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上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 摘要 提单的债权关系问题一直是一个备受关注的问题，关于它的性质也有很多争 议。提单在国际贸易、货物运输、支付等诸多环节扮演着重要的角色，而有关提 单立法的系统性不足，从而使围绕提单的纠纷大量产生，进而导致理论与实务也 有很多不同意见，笔者认为索本探源，对提单关系与提单权利有一个准确的把握 与界定显得尤为重要。目前，对于提单债权关系的界定已经成为较普遍的立法例 与通说，我国海商法中亦有明确的规定。唯关于提单债权关系的性质或提单 债权关系存在的原因，则有不同的学说。本文对于提单债权关系性质的界定是采 “证券关系说”的。笔者试图通过将提单证券关系与有价证券( 票据) 相比较来 分析提单债权关系的性质；亦采用和海上货物运输合同相比较的方法，侧重讨论 提单债权关系的法律效力；提单权利的转让与消灭也是提单之债的重要内容。 提单债权关系的主体识别历来是一个十分复杂的问题，笔者认为通过承运 人、提单持有人的识别能够更好的阐明提单债权关系，也有助于理解其法律关系 和相关法律关系的区别和联系。另外，实际承运人制度在海商法理论及立法中， 是一项较新的制度，其与提单债权关系主体之一的承运人联系相当紧密，特别是 实际承运人的识别以及承运人和实际承运人责任承担也是本文的讨论范围。 本文共有五章。第一章提单概述，具体包括提单的发展历史、种类棚提单的 作用；第二章论述提单所证明的权利属性，具体包括目前关于提单债权关系的几 种说法，以及笔者的观点即证券关系说的观点；第三章提单债权关系和海上货物 运输合同的关系，具体包括提单和运输合同的区别联系，租船合同下的提单，以 及提单债权关系的主体识别问题；第四章提单之债的其他行为，笔者主要从提单 的转让和提单关系的注销两个方面讲述：第五章结论。 关键词：债权关系，证券关系，运输合同，承运人，提单持有人 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 a b s t r a c t t h es u b j e c to ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n gi sm u c h c o n c e r n e da b o u ta n dt h en a t u r eo fb i l lo f l a d i n g i sc o n t r o v e r s i a l t h e c o n c e p t i o no ft h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l l o fl a d i n gh a sb e e nw i d e l y d e f i n e da n da c c e p t e d t h i st e x ts u p p o r t st h et h e o r yo f “s e c u r i t i e s ”i t r yt o c o m p a r et h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n gw i t ht h es y s t e mo fp o r t f o l i o ( c o m m e r c i a lp a p e r ) t os u m m a r i z et h ed i s t i n g u i s hc h a r a c t e r i s t i c so fb i l lo f l a d i n g m e a n w h i l ea c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o n so fm a r i t i m el a wo fc h i n a ，t h e f i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nt h ec a r r i e ra n db o l d e ro f b i l lo fl a d i n ga r e d e p e n d e di nt h er e c o r d a t i o no f b i l lo fl a d i n g ，t h a ti st os a yt h ec o n t r a c t u a l r e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n gi si ni t so w nd e p e n d e n c e h o wt od i s t i n g u i s ht h e s u b j e c t so fb i l lo fl a d i n gi sa l s ot h ek e y s t o n eo fm yp a p e r t h e r ea r ef i v ec h a p t e r s c h a p t e ro n eg i v e sag e n e r a lo v e r v i e wo fb i l lo f l a d i n gi n c l u d i n gt h eh i s t o r y , k i n d sa n de f f e c t so fi t c h a