（国际法学专业论文）论国际私法中“直接适用的法”.pdf

中文摘要 中文摘要 随着国际私法领域的拓宽，强制性规范的作用正在逐步扩大。而在强制性规范 研究领域中，目前最典型的理论就是“直接适用的法。加强对“直接适用的法 的研究，具有十分重要的意义。 本文从“直接适用的法的概论入手，在第一章阐述了“直接适用的法”的概 念、起缘和发展。第二章，采用比较的方法，将“直接适用的法”及与其相关的 问题进行了比较分析。第三章，采用理论联系实际的方法，探讨了欧洲主要国家 关于“直接适用的法 的理论、立法与实践。第四章，介绍了中国的情况，并针 对我国的现状提出了我国宜采取的对策及需要注意的问题。最后，在结语部分指 出“直接适用的法在政治、经济和社会领域都具有重大意义。 关键词：国际私法；直接适用的法；强制性规范：冲突规范 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ef u n c t i o no fc o m p u l s o r yn o r n l si sb e c o m i n go nt h ei n c r e a s e ，嬲t h ea r e ao f p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a wi sw i d e n i n g t h et h e o r yo f d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s i so n e o ft h em o s tt y p i c a lt h e o r i e si nr e s e a r c ho fc o m p u l s o r yn o r m sn o w i ti so f s i g n i f i c a n c et o s t u d yt h et h e o r yo f “d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ” t h ea r t i c l es t a r t sw i t ht h es u m m a r yo ft h et h e o r yo f d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s i t d i s c u s s e st h ec o n n o t a t i o n , t h ef o r m a t i o na n dt h e d e v e l o p m e n to ft h et h e o r yi nc h a p t e r o n e i tc o m p a r e s “d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s w i t ho t h e rr e l a t e dm a t t e r sb yc o m p a r i s o n i nc h a p t e rt w o i nt h et h i r dc h a p t e ri td i s c u s s e st h et h e o r y , l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c eo f “d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s i nm a i ne u r o p e a nc o u n t r i e s ，b yt h em e a n so f c o n n e c t i n gt h et h e o r yw i t hp r a c t i c e i nc h a p t e rf o u ri ti n t r o d u c e st h es i t u a t i o ni nc h i n a a n dp r o v i d e st h es u g g e s t i o n sa n dt h ep r o b l e m sw h i c hn e e db ep a i da t t e n t i o nt o ， r e f e r r i n gt oo u rc o u n t r y i nc o n c l u s i o n , w h a t sm o r e ，i tp o i n t so u tt h es i g n i f i c a n c eo f d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ”i np o l i t i c s ，e c o n o m ya n ds o c i e t y k e y w o r d s ：p r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w ；d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ；c o m p u l s o r yn o r m s ； c o n f l i c tl a w - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉适太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：奸瓠 签字日期：帅年厶月j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 矿蕨 导师签名：互晚诊 签字日期：即f 口年6 月箩 日签字日期：厶lo 年g 月5 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、问题的引出 2 0 1 0 年央视3 1 5 晚会曝光了l g 、索尼、三星、飞利浦等外资品牌液晶电视屏幕在 使用一两年左右出现故障，但e 述企业针对屏幕只保修2 年的消息。