越复杂，多元化程度就越高。而很多利益、 价值是不能完全依据法律做出公断的，特别是某些高度个性化的诉求。因此，主 张纠纷解决多元论的学者认为，基于主体对利益、价值理解的多元性，为了使多 种相互冲突的利益达到最大限度的公平与协调，应以宽容的态度使多元价值和利 益和平共处，在纠纷解决中不是简单地做出非此即彼的判断，而是要努力通过协 商和适度妥协达到双赢或多赢即构建一种具有包容性和灵活性的多元化纠 纷解决机制。5 同为非诉讼争议解决方式，仲裁和调解存在非诉讼争议解决方式的一些共 性，如重视合意、灵活性强等。但仲裁相对于调解来说在程序上要更接近诉讼， 首先，仲裁裁决的做出仍然是要依据国家法律由仲裁员做出是非判断，当事人双 方不管愿不愿意都要接受裁决；而调解则需要当事人双方协商、妥协，调解结果 不一定完全地实现实体上的公平正义，但一定是能够被当事人所接受的。其次， 各国对仲裁的立法逐渐成熟，国家立法对仲裁程序的严格要求一方面保障了仲裁 的程序正义，另一方面却让仲裁不可避免地往诉讼的模式靠近；而调解由于其“自 愿性”的本质特征使得国家立法无论怎么干预都不能动摇它的根基当事人的 意思自治，在意思自治基础上的协商、妥协最能反映并最终满足双方当事人的诉 求，这也让仲裁无法决断的多元化纠纷找到了解决的途径。然而，“自愿性 也 为调解制度本身带来了硬伤调解书不具强制执行力。试想，如果当事人达成 解决的协议后一方反悔了，而协议又不能被强制执行，那调解岂不是徒有虚名? 所以，需要另一种外力使调解结果能够被当事人执行，之所以称之为外力是因为 调解制度本身不存在这种力量。仲裁与调解的结合刚好满足了这一要求，仲裁裁 5 参见范愉：纠纷解决的理论与实践，清华大学出版社，2 0 0 7 年，第7 3 页，第2 2 3 页。 5 决的强制执行力可以运用到调解结果上，仲裁庭根据调解结果做出的仲裁裁决既 满足了争议解决的目的，又保障了可执行性。因此，仲裁与调解的结合起到了功 能互补的作用，满足多元化纠纷解决的目的，是一种兼具创意与实用性的争议解 决方式。 2 3 商事仲裁中的调解的价值目标 正如前文所提到的，纠纷的多样性引发了人们对纠纷解决方式的关注和思 考。争议解决机构和争议解决者致力于探究和实践新的争议解决方法，商业交易 的当事者愿意寻求和使用新的争议解决方法，法学家和社会学家不懈探寻解决争 议的社会基础和法律框架，立法者竭力为争议解决方法铺垫法治之路，这些努力 必然引发人们思考争议解决方法的价值和存在的必要性，期望它所蕴含的价值能 够满足人们的特定需要。这种需要的终点就是人们所追求的价值目标。6 商事仲裁中的调解是一种复合型的争议解决方式，它具有仲裁和调解制度本 身的价值目标的同时又有独特的价值追求。一种制度能否具有长久的生命力，从 根本上讲取决于它是否迎合社会发展的需要，能否同它所处年代的价值追求相一 致。笔者认为，商事仲裁中的调解是时代的产物，它与当今社会追求效益、公平 与和谐的价值目标相一致。 2 3 1 效益价值 笔者认为，效益价值乃商事仲裁中的调解的首要价值。在这个高速运转的时 代中，不仅商事交易者希望能尽快从纠纷中解脱出来以便全身心地投入新的交 易，争议解决者也希望能迅速有效地处理日益增长的争议案件。 效益原本是经济学上的用语，法经济学的创立将效益引入了法学领域，并将 其视为评价法律制度优劣的标准之一。从字面上分析可知“效益”有两层含义： 一是效率；二是利益。下面，笔者将从效率和利益两方面分析商事仲裁的效益价 值。 1 、效率。仲裁在诞生之初的目的是为了避免繁琐、拖沓的诉讼，但经过这么 多年的发展，随着国家立法对仲裁的法律调整不断完善，仲裁呈现出了诉讼化的 倾向。仲裁中经常存在像诉讼那样的冗长复杂的答辩、质证。