p t e rt w og i v e sa n e x p o s i t i o no ft h en a t u r eo ft h ed g h t sg e n e r a t i n gf r o mb i l l o fl a d i n g i n c l u d i n g c o n c u r r e n to fs e v e r a lt h e o d e sa b o u tt h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n g a n dm yv i e wa b o u ti t c h a p t e rt h r e ei st h ec o n n e c t i o n sb e t w e e nt h ec o n t r a c to f c a r r i a g eo fg o o d sa n db i l lo fl a d i n gi n c l u d i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nb o f l a d i n ga n dc h a f e r - p a r t y , t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ec o n t r a c tc a r r i e r , t h ea c t u a l c a r d e r , t h eh o l d e ro f b i l lo fl a d i n g c h a p t e rf o u ri st h eo t h e ra s p e c t so f c o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n g ，m a i n l yi n c l u d e st h et r a n s f e ra n d c a n c e l l a t i o no fb i l lo fl a d i n g c h a p t e rf i v ei st h ec o n c l u s i o n l i uy u a n y u a n ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f y j nd o n g n i a n 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 k e y w o r d s ：c o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po fb i l lo fl a d i n g ，r i g h t so fb o fl a d i n g 。 c o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d s ，c o n t r a c tc a r d e r , h o l d e ro fb i l lo f l a d i n g 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：耋l j l 萤i 固日期：幽q z ：正华 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 引言 提单之于海上货物贸易有着莫大的意义。一方面，提单制度决定了托运人、 承运人、提单持有人之间的基本权利义务关系，设定了航运业的游戏规则。另一 方面，提单的使用范围被不断的扩大，已远远的超过了航运本身，其功能在海上 货物贸易中得到了极大的发展。现代提单被广泛的使用在贸易、金融、结算、保 险等不同的领域。随着提单用途的不断扩大，提单上所承载的功能也日益增加。 与之相适应的，提单法律也在充实和完善。这也使得提单的法律性质问题更加的 复杂化。 到了近年，提单的各种问题日趋复杂，令业内人士更是迷惑，难以深入理解， 如有太多的新资料无法系统与全面的吸收。这些问题中有些是一直存在的，有些 是因为技术的发展或商务做法的改变所致，或是形势更加恶化，例如集装箱运输： 多了短航次与船舶速度加快，导致无单放货的情况大增。这些问题往往不只是理 论性的，而是会带来实质性的严重后果的。 总体来看，深入的理解提单的性质和对提单的权利做准确的把握与界定已经 成为理论和实务界目前的一项主要任务。目前有关提单性质学说主要有“物权说” 和“债权说”两种，笔者认为，由于提单的特殊的作用和形式，决定了提单具有 多种法律性质。例如，作为有价证券，它兼有债权证券和物权证券的两重性，在 运输合同、买卖合同中分别起到不同的作用。提单在国际贸易、货物运输、支付 等诸多环节扮演着重要的角色自海商法学在中国兴起以来，海商法学界对无单放 货，预借，倒签提单跟单信用证支付方式下提单的作用，信托收据等诸问题展 开了广泛的实证研究与探讨。提单作为有价证券这一反映提单制度的要旨，价值 标准的根本性问题的研究仍然有很多值得探讨的方面，而这正是我们进一步研究 提单其他问题的基础所在，是解决其他一系列问题的根本。 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 第一节提单的发展历史 第一章提单简介 提单的产生至今已历数百年之久，其起源的时间可以追溯到公元1 2 世纪。 当时随着生产力的发展，欧洲沿地中海各国之间开始越来越频繁的海上贸易往 来。