这种2 年的保修期 不符合我国“三包 的规定，很多这类品牌的消费者都需要用价格不菲的钱去进行维修。 此信息一经曝光，引起了人们广泛的关注和思考。目前我国关于电视机产品“三包”的 规定主要体现在中华人民共和国产品质量法和部分商品修理更换退货责任规定 中。产品质量法第四十条规定：“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修 理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：( 一) 不具 备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；( 二) 不符合在产品或者其包装上注明 采用的产品标准的；( 三) 不错合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。该 条是针对一般产品的规定，具体到某些特定产品，还有其各自具体的规定。电视机产品 的“三包”问题就规定在了部分商品修理更换退货责任规定中，根据部分商品修 理更换退货责任规定的规定：彩色电视机整机三包有效期为1 年；主要部件三包有效 期为3 年。可见，上述外资品牌针对屏幕的2 年保修期与此规定不符。但笔者认为，这 种不符的出现并不能一味地责备外资品牌，其实这与我国立法的不完善，不科学是有着 必然的联系的。首先，部分商品修理更换退货责任规定只是一个部委规章，在我国 不具有真正意义上的法的品格。如果想让此规定更好地发挥作用，我们应该提升它的层 次，将其升级为行政法规或者法律。其次，由于“三包 的规定涉及到对消费者权益的 维护，在涉外买卖合同中关乎一国的重大社会利益，因而宜以“直接适用的法的形式 进行规定。这就引出了本文所要探讨的理论一“直接适用的法。 二、文献综述 传统的国际私法是以多边主义方法为基础，以冲突规范为基本规范的套规 则体系，它追求的是“形式正义 ，法官只需要将案件事实套用到冲突规范上便可 黑龙江大学硕士学位论文 i _ 一 i i i i i 以找到该案件应当适用的准据法，因而在案件审理过程中审判者在某种程度上沦 为一种工具。在这样的规则体系中，国际私法也是毫无生气的。 随着法律现实主义的兴起，国际私法领域也受到了这种思想的波及，并最终 促成了美国的冲突法革命。美国学者们的视线开始从规则转向了判决，从重视“形 式正义一转移到关注“实质正义 。其中，柯里的“政府利益分析说弦将美国的冲 突法革命推向了顶峰，倡导完全抛弃冲突规范而建立一种全新的单边主义方法。 正当美国的冲突法革命进行的如火如荼的时候，大洋彼岸的欧洲也对这场革命进 行了回应。但欧洲的学者们采取了比较保守的态度，他们认为冲突规范有其自身 的价值，不应该全盘否定，他们在保留冲突规范的基础上，总结出了一种新的理 论来对冲突规范进行补充。这种新的理论体现了功能主义方法，关注规则背后的 政策和目的，是一种单边主义方法的体现，这就是“直接适用的法 。 自法国学者弗朗西斯卡基斯于1 9 5 8 年提出了“直接适用的法 理论后，该理 论引起了欧洲学者热烈的讨论。关于“直接适用的法”的称谓，欧洲学者有各自 不同的见解。英国的莫里斯( m o r r i s ) 使用“特殊法律选择条款”( p a r t i c u l a rc h o i c e o fl a wc l a u s e s ) 这一概念。德国学者凯格尔( k e e l ) 主张以“专属规范 ( e x c l u s i v n o r m e n ) 命名。意大利学者德诺伐( d en o v a ) 提出了“必须适用的法 这一术语。法国学者巴迪福也倾向于使用“必须适用的法 。因此，在欧洲较为流 行的称法主要有“直接适用的法”和“必须适用的法”。 “直接适用的法”是一国为了维护其基本的政治、经济、社会制度而制定的 调整民商事关系的强制性规范，在涉外案件中，该强制性规范能够排除冲突规范 的援引而直接适用于调整涉外民商事关系。“直接适用的法”理论是在公权力广泛 介入私人领域的2 0 世纪产生的。1 9 5 8 年希腊裔的法国籍国际私法学者福勋弗朗 西斯卡基斯( p h o c i o nf r a n c e s c a k i s ) 在巴黎发表了反致理论与国际私法中的 体系冲突一文，在该文中弗朗西斯卡基斯提出了“直接适用的法 理论。该理 论的提出绝不是闭门造车的结果，它是在弗朗西斯卡基斯总结法国以往判例的基 础上沉淀出来的理论，是对实践的总结归纳。