所以，单纯的仲裁 6 参见王生长：仲裁与调解相结合的理论与实务，法律出版社，2 0 0 1 年，第9 3 页。 6 往往不能满足商事交易者希望迅速解决争议的愿望。商事仲裁中的调解使得争议 解决不一定走完一个完整的仲裁程序。仲裁过程中如果当事人同意调解，那么调 解员便可运用各种调解技巧促进当事人达成和解，省却了仲裁过程中繁琐拖沓的 答辩、质证环节，大大提高争议解决的效率。 2 、利益。这里所指的利益包括节省的时间成本、费用成本以及裁判无法执行 的风险的降低。时间成本即争议解决所付出的时间，上文已对效率做说明，此处 不再赘述。关于费用成本，由于在仲裁调解制度中，仲裁机构通常不收取额外的 调节费用，因此如果调解成功，将节省仲裁费、律师费、文件制作费、进一步取 证费以及其他不可预见的额外费用。至于无法执行的风险问题，如果调解成功， 那么仲裁庭根据调解结果所做的裁决书实际上是争议双方心甘情愿接受的结果， 所以当事人拖延执行、拒不执行的风险会大大降低。正如康德所说，人最适合服 从于他给自己规定的法律或者是给他单独规定的，或者是他与别人共同规定 的法律。调解结果可视为当事人自己为自己制定的法律，因此，对这种结果是最 愿意服从的。 以上效益的取得都是建立在调解成功的前提之上。当然，如果调解不成功， 则自动恢复仲裁程序，这种情况下效率和利益都会相应减少。但是，调解不成功 的案例毕竟是少数，相对于调解成功所获得的效益相比，由于调解不成功而增加 的成本可以说是无足轻重的。 2 3 2 公平价值 笔者认为，争议解决范畴内的“公平有两种含义：一是法律评价上的公平， 即根据法律做出客观裁判，这种裁判具有法律上认为的公正、不失偏颇，但从情 理上并不一定达到公平的效果，这种情况下便存在程序公正和实体公平不一致的 矛盾；二是当事人评价上的公平，即一种争议处理结果并不是严格根据法律做出， 而是争议双方经过协商、妥协最后达成他们认为是公平的结果，这种结果从外观 上看有可能是不公平的。 商事仲裁中的调解兼具以上两种公平。首先，商事仲裁调解是在仲裁的框架 内进行的，国家法律对仲裁程序做了严格的规定，因此，如果当事人不同意调解， 只要严格按照仲裁程序进行的仲裁一般都能得到法律上公平的效果。其次，如果 当事人同意调解，那么就按照约定好的调解程序进行调解，不论调解结果如何， 只要当事人同意接受，那就是公平的结果。因为当事人做出某项妥协或牺牲总是 7 出于某种原因，例如为了尽快达成解决方案以降低时问成本，此时，降低了的时 间成本以及由此从其他方面获得的利益就弥补了他所作的妥协和牺牲，从最终效 果上看仍然是公平的。另一方面，根据民事法律中的处分原则，民事主体可以在 法律范围内自由处分自己的财产，甚至可以抛弃、放弃。调解的过程以及结果体现 了法律对当事人财产权以及处分原则的尊重。当事人在法律范围内处分自己的权 益毫无疑问是公平的。 2 3 。3 和谐价值 说文解字将“调”解释为“和的意思，“和 即代表了和谐、安定。 2 0 0 6 年1 0 月中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定 提出要“完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机 制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法，综合运 用法律、政策、经济、行政等手段和教育、协商、疏导等办法，把矛盾化解在基 层、解决在萌芽状态。 在社会矛盾积聚的社会转型期，如何妥善、平稳地解决 矛盾，保障社会安定和谐已成了社会主义建设的重大任务之一。 “时至今日，中国乃至世界范围对于和谐以及和谐解决纠纷的价值认同和追 求已经开始形成一种时代思潮。 