这一时期的贸易模式一般是由商人将货物通过海路运抵目的地，在目的地将 货物卖出之后再载上货物回程。在该时期，航海还是一项充满不可控因素的冒险 活动，这一阶段的贸易和运输是舍一的，运输基本上处于贸易的从属地位，商人 本身就是船东。就其交易形式来看，基本都是现货交易，其货物的实物交付与对 价的支付基本是同时进行的，也就是我们通常讲的“一手交钱，一手交货”。在 商业信用制度还未建立的背景下，这可以说是当时唯一可能付诸实践的贸易模 式。 随着航海技术的逐步发展成熟以及国际海上贸易量的快速增长，海上运输逐 步独立出来，商人与船东不再是经济同一体。这时就产生了商人将货在起运港交 付于船东与在目的港提回货物的问题。商人在交付货物给船东后希望拿到船东签 发的相应凭证，而船东也希望能有一个凭证来确定目的港的提货人。于是作为货 物收据的早期提单就出现了。 到了1 7 世纪，提单被进一步发展，承运人开始将运输合同条款印制在提单 的背面，由此逐步开始出现了统一的标准格式提单。提单作为合同证明的功能开 始出现。在此基础之上，提单与货物的联系被进一步强化，提单发展成为在目的 港向承运人提货的唯一凭证，于是商人便将提单作为货物的代表，以转让提单来 代替转让货物。“转让提单也就转让了在目的港的提货权，处分提单也就等于处 分了尚在海上的货物。此种处分方式既可通过买卖方式，也可通过押汇方式，”o 提单由此发展成为不同于其他任何货运单据的独特的单证，现代意义上的提单开 始出现了。以提单为核心，逐步发展出一整套跨越运输、贸易、金融、法律等部 门的独特制度。提单成为为国际贸易中极其重要的一种单证，被视为打开货物仓 。p a t ot o d d ：现代提单的法律和实务) ，郭国汀、赖民译，大连海运学院出版社1 9 9 2 年，第5 页。 2 上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 库的钥匙。现在大多数国际货物买卖只是单证的交易，交付也是象征性的交付， 而不是实际交付。占有提单意味着占有货物本身，交付提单被视为交付货物，买 方凭转让提单即可转让货物。在提单功能的日益完善的同时，提单的种类也逐渐 增多。 第二节提单的种类及法律规定 根据提单抬头的不同，提单可分为：记名提单( s t r a i g h tb i l lo fl a d i n g n a m e d b i l lo fl a d i n g n o m i n a t e db o fl a d i n g s t r a i g h tc o n s i g n e d n o n n e g o t i a b l eb i l lo f l a d i n g ) 、指示提单( o r d e rb i l lo fl a d i n g ) 和不记名提单( b l a n k b o fl a d i n g o p e n b i l lo fl a d i n g ) 。 记名提单，是指收货人一栏内具体写明收货人名称的提单。记名提单上所记 载的货物只能由提单上特定的收货人提取，承运人也只能将货物交给提单上的记 名收货人。 指示提单，是指收货人一栏内载明“由某人指示”( o r d e ro fx x x ) 字样的提 单。承运人应按照记名的指示人的指示交付货物。指示通常是以背书 ( e n d o r s e m e n t i n d o r s e m e n t ) 的方式确定收货人。记名背书下，承运人应将货 物交给被背书人或按其进一步指示交货。空白背书下指示提单的效力同不记名提 单，承运人应将货物交给出示提单的人。 不记名提单，是指提单正面收货人一栏内，不载明具体的收货人或由某人指 示，通常只注明“持有人”( b e a r e r ) 或“交与持有人”( t ob e a r e r ) 字样的提单。 这种提单下承运人只需要将货物交给持有人就可以了，无需查看提单的背书情 况。 从上述提单按收货人的表示，提单又可分为不可转让形式和可转让形式。记 名提单下，只有托运人指定的收货人才能提货，托运人不能仅通过变更记名提单 来要求承运人向该记名收货人以外的人交付货物，收货人也不能通过转让记名 提单来要求承运人向他人交付货物。因此记名提单属于不可转让形式的提单。 指示提单流通性强，同时又是可议付的，具有可流通与可转让的性能，属于 可转让形式的提单。因此在当今国际货物买卖中得到普遍应用，与此形成鲜明对 比的是，记名提单因其不可转让，以及对银行的利益保障不够，不能形成有效的 上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 质押而很少被接受。关于提单运输的三大国际公约海牙规则、海牙一维斯比 规则和汉堡规则没有明确地把记名提单作为调整和规范的对象，而是留待 各国的国内法去调整，提单的内涵外延都存在较大分歧。 1 英国 依英国法律实务的理解，“提单”仅指海运提单，它只能由海上承运人签发， 是海上货物运输合同的证明。英国1 9 9 2 年海上货物运输法第l 条第2 款： 。本法所称提单不包括那些不能以背书方式予以转让的单证，也不包括不能以非 背书转手方式予以转让的无记名单证；但是在符合上述情况的条件下，包括收货 待运提单。”第3 条“本法所称海运单是指不是提单的任何单证，但它：是种 包含或证明海上货物运输合同的货物收据；并且载明了承运人根据该项运输合同 向其交付货物的人。”o 由此可见，1 9 9 2 年海上货物运输法的提单只限于可背书转让或直接交 付的指示提单和不记名提单，故记名提单不在“提单”之列，而被视为海运单。 