其实在弗朗西斯卡基斯提出这一理 绪论 论之前，也有学者对于相同的法律现象进行过论述，但这些论述都是零散的，不 成体系的，只有弗朗西斯卡基斯在前人的基础上，对于涉外民商事案件中某些强 制性规则可以排除冲突规范的援引而直接予以适用这一法律现象进行了有针对性 的总结，提出了“直接适用的法并进行了较系统的论述。自从弗朗西斯卡基斯 提出这一理论之后，该理论成为了欧洲国际私法学者讨论的热点问题之一。 在我国，最早引入“直接适用的法这一理论的学者是韩德培教授，他在国 际私法的晚近发展趋势一文中第一次使用了“直接适用的法 这种称谓。此后， 肖永平教授在冲突法专论中对“直接适用的法办进行了阐述，该书的第九专 题即为：论“直接适用的法。肖永平教授在这一专题中主要从五个方面来对“直 接适用的法进行介绍，这五个方面为：“直接适用的法 理论的形成、“直接适 用的法 的内涵和性质、“直接适用的法 的适用模式和规范结构、欧美功能主义 方法的比较分析、“直接适用的法”与冲突规范之间的互动影响。其中，肖永平教 授在论述“直接适用的法的性质的时候，将其定性为介于“冲突规范和“实 体规范之间的一种“边缘规范一，这种论述具有一定的创新性，也符合“直接适 用的法 的本质特性。此外，还有不少学者对这一理论进行了研究。例如，杜涛、 陈力在国际私法第六章“冲突法的一般问题 中，论述了“强行规范 的适 用问题。作者从“强行规范的概念入手，认为“强行规范 是指一国法律当中 那些具有强行性质的规范，它们在涉外案件中必须强行适用，而不必考虑冲突规 范所指引的准据法是哪国法律。此处的“强行规范”其实就是“直接适用的法”。 随后，作者开始追寻这一理论的起源，对强行规范理论的提出进行了阐述并分类 探讨了强行规范的适用。在适用方面主要分成两类，即法院地强行规范的适用和 外国强行规范的适用。最后，作者结合中国国情，论述了我国的立法与实践。宋 晓在当代国际私法的实体取向一书中利用第五章一章的篇幅从概念、性质、 适用等方面论述直接适用规则。其中作者将直接适用规则与公共秩序保留和强制 规则进行了比较分析。在适用方面，作者将直接适用规则分成三类进行说明，即 法院地国直接适用规则的适用、准据法国直接适用规则的适用以及第三国直接适 黑龙江大学硕士学位论文 用规则的适用。袁泉在其所著的荷兰国际私法研究中在第九章第四节探讨了 强制规则对合同准据法的影响，并分三个问题进行说明：( 一) 公共秩序保留与法 院地强制规则( - - ) 准据法的强制规则( 三) 第三国的强制规则。陈卫佐在瑞 士国际私法法典研究中在第二章对法院地的直接适用的规则和外国法的强制性 规定进行了论述，这部分论述其实是针对瑞士国际私法法典第十八条、第十 三条和第十九条进行的。第十八条是关于瑞士本国“直接适用的法 的适用，该 条规定：“本法不影响瑞士强制性规范的适用，该强制性规定由于有它们的特别目 的，无论本法指定的法律如何，都必须予以适用。第十三条是关于准据法范围的 确定，进而认可了准据法国“直接适用的法 的适用，该条规定：“本法对外国法 的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规 定被认为具有公法性质而排除其适用。一第十九条是关于第三国“直接适用的法 的适用，该条规定：“! = 一) 如果按照瑞士的法律观念为合法并显然特别重要的利 益需要时，本法所指定的法律以外的另一法律的强制性规定可予考虑，如果涉及 的情形与该法律有密切的联系。( 二) 判定是否考虑此种规定时，应当考查此种规 定的目的及其适用的后果，以作出符合瑞士法律观念的决定。 徐冬根在国际私 法趋势论中在第九章论述了法律直接适用论，本章分为五节内容，依次是：法 律直接适用理论概述、“直接适用的法、外国“直接适用的法的可适用性、“直 接适用的法 的价值分析、法律直接适用理论的发展趋势该章揭示的趋势是：“从 选择适用走向直接适用的法律规范”，正如作者所写道的：“直接适用的法”通常 是与一国社会、经济利益有重大关系的实体法律。它反映了当今社会对公共利益 的关注已渗透到法律选择中来。法官对法律的选择不应当仅仅是“规则的选择”， 而更应当是“结果的选择”，也就是对实体法的选择它表明，当今国际私法已 越来越倾向于冲突法与实体法的结合。在李双元一金彭年、张茂、欧福勇所著的 中国国际私法通论( 第二版) 中，作者在第一章第五节对国际私法与“直接适 用的法的关系进行了阐述说明，认为“直接适用的法 是与统一实体法相“并 列”的另一种避开或绕开冲突规则，通过国内实体法来直接调整涉外民商事关系 绪论 的国际私法规范。除此之外，在对“直接适用的法”研究学习的过程中还形成了 一批关于这一理论的文章。例如，田曼莉的再论国际私法中“直接适用的法， 在分析“直接适用的法”的缘起和根据的基础上，提出了关于“直接适用的法 的新界定，并对“直接适用的法的性质进行了说明，认为它具有公法性质，具 有实体法的作用，属于直接调整方法。肖永平、王承志在晚近欧洲冲突法之发 展一文中，在“欧洲冲突法对美国冲突法革命的回应这一部分阐述了“直 接适用的法 ，并将政府利益分析方法与“直接适用的法的理论进行了比较。徐 冬根在欧洲当代国际私法研究热点评析中指出：“欧洲当代国际私法研究的热 点主要是围绕着“直接适用的法”这个核心展开的 ，并进而阐述了“直接适用的 法 的法律性质，其与实体规范、冲突规范的差异以及“直接适用的法的前途。 同时，徐冬根在他的另一篇文章论材直接适用的法一与冲突规范的关系中专 门将冲突规范与“直接适用的法进行比较分析，提出了：直接适用的法与冲突 规范的有机结合为现代国际私法提供了多样化的方法和手段，使国际私法在调整 涉外民商事关系中具有更多的选择性。