7 基于这种思潮，在现代法治社会中，为了保障 社会的稳定和发展，必须建立健全能够及时妥善解决纠纷的机制，而商事仲裁中 的调解正是一种体现和谐价值的纠纷解决机制。 首先，调解制度减少甚至消除了争议双方之间的对抗。单纯的仲裁仍表现出 一定的对抗性特征，答辩、质证等过程都充满据理力争的紧张气氛，而最终结果 只有一个赢家，甚至于可能两败俱伤。但调解则不同，调解是一种非对抗性的争 议解决方式。调解过程始终贯穿着双方的协商、合作，虽然调解中可能会出现个 别对立的情况，但调解员会运用适当的调解技术让双方心平气和地谈判。此时， 争议双方的心态与他们在仲裁中的心态是不同的。如果说仲裁中的当事人都想争 个谁赢谁输的话，那么调解的当事人则更希望双方都能获得一个满意的争议解决 方案。因此，在调解中当事人自然而然就会表现出友好、合作的态度。这种态度 往往会带来双赢的结果。而且，在商事纠纷中，争议双方往往是合作伙伴的关系， 对抗性的争议解决方式极有可能影响双方未来的合作，非对抗性的解决方式则可 以在不伤和气的情况下将问题解决。正所谓“买卖不成仁义在”，双方仍然不失 7 范愉：纠纷解决的理论与实践，清华大学出版社，2 0 0 7 年，第1 0 5 页。 8 以后继续合作的可能性。仲裁和调解的结合使对抗性的争辩有机会转化为非对抗 性的合作，正好满足了妥善、平稳地解决社会矛盾的要求。 其次，调解的结果更容易得到有效地执行，从而使得纠纷得到最终的、彻底 的解决，维护社会和谐稳定。无论是仲裁还是诉讼，其裁判结果往往难以令失败 的一方心甘情愿接受。如今，仲裁、诉讼的结果都面临执行难的问题，赢的一方 表面上获得了公正的裁判，但实际上却难以从裁判中获得实体上的利益。这种情 况下，矛盾其实没有得到彻底的解决，甚至会因为执行不了产生新的矛盾，社会 矛盾总量并没有减少多少。但是调解协议的自动履行率高，因此商事仲裁中的调 解可以挽救仲裁裁决执行难的局面，使矛盾得到彻底有效地解决。 总之，正如学者指出的，成功的调解一方面在当事人之间结束了争议，以明 确的和解协议取代了以往纷繁复杂而又充满矛盾的法律关系，在当事人之间建立 了合意的和全新的关系；另一方面还激发了当事人履行协议的诚意，在绝大多数 情况下当事人之问能够持续配合自动履行协议，满足相互之间的合理期望。8 而这 一切都将有助于修复人际关系和社会关系，实现和谐、安定这一社会价值目标。 8 尹力：国际商事凋解法律问题研究，武汉大学f | ；版社，2 0 0 7 年，第3 9 页。 9 第3 章中国商事仲裁中的调解的起源和发展 3 1 中国调解制度的根源 调解制度在中国源远流长，早在西周时期，在地方官吏中就有“调人”之职， 其职能为“司万民之难而谐和之”。9 尽管古代中国调解的范围仅限于民事案件和 轻微刑事案件，古代中国的法律条文也极少提及调解，但事实上，调解构成了传 统中国法律生活中最常用、最主要的内容之一。更重要的是，它是古代中国最具 有文化代表性和最富有文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法 ：形式可比；同样重要的是，调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力，也是最为 世界所瞩目的法律传统。调解如此普遍而深入地发展下去而得到社会主体从心理 上的普遍认同，并踏入雅俗与共的文化主流之列，是与特定的法观念、法文化息 息相关的。1 0 除此之外，影响中国几千年的儒家文化、社会结构同样造就了被称 为“东方经验”的调解法律制度。具体而言，调解制度在中国古代的根源有以下 几点。 l 、思想根源。对中国传统文化影响最深远的就是儒家文化。有学者认为，个 人观念的形成有大环境的影响也有小环境的作用。