2 美国 美国统一商法法典中，提单是指“包括空运单在内的由从事货物运输或 运送业务的人开出的证明收到货物的单据。”这种表述上的自由化使得这一术语 涵盖了所有货物运输的单据。 3 我国台湾地区 我国的台湾地区“民法”中“提单”_ 词海陆不分，系指“运送人或船长在 货物装载之后，应托运人要求发给托运人的一种有价证券。”其在( 2 0 0 0 年台湾 海商法又专设“载货证券”用于海上货物运输并准用于。民法”有关“提单” 的规定。 台湾民法第6 2 8 条规定：提单纵为记名式，仍得以背书移转于他 人。但提单上有禁止背书之记载者，不在此限。根据上述规定，在台湾记名提单 是提单的一种，而且记名提单为当然指示证券( 除非提单上有禁止背书的记载， 否则其仍可以依照背书进行转让) 。 4 少数南美国家( 如委内瑞拉) ，提单不作为提货凭证，收货人无需提示提 单即可提货，此时区分不同抬头的提单也就没有意义了。 5 其他大多数国家和地区( 如德国、希腊、挪威、瑞典、荷兰、日本等) 。韩立新，王秀芬主编。各国( 地区) 海商法汇编( 中英文对照) ，大连海事大学出版社，2 0 0 3 年版 o 我国台湾地区把海运提筚称为载货证券 4 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 的民法或商法、海商法或海上货物运输法，仅以传统的海运提单为“提单”，且 均将记名提单列为提单，但对其可转让性做出了不同的规定，有背书转让的，也 有禁止的。 由于各国立法不同，要想严密规定提单是可转让有价证券并得到统一是相当 困难的，这也是汉堡规则起草工作组所遇到的问题。该工作组最后对“可转 让性”的规定予以回避，允许缔约国自行在国内法规定，只是牢牢把握住应提交 提单作为换取货物的这一提单基本性质，对提单做出了如下定义( 第1 条第7 款) ： “提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接管或者装载以及 承运人保证凭以交付货物的单据。单据中关于货物应按指示交付给提单持有人的 规定。” 我国海商法借鉴汉堡规则的规定，第7 1 条规定：“提单，是指用以证明 海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付 货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物， 或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”第7 9 条规定“提单的转让，依照下列规定执行：( 一) 记名提单；不得转让；( - - ) 指 示提单：经过记名背书或者空白背书转让；( 三) 不记名提单：无需背书，即可 转让。”可以看出，第7 l 条虽未正式给出“记名提单”这样一个概念，但其中 “提单中载明的向记名人交付货物”一句显然表明该条规定的内容适用于记名提 单，所以我们可以用该条中的内容来描述“记名提单”的特征。第7 9 条则明确 给出了“记名提单”这样一个名称，但该条只是针对转让的规定，根据该条中的 内容，我们可以在第7 1 条的基础之上进一步了解到记名提单不可以转让。 本文所讨论的提单指的是指示提单与不记名提单。本文所指的提单交付或转 让，是指形式完备的提单转让，包括了提单的背书，如果需要背书的话。 第三节现代提单作用的发展 提单在现代国际贸易和海上货物运输中处于中枢地位，其影响范围涵盖了从 贸易合同签订到运输直至支付和交货的整个流程。研究提单首先应该从整体上了 解其在各个不同阶段所起的作用。从提单的法律定义来看，我国海商法第 5 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 7 1 条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或 者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”从中我们可以明了，提单的3 个主要性质，即货物收据、合同证明以及交付凭证。但这仅包括托运人或提单持 有人与承运人之间的权利义务关系，而没有涉及到提单在贸易领域中所能发挥的 独特作用。 我们可以从下面这一个具有代表性的典型的国际贸易交易流程来具体分析 提单在国际贸易中的重要地位。 设有一国进口商a 与另一国出口商b 达成一份c i f 条件国际贸易合同，根 据合同，作为买方的a 向银行申请开立以卖方b 为受益方的付款信用证，在拿 到信用证之后将之寄给卖方b 。b 在收到信用证之后与承运人签订运输合同并将 货物付运，承运人根据所收到的货物给b 签发提单，b 再持信用证、提单及其他 单证至银行议付。银行在接到议付要求后先审核单据的真实性，确定无误后即收 下单据向b 付款，并通知买方a 付款赎单。a 向银行付清相应款项之后得到正 本提单，再凭提单在目的港向承运人提取该票货物。至此该笔交易完成。 在这笔交易中，买方以提交提单为主要条件向银行申请开立信用证，而卖方 则主要凭提单向银行请求付款，最后买方要想向承运人提取货物需要的还是提 单。提单从双方签订合同时始，至该交易全部完成时止贯穿始终，参与了买卖、 运输、结算的全过程。 正是由于提单的这种作用，使得国际贸易得以从实物交易阶段进入单证交易 阶段。相对于实物交易的阶段，这种单证交易最大的变化就在于它改变了货物交 付的方式。一直以来商人们为了改变必须花费大量时间，来等待在途中的海上运 输货物的状况，为了提高交易的效率，人们不断的寻找更好更快捷的办法。