再如，冰青、陈立虎在“直接适用的法 之解析一文中从“直接适用的法 的学说、立法模式、司法实践及与“专用实 体规范 的关系等角度，对“直接适用的法进行了分析说明。此外，还有许多 学者各抒己见，在前人研究的基础上发表了自己的文章，表达了自己的看法。如 苏颖霞、王卿的“直接适用的法与相关立法的完善；刘继勇、陶国礼的略 论“直接适用的法一以立法与司法实践为视角；付志刚的略论直接适用的法 与国际私法的范围；何群的论“直接适用的法 在特定涉外身份领域的运用 等等。当然，关于“直接适用的法理论也出现了一些学位论文对其进行论述。 但是尽管如此，我国的研究与外国相比毕竟晚了三十年，因此我们的研究尚不够 成熟。关于这方面的文章、书籍要么寥寥数笔，不够深入；要么有所侧重，不够 完善。而且，在我国，“直接适用的法 尚在一些教科书中有所缺失，可见其并没 有得到理论界足够的重视。 目前，虽然“直接适用的法的一些基本理论问题正在逐渐形成体系，但仍 黑龙江大学硕士学位论文 有一些问题存有争议，还未达成共识，各国关于“直接适用的法的理论、立法 与司法实践状况参差不齐，而且“直接适用的法 对于当代的现实意义似乎还没 有得到人们足够的关注。本文正是立足于当代，对“直接适用的法理论进行了 梳理，对于一些争议性问题提出了自己的立场，并试图阐述在政治霸权猖獗、经 济危机重现、利益分配不均的今天，我们怎样通过“直接适用的法的理论完善、 立法完善以及司法实践完善来保障国家的利益底线。 第一章“直接适用的法”概论 第一章“直接适用的法概论 第节搿直接适用的法黟的概念 “直接适用的法的理论是希腊裔法国籍国际私法学者福勋弗朗西斯卡基 斯( p h o c i o nf r a n c e s c a k i s ) 于1 9 5 8 年在巴黎发表的反致理论与国际私法中的 体系冲突一文中正式提出的。这一理论的提出绝非是为了著书立说而进行的凭 空捏造，也不同于纯理性主义的逻辑推理，而是扎根于实践经验进行的理论总结。 当时包括法国在内的欧洲许多国家的法院判例中，“直接适用的法这一法律现象 普遍出现，这种不同于以往传统冲突规范的新的法律现象被弗朗西斯卡基斯捕捉 到，他在总结法国法院判例的基础上，最终提出了“直接适用的法”这一理论。 也许一切伟大思想的伟大之处就在于它是开端，而不是结束，在于它对人们 的多方面的启发，而不在于对人们的千篇一律的教导。自从弗朗西斯卡基斯提出 这一理论之后，引起了各地学者们广泛的兴趣，研究这一问题的学者纷至沓来， 各抒己见。时至今日，在当代国际私法领域，“直接适用的法理论已成为欧洲大 陆国际私法学者讨论的中心议题之一。正如徐冬根教授在欧洲当代国际私法研 究热点评析一文中开篇提到的，有关法律直接适用的理论从提出以来，- 直成 为欧洲国际私法学术研究的热点。该问题由此而成为当今欧洲国际私法领域中的 一个前沿课题，各国学者对该问题的有关理论，争论很大。各国学者们根据各自 不同的认识和理解给“直接适用的法界定了不同的称谓。诸如“警察法 、“必 须适用的法、“专属规范，或“空间受调节的规范、“强行法以及“特殊法律 选择条款等。这些林林总总的称谓是由于学者们对这一理论现象的着眼点不同 而致，尽管这些称谓之间存在着或多或少的差异，但大体上都是学者们从不同侧 面对同一种法律现象的概括。那么，究竟什么是“直接适用的法? 下面笔者将 从“直接适用的法的内涵、外延、性质、特点四个方面进行逐一的阐述，以试 。宋晓当代国际私法的实体取向【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 4 年第9 9 页 。徐冬根欧洲当代国际私法研究热点评析叨法学杂志，1 9 9 4 ，( 5 ) 第2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 图给这一理论勾勒出一个清晰明确的界定。 一、搿直接适用的法刀的内涵 如前所述，自“直接适用的法 这一理论被弗朗西斯卡基斯提出后，各地学 者们对这一法律现象进行了各自的研究理解，并在此基础上纷纷阐述了各自对这 一法律现象的界定。其中有代表性的观点主要有以下几种： 弗朗西斯卡基斯认为，随着国家职能的转变及其在经济生活中的作用的增强， 国家对经济的干预不断增强。为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国 家利益和社会利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，以调整某些特殊 的民事关系。这些具有强制力的法律规范，可以绕开传统冲突规范的援引，直接 被适用于涉外民事关系。这种法律规范，就是“直接适用的法 。 巴迪福和拉加德认为，“直接适用的法 概念和范围是不确定的，在某些问题 上，所涉及的社会利益极为重要，法院地只能根据其自己的规定适用于这些问题。圆 韩德培认为，有些法律规则适用于具有国际性的案件( 即具有涉外因素的案 件) ，对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要使用这种 规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件。这就是“直接适 用的法 。 