就大环境而言，儒家思想作为 中国古代社会的主流思想推崇“礼之用，和为贵 的思想；就小环境而言，个人 出生在一个大家庭中，在“父慈子孝，兄友弟恭，妯娌相亲的教导中成长，尊 老爱幼，互相关心，互相帮助，有争执时互谅互让是中国的传统美德，也是道德 教化的中心内容。调解回应了这种观念的要求。儒家思想影响调解的另一个重 要内容是“中庸 思想。“中庸”思想的理论基础是天人合一，人道与天道达到 一致，这就要求人们自我教育、自我反省，对自己的情感加以约束和限制，使人 性如同天性一样至善、至仁、至诚、至真。在这种思想的作用下，人们在发生纠 9 参见宋才发、刘玉民：调解要点与技巧总论，人民法院版社，2 0 0 7 年；转引白g a b r i d l e k a u f m a n nk o h l e r 著，樊肇译：仲裁和调解相结合：为何能在中国成功? ，载北京仲裁，2 0 0 8 年0 4 期。 1 0 参见胡旭晟、夏新华：中国调解传统研究一种文化的透视，载河北省政法管理干部学院学报， 2 0 0 0 年第4 期；转引自尹力：围际商事调解法律问题研究，武汉大学出版社，2 0 0 7 年，第7 9 贞。 宋朝武：调解立法研究，中国政法大学 f j 版社，2 0 0 8 年，第3 8 贞。 l o 纷时会抑制自己的情绪，会听从调解者的说服、教育，对自己原来的主张予以反 思，做到互谅互让。儒家思想提倡礼治，通过“仁爱 建立和谐的社会关系，而 诉讼是会破坏这种和谐关系的，于是官吏在处理诉讼案件时也会竭力主张用调解 方式解决纠纷。诉讼在乡土社会不会因为争取权利而受到褒奖，相反，正如费孝 通所说，在乡土社会里，一说起“讼师”，大家就会联想到“挑拨是非”之类的 恶行。1 2 因此，儒家思想间接起到了“息讼 的作用。 2 、法律根源。中国古代法律文化呈现出“厌讼、“无讼的特征的另一个重 要原因在于诉讼结果带有不确定性。中国古代法律以刑罚为特征，并且“民刑不 分”，许多当今社会的民事纠纷在中国古代被当作刑事案件来处理。正所谓“法 者，刑也 ，j l i 式的法律程序常常涉及刑罚，以达到统治阶级的统治目的。对刑 罚的恐惧是“。 i 讼 的原因之一。此外，在儒家思想为主流思想的封建社会，“礼 法结合 、“德上刑辅、礼刑并用”的基本制度使得许多民事和刑事案件是通过“礼 而非“法”来解决的，因而给执法者带来很大的执法空间。由此导致的司法判决 的不确定性以及执法官员的腐败都使得人们更倾向于用非诉的方法来解决民事 纠纷。1 3 因此，一旦发生争议，人们自然就会首先选择调解来解决争议。 3 、社会根源。我国古代社会结构主要由两条纽带连接：一是血缘关系，二是 地缘关系，两者均具有非常稳定的特点。我国社会的基本构成单位是宗族，人们 以血缘为纽带，聚族而居。1 4 封建家长制给予宗族族长以及家庭中的长者很高的 威望，当宗族内发生争议时，宗族成员往往想方设法不让官吏牵扯进来，而自行 在宗族内对纠纷进行调解，甚至动用宗族法对犯错的人进行处置。 由于以上原因，调解深深地根植于中国古代社会体系中。时至今日，虽然中 国社会已经发z t 了天翻地覆的变化，但在某些落后地区的乡土社会中，传统思想 和观念在纠纷解决中仍然占据着主导地位。 3 2 商事仲裁和调解在中国的结合与发展 商事仲裁中的调解是中国的独创，它把始于中世纪西方的仲裁制度同中国几 千年的调解义化相结合，实乃法学上一次完美的“中西合璧。 商事仲救以及仲裁与调解的结合是从新中国成立以后开始的。1 9 5 4 年5 月6 1 2 费孝通：乡 巾同，一j 二海世纪出版集团，2 0 0 7 年，第5 l 页。 