尽管 随着航海技术的发展，海上运输的速度较之国际海上贸易刚刚兴起之时以不可同 日而语，但仍然与人们的期望有着相当的距离，并且在一个较长的时期内也不可 能产生质的飞跃。 在这种情况下面，人们便另辟蹊径，让沉睡在船舱里的货物活动起来。商人 们开始接受这样一种方法，给原本主要其收据作用的提单赋予新的使命：让它代 表货物本身。具体的货物被抽象为纸质的单据，通过对提单的转让，商人们取得 了和转让现实货物一样的效果。为了维护这种交易的稳定性和可靠性，人们还在 金融、保险等相关方面作出变革，使得以提单为中心的单证交易成为较为完整的 6 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 体系。以现在国际贸易中影响最广的国际贸易术语c i f 、c f r 和f o b 为例，( 1 9 9 0 年国际贸易术语解释通则中c i f 、c f r 和f o b 价格术语都规定了卖方交付提 单的义务。特别是c i f 术语合同被称为“单证买卖”的合同。在这些合同下卖 方交付提单就可推定为交付了货物，买方收到提单即应进行付款，而不必等到货 物实际交付。取得提单的买方可以将尚在运输途中的货物转卖他人，并在将提单 转让给下一买方后即取得要求支付货款的权利，同时退出原运输合同和买卖合同 关系，这便是以提单在作为货物的象征进行买卖。 正是由于提单的这种新的功能，使得我们不能仅以运输单据这个定义来限定 提单，而是要将提单放置于国际海上贸易这个大背景下，对提单的法律性质进行 全面的分析。 7 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 第二章提单所证明的权利属性 第一节英国法下的d o c u m e n to ft i t l e 国内对于提单物权凭证的提法，应该是来自于对英国法下的d o c u m e n to f 1 1 t i e 一词的翻译，这是国内海商法学界比较一致的看法。 d o c u m e n to fn l e 首次出现在英国法院则要追溯到1 7 9 4 年的l i c k b a r r o w v m a s o n 一案。根据 c i f & f o bc o n t r a c t 一书的的记述，该案主要案情如下： 买方将提单背书给一个善意被背书人后破产，卖方欲行使停运权并向已支付对价 的善意被背书入主张权利。在二审中特别陪审团作出判决，认定提单经过这样的 背书、交付转移之后，货物的所有权就转移了，被告胜诉。这一案件及其判决 的意义在于，将d o c u m e n to fl - n l e 正式引入普通法中，并且从法律上将提单的 背书和转移交付作为提单项下货物之所有权移转的一种表征。也就是说，在普通 法下的买卖合同中，当交易双方达成合意后，可以通过对提单这样的d o c u m e n t o f n l e 性质的单证进行的背书和转让，从而达到转移实际货物的所有权的效 果。 从以上的普通法判例以及成文法法条中，我们仅仅能了解英国法下“物权凭 证”的某些特征和功能。例如，在买卖双方的合意之下，提单的转让能带来转让 货物所有权的效果，以及提单是对货物具有控制权的单证。这些仅可视作提单具 有物权性的“初步证据”。 正是由于英国法律对于d o c u m e n to ft i t l e 这一概念缺乏权威的、清晰的定 义，多年来学者们各自在自己研究的基础上提出自己的观点： b e n j a m i n s ( s a l eo fg o o d s ) 第5 版中提到“普通法上没有物权凭证 的权威定义。但一般认为它指与货物相关的一份文件。该文件的转让有转让货物 推定占有的效力，而且可能转让货物的所有权。( t h e r ei sn oa u t h o r i t a t i v e d e f i n i t i o no fd o c u m e n to ft i t l et og o o d sa tc o m m o nl a w , b u ti ti ss u b m i t t e dt h a ti t m e a n sad o c u m e n tr e l a t i n gt og o o d st h et r a n s f e ro fw h i c ho p e r a t e sa sa t r a n s f e ro ft h ec o n s t r u c t i v ep o s s e s s i o no ft h eg o o d s ，a n dm a yo p e r a t et o 3 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 t r a n s f e rt h ep r o p e r t yi nt h e m ) ”回 j o h n f w i l s o n 在其( c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ( p i t m a n ，1 9 8 8 ) 一书中说： “提单仅仅代表货物，占有提单被认为与占有其项下货物具同等效力散此而 已。( n om o r e ，n ol e s s ) 。” p a u lt o d d 在其著作b i l lo fl a d i n ga n db a n k e r s c o m m e r c i a lc r e d i t ) ) 一书 中提出：“交付货物只能通过交付正本提单来完成。