李浩培认为，“直接适用的法是为了保障一国的政治、经济或社会组织，一 切公民必须遵守的法律，它起源于现代国家的活动侵入了传统上属于民法范围的 事项，其特征在于它必须由国家机关或公共服务机关实施。 徐冬根认为，所谓的“直接适用的法 ，是指那些在调整涉外民事法律关系时， 靠为了维护国家的政治、经济和社会制度而必须遵守的法律 ，这些法律可以撇开 。罗振论“直接适用的法”【d 】西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 年4 月第3 页 o 袁岳霞“直接适用的法”之浅析【j 1 襄樊职业技术学院学报，2 0 0 6 ，( 3 ) 第6 8 页转引自亨利巴迪福， 保罗拉加德著国际私法总论嗍陈洪武等译中国对外翻译出版公司，1 9 8 9 年第3 5 0 页 。罗振论“直接适用的法”t d 西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 年4 月第4 页转引自韩德培国际j l ；6 法的晚近发展趋势阴中国国际法年刊，1 9 8 8 第1 4 一1 5 页 o 袁岳霞值接适用的法”之浅析叨襄樊职业技术学院学报，2 0 0 6 ，( 3 ) 第醯页 第一章“直接适用的法”概论 i i 传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事关系。这种能被直接适用的法律规 范，就是“直接适用的法”。 肖永平认为，在某国际性民商事案件中，涉及到该国具有强制适用效力的规 范，无须援引法院地冲突规范，而必须径自直接适用于该案件。这种法律规范就 称之为“直接适用的法 。圆 田曼莉在再论国际私法中“直接适用的法 一文中也提到，“直接适用的 法是国家所制定的调整民商事关系的强制性规范。它在调整国际性民商事案件 时，无须通过法院地冲突规范的援引，必须得到直接适用。回 纵观以上观点，我们可以看到，学者们对“直接适用的法内涵的阐述各有 侧重，但有几点是基本达成共识的，例如，“直接适用的法是国内法，是具有强 制力的规范，是排除冲突规范适用的规范等等。所以，笔者认为，“直接适用的法 是一国为了维护其基本的政治、经济、社会利益而制定的调整民商事关系的强制 性规范，在涉外案件中，该强制性规范能够排除冲突规范的援引而直接用于调整 涉外民商事关系。 二、“直接适用的法 的外延 关于“直接适用的法 的外延，笔者将从“直接适用的法 与强制性规范的 关系以及“直接适用的法 的渊源两个方面进行阐述。 1 “直接适用的法 与强制性规范的关系 通过以上对内涵的分析，我们可以看出，“直接适用的法 ( d i r e c t l y a p p l i c a b l en o r m s ) 是一国国内的强制性规范( c o m p u l s o r yn o r m s ) ，但国内的强制 性规范却并不都是“直接适用的法 。例如合同法中的一些强制性规范，在调 整国内合同关系时具有强制性，但在国际私法领域，其强制性就不复存在了，而 是要通过冲突规范指引的准据法来调整涉外合同关系。也就是说国内法中的强制 。徐冬根论“直接适用的法”与冲突规范的关系叨中国法学，1 9 9 0 ，( 3 ) 第8 5 页 雪肖永平冲突法专论【m 】武汉：武汉大学出版社。1 9 9 9 年第1 6 2 页 o 田曼莉再论国际私法中“直接适用的法”【玎同济大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 6 ) 第7 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 性规范的外延要大于“直接适用的法 的外延，只有一部分国内强制性规范属于 “直接适用的法 的范畴。 那么如何将“直接适用的法 从一国之内种类繁多的强制性规范中区分出来， 识别的标准是什么? 对于这个问题，笔者赞同荷兰学者范海克( v a n h e c k e ) 的 观点。范海克认为：除非可以证明存在有明确的相反意图，所有的内国实体规 范均应依照传统的法律选择规范的指引。也就是说，某一国内强制性规范除非立 法明确的表明或者通过法律规范的上下文可以确定的推断出其在适用时可以排除 冲突规范的援引而直接作用于涉外民商事关系，否则，该强制性规范就不是“直 接适用的法”，在面对涉外民商事关系时，其适用应依照传统的冲突规范的指引。 由此我们可以看出，某一原本调整国内民商事关系的强制性规范，它必须通过立 法明示的规定或默示的推定，可以延展适用于调整涉外民商事关系，且其适用无 须冲突规范的援引，那么这个强制性规范在调整涉外民商事案件时就成为“直接 适用的法 。叶玲在谈到强制性规则和“直接适用的法 的关系时指出：在国内法 律关系中，私法上的强制性规则是指其内容不能由当事人的意志加以改变的规则， 尤其是不能通过当事人的合意减损其法律效力的规则。国内法中的强制性规则的 概念对于国际私法来说过于宽泛了国际私法中“直接适用的法一应当是那些 内容和法律效力不能由当事人的意思自治或其他冲突规则加以改变或减损的规 则。圆 2 “直接适用的法 的渊源 要想探讨“直接适用的法的渊源，前提是要明确法的渊源种类。诚如王晓 玲副教授在论俄罗斯法的特征一文中提到的：法的名称对于立法、守法、司 法以及法学研究具有重要意义。 王晓玲副教授在该文中区分了俄罗斯法的不同渊 源，梳理了俄罗斯的“法”、“规范性法令、“法律三种渊源的关系，如下图所 。