n 参见g a b r i e t l ek a u f m a n nk o h l e r 著，樊堑译：仲裁和调解相结合：为何能在中国成功? ，载北京仲裁， 2 0 0 8 年0 4 期。 1 4 宋朝武等著：渊解立法研究，中国政法大学出版社，2 0 0 8 年，第3 9 页。 日，中央人民政府政务院第2 1 5 次政务会议通过了中央人民政府政务院关于在 中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定，该决定旨在 设立一个对外贸易仲裁委员会以解决中国对外贸易契约及交易中可能发生的争 议，特别是外国商号、公司或其他经济组织与中国商号、公司或其他经济组织间 的争议。该决定还规定了有关仲裁的规则，并授予中国国际贸易促进委员会 制定有关仲裁程序的规则。由于当时尚无专门的立法机关，中央人民政府的行政 命令具有立法性质，因此，该决定被视为中国第一步有关仲裁的立法。1 5 此后，贸促会根据政务院的授权，于1 9 5 6 年3 月3 1 日通过了中国国际贸 易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则。这部规则是中国涉外仲 裁机构颁布实施的第一部仲裁规则，它采纳了当事人意思自治原则，并结合中国 仲裁的特点和当时苏联对外贸易仲裁模式，奠定了中国涉外仲裁的程序基础。虽 然该规则没有关于调解的规定，但是受中国传统调解文化的影响，涉外仲裁 机构在仲裁实践中融入了调解，弥补了规则中调解的缺失。1 6 2 0 世纪7 0 年代，中国的对外贸易日渐增多，相应地，经济纠纷也增加了。 贸促会在解决与西方国家当事人之间的经济纠纷的仲裁实践中，开创了“联合调 解”的办法。中外双方当事人在经济贸易方面发生争议时，由双方各向所属的仲 裁机构请求各派一人或同等数目的人员充当调解员共同进行调解。调解成功，争 议结束，如果调解无效，再按合同的规定进行仲裁。从1 9 7 8 年至1 9 8 0 年，中美 两国就曾经运用联合调解方式解决了起争议金额较大的案件。1 9 8 0 年，我国贸促 会又同法国工业产权贸易局签订关于中法工业产权贸易争议的协定书，规定 涉及中法两国之间工业产权贸易的争议在直接友好协商无效时，由双方进行联合 调解，而在调解无效时才能由双方的仲裁机构进行仲裁。r 7 2 0 世纪8 0 年代后，在“改革开放 政策的推动下，仲裁案件越来越多。为 了适应新形势，1 9 8 8 年9 月1 2 日，中国国际贸易促进委员会通过了新的仲裁规 则，并于1 9 8 9 年1 月1 日起实施。该新规则是对以往实践的总结，并且第一次 提到了“调解，这为以后的仲裁与调解相结合奠定了基础。1 8 此后，中国国际经 济贸易仲裁委员会不断对仲裁规则加以完善，对仲裁中调解的条件、方式和终止， 庭外调解的效力，以及仲裁程序开始前所进行的调解如何与仲裁相结合等问题陆 1 5 参见王生长：仲裁与调解相结合的理论与实务，法律出版社，2 0 0 1 年，第儿l 页。 1 6 同i ：，第1 1 2 页。 1 7 参见卢绳祖：国际商事仲裁与调解的异同及其相互关系，载社会科学，1 9 8 1 年0 6 期。 馆该规则的第3 7 条规定：“仲裁委员会和仲裁庭可以对其受理的案件进行调解。经调解达成和解协议的案 件，仲裁庭应当根据双方当事人和解协议的内容，作出裁决书。” 1 2 续做了规定，使得仲裁中的调解更具有可操作性。 如今，各地方仲裁机构纷纷推出了单独的调解规则或者设立了调解中心。调 解在仲裁中扮演越来越重要的角色，大量提交仲裁的案件通过调解迅速有效地结 案。以湘潭仲裁委员会为例，自2 0 0 7 年以来，每年的受案在两个月内快速结案 率、和解调解率、自动履行率都高达8 5 。侈商事仲裁中的调解在商事纠纷高发 的新世纪中国充分展示了其解决纠纷的优越性，连西方国家都开始研究、借鉴这 一“东方经验 。 