转让提单即转让对货物取得 占有的权利，出于此原因，它被称为d o c u m e n to ft i t l e ，只有d o c u m e n to f t r t l e 持有者能够要求承运人在货到目的港时交付货物转移提单也可以产生转让 提单项下货物所有权的效力”；p a u lt b d d 还在其著作现代提单的法律和实务 一书中谈到：提单“作为物权凭证( 1 ) 它代表着货物，从而使买方当货物留在海 上时即可以此进行交易；( 2 ) 它转让货物的推定占有；( 3 ) 它可以起转让货物所有权 的作用，如果当事人愿意这样作。”国 c a r v e r 在( c a r r i a g eo fg o o d sb ys e a ) ) 一书中称：“提单是货物的象征， 但这并非说货物所有权必须通过转移推定而转移。推定转让是否是转移所有权的 一个重要因素完全取决于买卖合同”，“推定转让行为导致的是推定占有亦 即向承运人提货权利的转让。” 以上的学说各有其合理性，但始终没有把d o c u m e n to ft m e 的概念讲的透 彻明白。其实出现这样的现象对施行判例法的英国来说是再正常不过的事，英国 的法律有一显著的特点，即它的成文法并不创造或建立法律概念，它仅仅是针对 判例法中存在问题，就事论事地进行纠正。当然，英国成文法中，还有另一类比 较系统地规范某类法律关系的法律。如1 9 0 6 年海上保险法和1 9 9 5 年货物 买卖法。但即使这些法典式的法律，也是建立在判例法的基础之上的。如1 9 0 6 年海上保险法即由英国的一位法官归纳总结了近3 0 0 年英国海上保险的判例，制 定了该法。但该法的几乎每一条文，都是以先前的判例为基础的，或肯定了先前 的判例，或改变了先前的判例。 我国海商法学界对这个问题也进行了比较深入的探讨并且形成了数种学说， 下文将就其中主要的学说进行介绍。 。杨盘宜著，提单及其付运单证 ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第2 页。 oj o h n f w i l s o n 著，( c a r r i a g eo fg o o d s b ys e a ，p i t s r n a u 出版社，第1 4 5 - 1 4 6 页。 。p a u lt o d d 著，现代提单的= ；杰律和实务) ，郭国汀、鞍民译，大连海运学院出版社，第1 7 页。 9 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 第二节国内有关提单物权性的几种学说 总体来看，目前国内关于提单是否具有物权性的学说主要有肯定说和否定 说。 肯定说认为提单是具有物权性的单证，属于物权凭证的范畴。目前来看肯定 说是理论界的主流观点。如魏文达在其1 9 8 4 年出版的海商法一书中写道： “提单具有物权凭证的性质。在资本主义国家，托运人取得船方签署的提单后， 经过押汇的银行便可在目的港流通，提单经过转让背书的手续后便可一再转让， 提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港，提单的买卖转让就等于货物的买卖 转让，提单便是货物所有权的凭证”国，人民法院出版社出版的海商法教程 一书写道：“提单是货物的所有权凭证。按照商业惯例，谁占有提单就等于占有 货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转 移。”。夏斗寅在海商法基础一书中称：“提单是一种物权凭证。持有提单的 人就有权占有货物，就享有货物所有权。”。新编海商法学称：。提单是货物 所有权的证明。拥有提单，在法律上就表明拥有其上记载的货物。”园 以提单所具体代表的物权来看，肯定说又可细分为物权凭证说、所有权凭证 说、抵押权凭证说、占有权凭证说。 1 物权凭证说 这种观点常见于海商法教科书，是最传统的学说。该说认为为适应国际贸易 中“单证买卖”正常运转的要求，提单应具有其上所记载货物的物权凭证的效 力。提单代表货物，交付提单就是交付货物，谁持有提单，谁就有权要求承运人 交付提单项下货物并对该货物享有所有权。 2 所有权凭证说 这种学说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。此说依据对提单 的所有权力强调程度的不同丽形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两种 观点。绝对所有权凭证说认为，承运人、船长或者承运人的代理人签发提单给托 运人之后提单上记载的货物的所有权即依附在提单之上，即使货物已不在承运人 。魏文达。海商法 ，法律出版社1 9 8 4 年版，第3 6 页。 o 任建新主编，海商法教程) ，人民法院出版社1 9 8 8 年版，第5 8 页 。夏斗寅，海商法摹础法律出版社1 9 9 8 年版，第7 4 页。 。司玉琢主编，新编海商法学，人民交通出版社1 9 9 1 年版，第1 5 1 更 1 0 上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 或船长占有之下，提单持有人仍可向实际占有人无条件的主张对货物的所有权， 提单的转移或转让，绝对地产生货物所有权转移的效果；相对所有权凭证说认为， 提单不具有绝对的所有权效力，货物所有权的转移，除提单的转移或转让外，还 须满足民商法中所有权转移的条件。 3 抵押权凭证说 持这种观点的人认为提单的物权效力不仅包括所有权效力，而且也体现出抵 押权效力，因为提单可以用来抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可 以用作抵押，那么它也应算作是抵押权凭证。 