肖永平，胡永庆论“直接适用的法”【刀法制与社会发展。1 9 9 7 ，( 5 ) 第5 2 页 。叶玲论国际私法中“直接适用的法”i d i 匹l jj l 大学硕士学位论文，2 0 0 7 年4 月第7 页 o 王晓玲论俄罗斯法的特征【j 】哈尔滨工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 3 ) 第5 8 页 第一章“直接适用的法”概论 示。 俄罗斯的法、规范性法令和法律的关系 接下来笔者将借鉴王晓玲副教授在该文中采取的将法的渊源分类并寻找对应 项的方法，来阐述“直接适用的法的渊源，以便使其外延更加明确。我国社会 主义法的正式意义上的渊源有：宪法，法律，行政法规和军事法规，地方性法规、 自治法规、经济特区法规，特别行政区法律和国际条约。 对于中国来说，在涉外 民商事关系中，起作用的法的渊源一般仅限于中国已经加入的国际条约 ( c o n v e n t i o n s ) 、中国的法律( s t a t u t e s ) 和行政法规( a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ) 。因而，笔者仅从国际条约( c o n v e n t i o n s ) 、法律( s t a t u t e s ) 以及行 政法规( a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ) 中来搜寻“直接适用的法( d i r e c t l y a p p l i c a b l en o r m s ) ，以明确这三者是否都是“直接适用的法的渊源。 。参见王晓玲论俄罗斯法的特征【j 】哈尔滨工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ，( 3 ) 第5 8 6 0 页 。沈宗灵主编法理学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 9 年第2 6 4 页 黑龙江大学硕士掌位论文 上文通过对“直接适用的法 内涵的阐述，我们可以明确“直接适用的法 属于国内法的范畴，因而可以排除国际条约( c o n v e n t i o n s ) 作为“直接适用的法” 渊源的可能性。 在法律( s t a t u t e s ) 中存在着大量的强制性规范( c o m p u l s o r yn o r m s ) ，那么这 些强制性规范里是否有一些属于“直接适用的法 ( d i r e c t l ya p p li c a b l en o r m s ) 的范畴呢? 从可口可乐并购汇源案被否的案例中我们可以获悉，国务院反垄断执 法机构作出否决案的依据是反垄断法第2 8 条，而反垄断法属于法律( s t a t u t e s ) 范畴，其中的第2 8 条是必须予以适用的强制性规范( c o m p u l s o r zn o r m s ) ，可口可 乐并购汇源案是涉外并购案件，即属于涉外民商事关系，因而这一案例反映的正 是中国运用法律( s t a t u t e s ) 中的强制性规范( c o m p u l s o r yn o r m s ) 来调节涉外民商 事关系，而在涉外民商事关系的视角下，这种必须予以适用的强制性规范 ( c o m p u l s o r yn o r m s ) 就是“直接适用的法”( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) 。可见， 在我国的法律( s t a t u t e s ) 中存在“直接适用的法 ( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) ， 即法律( s t a t u t e s ) 是w 直接适用的法( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) 的渊源之一。 接下来，笔者将视角从法律( s t a t u t e s ) 转向行政法规( a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ) ，在中国的行政法规( a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ) 中也存在“直 接适用的法 ( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) 。例如，建设项目环境保护管理 条例第2 条规定：“在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域内 建设对环境有影响的建设项目，适用本条例。一该条虽未明文规定本条例中的强制 性规范( c o m p u l s o r yn o r m s ) 在涉外民商事案件中也具有强制适用性，但从条文的 表述可以确定的推断出：无论建设项目的建设者国籍如何，只要建设项目发生在 我国的管辖领域内，该条例均得适用。由此可见，行政法规( a d m i n i s t r a t i v e r e g u l a t i o n s ) 也是“直接适用的法 ( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) 的渊源。 