1 9 数据来源于湘潭仲裁委员会网站：h t t p ：w w w x t a c o r g ，访问于2 0 11 年2 月l o 日。 1 3 第4 章商事仲裁中的调解的运行 4 1 调解程序启动前 4 1 1 调解程序启动的时间 一般来说，当事人达成调解的合意后，就能启动调解程序。但是，我国民 事诉讼法明确规定“查明事实、分清是非”是调解的基本原则，国内也普遍认 为“查明事实、分清是非”是调解的前提。是否必须要等到事实清楚，调解者有 了是非判断以后才能进行调解? 笔者认为没有必要。首先，调解结果的本质是当 事人的合意，它不像诉讼或仲裁是基于事实、证据以及法律做出的。调解过程是 当事人协商、妥协的过程，因此，调解结果往往与依法裁判的结果不一致。在这 种情况下，要求调解的启动需要查清事实、分清是非是没有必要的，如果真的分 清了是非，反而会降低在理一方参加调解的意愿。其次，要在调解之前查清事实 也是不现实的。事实的查明是一个比较复杂的过程，在提交证据之前仅仅凭借当 事人的描述是很难了解事情的真实始末。实际上，只有在调解的过程中事实才会 逐渐明朗。所以，查明事实如果是调解程序的前提，岂不是本末倒置了吗? 因此， 笔者认为，只要调解员对事实有了大概的了解，知道争议的核心点便可启动调解 了。 另外，现行的仲裁调解程序只能是在选定或者指定仲裁员之后，而且仲裁员 往往是在开庭时才能真正了解案情，调解未能贯彻仲裁程序始终，这样就会导致 某些可以在开庭前就直接进入调解程序的案件，必须先兜个圈才能得到解决，不 仅无法体现仲裁快捷的效率优势，也使双方当事人及仲裁机构的资源没有得到最 好的利用。2 0 笔者认为，这种低效率是现行法律规定造成的。我国仲裁法第 5 1 条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人愿意调节的，仲裁庭 应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”对于这条规定，学者普遍认为法 律默认了仲裁调解制度中的调解员是由仲裁员担任的。关于仲裁员和调解员是否 2 0 王小莉：论调解制度和仲裁中的发展，载仲裁研究，2 0 0 4 年0 2 期。 1 4 可以由不同的人担任，笔者将在下文做详细的分析。由于现实操作中调解员由仲 裁员担任，因此，调解程序不得不在当事人指定了仲裁员并且正式开庭以后才能 有机会启动。 4 1 2 调解的范围 调解的范围是指可以调解的争议的范围，又称为调解的“可调解性 。在商 事仲裁调解中，理论上可调解的案件应属于“商事 案件。上文已经分析了“商 事”含义，其范围其实很广，包括一切契约性或非契约型的商事活动，并且根据 中国的仲裁法，平等主体间的合同纠纷以及财产性的纠纷属于商事仲裁的范围。 但是，也有学者认为，与仲裁的“商事 含义相比，可调解性不一定具有类似的 含义，因为仲裁中的可仲裁性问题关系到其后对仲裁裁决的承认与执行，而作为 调解结果的和解协议并非是第三人裁决的结果，而是当事人自己达成的解决争议 的协议，在其司法性( 执行力) 问题上是存在疑问的。因而，在商事调解中，对 于可调解性的要求应该是很宽松的。2 1 显然，这是认为调解的范围可以大于商事 仲裁的范围。在单独的调解制度中，笔者认为以上观点是有其道理的。但是，在 商事仲裁调解中，调解乃仲裁中的一个子程序，当事人首先是将争议递交仲裁， 仲裁委员会受理后才会有后续的调解。因而当事人提交的争议首先应当符合“可 仲裁性”的要求。另外，根据我国仲裁法第五十一条第2 款规定：“调解达 成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁 决书具有同等法律效力。 