4 占有权凭证说回 这种学说认为提单代表的是其项下货物的占有权。因为货物在运输途中是由 承运人直接占有和他主占有，货物所有权人是自主占有和间接占有。提单持有人 占有权并不依赖于其对货物享有所有权，当提单持有人不是货物所有权人时，他 同样有占有权。 以上所列举的四种学说虽论点不尽相同，但在原则上都认可提单具有物权 性，提单本身是一种物权凭证。 第三节提单债权关系的确立 提单使用已经有几百年的历史，但并非提单一产生，提单持有人和承运人之 间就存在固定的权利义务关系。提单债权关系经历了一个从无到有、逐渐确立的 过程。这个过程在英国法的发展中体现得尤为清楚。 早期英国法不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。在1 8 4 5 年 t h o m p s o nv d o m i n g 一案中，p a r k e 法官指出：“我从未听说过除商人法外一份 合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转 让物权，它不转让合同。”圆这一判决被作为先例广泛援引，而在当时的英国法下， 否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之问有直接的债权债务关 系。 但是提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很 。姚洪秀教授，浅谈海运提单所证明的权利属性 ，中国海商法年刊，1 9 9 7 年 op a u lt o d d ：提单和银行信用证 ，劳埃得出版社。1 9 9 2 年版。 1 1 上海海事大学硕士学位论文论提单的债权关系 多困难。在发生货损货差，或承运人错误交货等情况对，真正受到损失因而有动 力起诉承运人的人一般是提单持有人。如果否认提单持有人和承运人之间有直接 的权利义务关系，则他唯一的选择是以侵权诉承运人。但是侵权之诉首先要证明 权利存在，在英国法下主要指有提单项下货物的所有权。如果提单持有人因为没 有所有权或其他原因不能完成证明任务，就不能取得对承运人的诉权。这时托运 人作为运输合同一方虽然有权起诉，但往往没有动力为提单持有人的利益起诉， 结果导致无人起诉，使承运人逃脱责任；而一旦提单持有人能证明对承运人的侵 权诉权，承运人在侵权之诉中就不能享受运输合同规定的责任限制和免责等权 利，结果加重了承运人的责任。 另一方面，由于提单对国际贸易的重大作用之一就在于可赋予买方对承运人 的权利以避免买方到异地起诉卖方，如果这种权利不能得到保障，势必降低提单 的商业价值。因此，否认提单持有人与承运人之间的直接关系，对当事人双方可 能都不利，对提单的推广使用更不利。 由于意识到让提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英国通过了 1 8 5 5 年提单法。该法序言即说明制定该法的原因之一是：鉴于根据商业习惯 提单背书转让时货物的所有权可能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的 权利仍留在最初的托运人或货主处，而这些权利应该与所有权一起转让。为此， 1 8 5 5 年提单法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的 所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和 承运人之问建立了直接的诉讼关系，避免了上述不利状况。但是遗憾的是它对问 题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和承运人之间建立的关系有一定前提 条件，就是提单转让与货物所有权转让同步，而在实际业务中这种同步只是可能 的而不是必然的，这就便提单持有人能取得的权利也只能是可能的而不是必然 的。在没有取得时，提单持有人的状况依然如故。1 8 5 5 年提单法实行一百 多年以后，终因这一问题不能解决以及其他一些问题而被1 9 9 2 年海上货物运 输法所取代。新法取消了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有 权起诉承运人。直到此时，提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的权利。 英国是传统上的海运大国，其海商立法有很强的代表性，而且对世界各国的 海商法有很大影响。现在几乎所有国家的法律都通过不同途径承认了提单持有人 上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 有权对承运人直接主张权利。如前苏联海商法典第1 2 1 条规定：“承运人和 收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡提单内没有记载的海上运输合同的条 件，只有在提单内载明引用上述条件时，对收货人才有约束力。”德国海商法 第6 5 6 条“提单的法律效力”第l 款规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律 关系，”第3 款规定：“承运人与托运人间的法律关系受运输合同的制约。”台湾 学者则普遍认为提单是一种债权证券。在我国法下，提单持有人也可以直接向承 运人主张权利，因为海商法第7 8 条规定：“承运人同收货人、提单持有人之 间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”。