通过以上论述可以得知，在中国“直接适用的法 ( d i r e c t l ya p p l i c a b l e n o r m s ) 包括法律( s t a t u t e s ) 和行政法规( a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ) 两种渊源， 而“直接适用的法 ( d i r e c t l ya p p l i c a b l en o r m s ) 只是法律( s t a t u t e s ) 和行政 法规( a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ) 中那些在涉外民商事法律关系领域可以排除 第一章“直接适用的法”概论 冲突规范的援引而直接予以适用的强制性规范( c o m p u l s o r yn o r m s ) 。那么为什么 不称为“直接适用的规范 而要称为“直接适用的法呢? 我们知道，“法律规范刀 从逻辑结构来看都包括假定、处理和制裁三个部分，从这个意义上讲，无论是法 律还是行政法规都是由“法律规范组成的，之所以称其为“直接适用的法 而 不是称为“直接适用的规范”，可见是着眼于从立法主体分类的角度而言的。 三、搿直接适用的法一的性质 关于“直接适用的法一的性质，学者大多是从“直接适用的法 属于公法规 范还是私法规范，属于实体规范还是冲突规范，属于直接调整方法还是间接调整 方法这样几个方面进行争论的。本文也将从这三个方面对“直接适用的法的性 质进行分析论证。 1 “直接适用的法 属于公法规范还是私法规范 公私法划分首创于罗马法学家乌尔比安，他在公元3 世纪的著作学说汇纂 中写到：“它们( 指法律) 有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗 教事务、宗教机构和国家管理机构之中。 对于“直接适用的法”属于公法范畴 还是私法范畴，学者们各呈己见： ( 1 ) 公法说。法国学者巴迪福认为此类规范属于公法范畴。宋楷在其论文中 也写到：“直接适用的法还是应当归属于公法。圆韩德培教授也有类似的看法， 认为“直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质。 ( 2 ) 公私法兼具说j 法国学者兰多认为“直接适用的法 既存在于公法领域 也存在于私法领域。显然，这种观点泛化了“直接适用的法”的存在空间，不利 于“直接适用的法服务于国际民商事关系。 ( 3 ) 折中说。这种观点认为，由于“直接适用的法调整领域和调整手段的 。李银霏论国际私法中的“直接适用的法”们法制与社会，2 0 0 8 ，( 2 3 ) 第3 3 2 页转引自彼德罗彭梵得 著罗马法教科书i m 黄风译北京：中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第9 页 。宋楷论国际私法中“直接适用的法”咧北京大学硕士学位论文，2 0 0 8 年3 月第8 页 。韩德培国际私法的晚近发展趋势【j 1 中国国际法年刊，1 9 8 9 年第l o 页 黑龙江大学硕士学位论文 特殊性，反映了国家干预市民社会经济生活领域的结果，从而认为此类规范具有 半公半私的性质。弗朗西斯卡基斯倡导这种观点。 笔者以为，“直接适用的法 还是应当归属于公法规范，理由如下： 首先，“直接适用的法 符合公法的划分标准。目前关于公私法的划分标准主 要有三个，即主体说、关系说和利益说。主体说认为公法的主体至少有一方是国 家，私法的主体不包括国家；关系说主张公法体现命令与服从的纵向关系，私法 体现平等互利的横向关系；利益说认为公法是为了国家利益服务，私法是为了私 人利益腮务。从主体说的角度来观察，“直接适用的法 是国家运用公权力来对私 人领域进行强制性的调控，国家是法律关系中的方主体。从关系说的角度来分 析，国家既然是法律关系中的一方主体，其必然体现了上下级关系，并且“直接 适用的法”体现的是公权力对私人领域的干预，其也必然体现了命令与服从的关 系。从利益说的角度来认定，“直接适用的法 正是一国为保障其基本的政治、经 济、社会利益不受减损而制定的法律，其价值就体现在对于国家根本利益的保护。 由此可见，无论从主体说、关系说、还是利益说来判定，“直接适用的法”都属于 公法的范畴。 其次，“直接适用的法 是公权力干预私人领域的结果，由于这种公权力因素 的介入，即便“直接适用的法 调整的是私人领域，其还是摆脱不了公法性质。 就像行政法与民法的关系：关于财产关系的许多不同方面是由行政法和民法调整 着，如财产的征收和没收是由属于公法的行政法规范来调整，而财产的买卖和继 承是由属于私法的民法规范来调整。由此可见，虽然其二者调整的对象同为财产 关系，但当调整该财产关系的法律规则有公权力的身影时，该法律规则就是公法； 当调整该财产关系的法律规则没有体现公权力的干预时，该法律规则为私法。而 “直接适用的法天生就具有国家干预的品格，属于公法规范。 2 “直接适用的法”属于冲突规范还是实体规范 对于“直接适用的法”属于冲突规范还是实体规范的问题，学者们也是观点 。宋楷论国际私法中“直接适用的法”d ) 】北京大学硕士学位论文，2 0 0 8 年3 月第8 页 第一罩“直接适用的法”摄论 各异，莫衷一是。 ( 1 ) 冲突规范说。弗朗西斯卡基斯认为，“直接适用的法 只是一些冲突规 范，不过是广义的冲突规范。巴迪福尔和拉加德也认为，“直接适用的法 是所讨 论的法律领域中“只有一些具有特殊目的的冲突规则 。o ( 2 ) 实体规范说。也有一些学者认为“直接适用的法属于实体规范。这些 学者认为，由自我定位的空间适用规范和实体法规范构成的“直接适用的法 ，主 要具有实体法的性质和作用。 ( 3 ) “边缘规范肌说。肖永平教授认为，上述两种观点都有失偏颇，我们不 能用一刀切的二分法来就“直接适用的法的性质问题在实体规范和冲突规范中 作出选择，应该说“直接适用的法 既具冲突规范的特征，又具实体规范的特征， 直接适用的法是介于冲突规范和实体法规范之间的一种“边缘规范 。圆 笔者认为，如果想要确定“直接适用的法 到底属于何种规范，首先要解决 的一个前提是，我们必须先了解“直接适用的法 的结构。“直接适用的法一是由 “自我定位的空间适用规范 和“实体性规范两个部分构成的。所谓自我定位 的空间适用规范，也有人称其为“一些具有特殊目的的冲突规范 ，或“次单边冲 突规范 ，或“自我限定规范 ，或“空间受调节规范 等，是指根据法律本身的 性质和所体现的政策、目的规定自己适用范围的规范。 例如法国1 9 2 6 年的海 上劳动法典第5 条规定：“本法适用于一切在法国船舶上完成劳动的雇佣合同。 它不适用于在法国领域内订立、而旨在外国船舶上履行的雇佣合同。 再如意大利 1 9 4 1 年版权法第1 8 5 条规定：“本法适用于所有意大利作者或者居住在意大利 的外国作者第一次在意大利发表的作品。 上述两个条款都是“自我定位的空间适 用规范 ，它们都明确的限定了海上劳动法和版权法的适用范围，即既可 以适用于国内民商案件，也可以适用于涉外民商案件，且在适用于涉外民商事案 件时，得排除冲突规范的援引而直接予以适用。相对于这两条“自我定位的空间 。徐冬根国际私法趋势i 仑l m l 北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年第4 0 4 页 。肖永平，胡永庆论“直接适用的法”【j 】法制与社会发展，1 9 9 7 ，( 5 ) 第4 9 页 。田曼莉再论国际私法中“直接适用的法”叨同济大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 。( 6 ) 第7 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 适用规范”来说，海上劳动法典和版权法中的强制性实体内容就是“直接 适用的法 的“实体性规范”。也就是说“自我定位的空间适用规范将案件的裁 决依据指向了“直接适用的法的“实体性规范 部分，即指向了其自身。由此 看来，“直接适用的法”的“自我定位的空间适用规范 部分类似于冲突规范，而 “实体性规范”部分又属实体规范，因而不能将其简单的等同于冲突规范或实体 规范。笔者赞同肖永平教授的观点，“直接适用的法，具有冲突规范与实体规范的 双重特征，是一种介于两者之间的边缘性规范。 3 “直接适用的法 属于间接调整方法还是直接调整方法 “直接适用的法 的调整方法问题与上一个问题其实是相关联的。目前学界 对于“直接适用的法”的调整方法归属存在两种不同的认识：一些学者认为“直 接适用的法 属于间接调整方法，这些学者认为该理论中的“直接 这个词是用 来强调该规范可以撇开冲突规范的援引而直接适用，并非是指直接规定当事人之 间具体权利义务的意思；另外一些学者则主张“直接适用的法 属于直接调整方 法，他们认为坚持间接调整方法的学者们仅从“直接 二字的措辞含义上追究并 不能表明“直接适用的法 就是间接调整方法，而且从“直接适用的法 的两部 分结构的整体上看，“实体性规范 可以用来确定当事人之间的权利义务，因而“直 接适用的法是直接调整方法。 笔者也赞同“直接适用的法”属于直接调整方法。间接调整方法的论证是不 足信的，对于“直接”二字的纠缠并不具有现实意义。我们应该从整体上把握“直 接适用的法”，尽管前面提到它有两部分组成，但这两部分都是“直接适用的法” 不可分割的内容。坚持间接调整方法的学者只看到了“自我定位的空间适用规范朋 的指引作用，但却忽视了“实体性规范_ 的适用。 四、“直接适用的法一的特点 通过以上对“直接适用的法 内涵、外延和性质的探讨，我们可以大致推断 出“直接适用的法 具有以下特点：( 1 ) “直接适用的法刀是国内法渊源。( 2 ) “直 。罗振论“直接适用的法”i d 西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 年4 月第1 6 页 第一苹“直接适用的法”概论 i l lllm_mmm 接适用的法 具有强制性，可以排除冲突规范的适用。( 3 ) “直接适用的法 中的 “实体性规范部分可以作为判定当事人权利义务的裁决依据，因而，“直接适用 的法 应该属于直接调整方法。( 4 ) “直接适用的法”不是系统的法，它是由各种 具体的法律规范组成的，这些法律规范散见于一国法律体系里的某些法律文件中。 而且这些组成“直接适用的法 的具体法律规范的内容和范围也不是一成不变的， 随着国家政治、经济、社会制度的变化，这些法律规范的内容也是随之改动的。 因而，组成“直接适用的法的具体法律规范是不确定的，它会随着国家在不同 时期政策的