所以，从承认与执行的角度来考虑，调解的案件也必 须满足“可仲裁性”的要求，这样才能被承认与执行。 另一种可能出现的情况是，调解的争议确实属于可调解的争议，但是不属于 当事人提交仲裁时的争议，即调解过程中出现了超出仲裁审理范围的争议。究竟 这种争议调解员能否调解? 如果调解了，就这种争议达成的和解协议是否具有法 律效力? 我国仲裁法第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之 一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁：( 二) 裁决 的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的” 联合国关于承认与执行外国仲裁裁决公约第五条规定：“裁决仅在裁决 2 参见尹力：国际商事调解法律问题研究，武汉大学出版社，2 0 0 7 年，第1 3 4 页。 1 5 针对的一方当事人向申请承认及执行地的主管机关提出证据证明有下列情形之 一时，才可以根据该当事人的请求拒绝承认与执行：( 三) 裁决涉及仲裁协 议所没有提到的，或者不属于仲裁协议规定的争议，或者裁决含有超出仲裁协议 范围的裁定。但如果仲裁协议范围以内的事项可以和仲裁协议范围以外的事项分 开，则裁决中关于提交仲裁事项部分的决定可以承认及执行” 上述法律及公约均否定了超出仲裁范围的仲裁裁决的效力，要么被撤销，要 么不能被执行。但是，根据我国现行法律的规定，调解达成协议的需要由仲裁庭 制作调解书或者根据协议结果制作裁决书，显然超裁的裁决书在法律效力上是有 缺陷的。但是，如果调解员不得对超出调解范围的争议进行一并调解，那么，当 事人又要寻求其他途径或者重新再提起一次仲裁，这显然是不合理的。笔者认为， 商事仲裁调解的最终目的是灵活有效地解决争议，因此，只要符合国家法律并且 不损商事仲裁制度的原则性问题，如尊重当事人的合意等，一切符合可调解性要 求的争议都是可以调解的。调解员在遇到这类争议时，可以提示当事人该争议超 出了仲裁的范围，如果同意由调解员调解，那么需要当事人补充达成同意将该争 议提交仲裁及调解的书面协议。这样，在调解成功后由仲裁庭根据和解协议制作 仲裁裁决书就不会因为“超裁”而被国内法院撤销或者难以被外国法院承认与执 行。而且，即便调解失败，将争议与其他争议一并转入仲裁程序进行审理也合乎 法律规定。另外，法院调解规定第9 条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的， 人民法院可以准许。”从上述规定看出， 求的范围，那么，作为比诉讼程序灵活、 求的调解。 4 1 3 调解员的选任 诉讼中调解的调解事项可以超出诉讼请 便捷的商事仲裁更应该承认超出仲裁请 学界对商事仲裁中的调解的研究经常会关注一个问题仲裁员和调解员 能否为同一人? 主流观点认为可以，因为仲裁员在担任调解员的过程中了解了整 个案情，那么，他作为仲裁员在仲裁过程中审理案件时就会节省熟悉案情的时间， 更加迅速地做出裁判。另外，我国仲裁法的规定也是默认了调解员由仲裁员 担任。但是，持否定意见的学者认为，仲裁员和调解员如果为同一人，则有违自 然公正。假如调解不成，在其后的仲裁程序中，仲裁员也难以再使自己的头脑像 调解之前那样犹如白纸一般保持客观公正的状态，至少当事人可能对这一点持怀 疑态度，其后果就是仲裁员实质上可能会在后面的仲裁程序中担任一方当事人的 1 6 代言人、代理人的角色，从而有失客观公正。比 自然公正原则要求裁判者不得在结果上与他有利害关系的程序中担任裁判 者，也不得与当事人之间有直接或间接