但关于提单的三个国际公约( 海 牙、海牙，维斯比、汉堡规则) 回避了这个问题，而把它留给各国国内法去处理。 第四节提单债权关系的性质 ( 一) 目前现存的关于提单债权关系的观点 对提单债权关系的存在，现在一般已经没有异议。但对这种关系何以会存在 或这种关系的性质如何，却众说纷纭，迄今没有定论。 总结起来，对提单债权关系性质的看法大致有几种： 第一种看法认为提单债权关系来自于运输合同，是种合同关系。“提单合 同”的提法经常见于海商法著作。这种观点又可分为以下三种： 1 代理说即认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运 人只是代理收货人行事。在1 8 5 5 年前，收货人为了能够向承运人进行追偿，他 必须证明托运人是作为他的代理人签订运输合同。英国学者c h r i sc a s h m o r e 在 其著作中写道：。承运人的合同推定是和收货人( 推定他是货物所有人) 签订的， 托运人是收货人的代理人。( a sd i s c u s s e da b o v e ，c o n t r a c t so fc a r r i a g ea r e e n t e r e di n t ot w op a r t i e s n a m e l y , t h es h i p p e ra n dt h ec a r r i e r t h es h i p p e rm a y b ee i t h e rt h ec o n s i g n o r , t h ec o n s i g n e eo rt h et i m eo rv o y a g ec h a r t e r e r , a l lo f oc h r i s c a s h m o r e ( p a r t i e s t o a c o n t r a c t o f c a n t a g e 饼w h o c a n s u e o n a c o n t r a c t o f c a r a a g e o f g o o d s ) l l o y d so fl o n d o np r e s sli d 1 9 9 0 1 3 上海海事大学硕士学位论文 论提单的债权关系 w h o mm a yb er e p r e s e n t e db ya na g e n t ) 回c a r v e r sc a r r i a g eb ys e a 中也 写道：。当货物交与承运人运送时，除非另有约定，以违约诉承运人的权利归属 于托运时货物所有权人，或承担海运风险的人。如果实际托运人是按所有人的指 示行事，后者得视为订立合同的人，有权起诉并承担支付运费的义务。但有特殊 约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合同一方，则托运人享有权利， 承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫无利益。”在国际贸易的 初期，代理说是被普遍接受的理论。 2 合同让与说按照一般民法原则，合同主体可能发生变更。大陆法系称之 为“债权更改”，而我国法律称之为“合同让与”。合同让与或债权变更是债权债务 的内容不变，但债的主体发生变化。有人主张提单转让使托运人和收货人之间也 进行了一次“合同让与”，收货人因让与成为运输合同下新的主体。司玉琢教授主 编的新编海商法学即持这种观点。该书认为：“严格地说，收货人不是海上 货物运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单 所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担 提单加予托运人的义务。可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同 中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。” 合同让与说在有的国家如英国被立法所采纳。英国1 8 5 5 年提单法在认定提 单持有人权利义务时即使用了合同转让的原理，取代它的1 9 9 2 年货物运输法 也是沿用这一原理，规定“提单合法持有者、海运单收货人、交货单收货人受让 运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同一方。”。英国法的一般原则是认 为债权债务关系是人与人之间的一种十分密切的关系，除非法律另有规定，任何 一方当事人都不能把他的合同权利或义务转让给第三者。而在提单问题上是以成 文法为普通法原则创设了一个例外。 3 第三方受益人说此说认为当托运人与收货人不是同一人时，托运人是为 收货人利益订立的运输合同。收货人作为第三方受益人，根据民法理论可取得以 自己的名义直接请求承运人履行运输合同，以及承运人违约时请求损害赔偿或申 请法院强制执行等权利。我国不少教科书持这种观点，如称“在某种情况下，订 。p a t r i c kh o l l o w a y , ( o w n e r s h i p r i s ka n dt i t l et os u ew i t hr e s p e c tt ot h ec a n - i a g eo fg o o d sb ys e a 一- t h e p e r s p e c t i v eo fas o u t ha f