（国际法学专业论文）论我国破产管理人的选任制度及其法律完善.pdf

内容提要 破产制度是企业在市场竞争中，因各种原因不能清偿到期债务，通过重整、 和解或清算等法定程序，解决债权债务关系的特别制度。在整个破产制度中，破 产管理人是至关重要的参与者，破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利 进行，破产债权能否得到公正、公平和高效的清偿，破产债权入与破产人的合法 权益能否得到公平的保护，与破产管理人的选任制度密切相关。 笔者首先从我国破产管理人选任制度的立法现状、缺陷和成因入手，分析比 较国外破产法在破产管理人的法律地位、选任方式、选任资格、选任时间等方面 的立法和实践，并总结和研究我国新企业破产法在这些方面的立法突破和存 在的问题，建议我国逐步用英美法系信托制度下的受托人理论来确定破产管理人 的法律地位，建立临时破产管理人制度，采用法院指定与债权人会议选举相结合 的破产管理人的选任方式，为了提高工作效率、提高破产管理人的综合素质，笔 者建议我国破产管理人应走职业化的道路，并希望完善相关的法律制度，消除立 不统一带来的矛盾。笔者希望本文的立法建议能引起立法者的重视，对完善我国 破产管理人选任制度尽微薄之力。 关键词：破产管理人管理人选任选任资格 a b s t r a c t b a n k r u p t c ys y s t e mi st h es p e c i a ls y s t e mt h a tc o m p a n i e ss e t t l et h ec r e d i t o r sr i g h t sa n d t h el i a b i l i t i e st h r o u g hr e n o v a t i o n , r e c o n c i l e da n dc l e a r a n c es y s t e m ，f o rt h e yc a n n o t c l e a ro f ft h ed e a d l i n el i a b i l i t i e si nt h em a r k e tc o m p e t i t i o n i nt h i sw h o l es y s t e m , t h e b a n k r u p tc a r e t a k e ri s t h e i m p o r t a n tp a r t i c i p a t o r i t ss e l e c t i o n ，q u a l i f i c a t i o n , a n d o b l i g a t i o nw i l lr e s u l ti nt h ef a i r , j u s ta n de f f i c i e n tb a n k r u p tp r o g r e s s ，l i a b i l i t i e s c l e a r i n g ，a n d j u s tp r o t e c t i o no f t h eb a n k r u p tc r e d i t o r sr i g h t s f i r s t l y , t h i sa r t i c l es t u d yt h el e g a ls i t u a t i o n , f l a w sa n dr e a s o n so ft h eb a n k r u p t c a r e t a k e rs e l e c t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y ，c o m p a r ea n da n a l y z et h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo f t h es e l e c t i o n , q u a l i f i c a t i o na n dt i m eo fs e l e c t i o no ft h eb a n k r u p t c a r e t a k e ro fo t h e rc o u n t r i e sb a n k r u p tl a w s ，a l s ot h i sa r t i c l ed os o m er e s e a r c ha b o u t o u rc o u n t r y sd e w ”e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w i na b o v ea r e a sa n dg i v eac o n c l u s i o n o fl e g i s l a t i o n sb r e a k t h r o u g ha n d p r o b l e m t h ea r t i c l es u g g e s tt h a to u rc o u n u ys h o u l d a d o p tt h eb a n k r u p t c yt r u s t e et h e o r yo f t h ee n t r u s t t h e o r yf r o me n g l i s h - a m e r i c a n l a ws y s t e mt od e t e r m i n et h eb a n k r u p tc a r e t a k e r sl e g a ls t a t u s ，s e tu pp r o v i s i o n a l b a n k r u p tc a r e t a k e rs y s t e ma n ds e l e c tb a n k r u p tc a r e t a k e rb yt h ec o w o r ko fc o u r t a p p o i n t m e n ta n ds e l e c t i o no fc r e d i t o r sm e e t i n g i no r d e rt op r o m o t et h ee f f i c i e n c yo f t h el e g a lp r o c e d u r ea n dt h ei n t e g r a t e dq 岫l i 够o ft h eb a n k r u p tc a r e t a k e r , t h i sa r t i c l e ， a l s os u g g e s t st h a tb a n k r u p tc a r e t a k e r ss h o u l db ep r o f e s s i o n a l t h ea b o v es u g g e s t i o n m a yd r a wt h el a wb u i l d e r s a r e n t i n na n dp e r f e c tt h el e g i s l a t i o no fb a n k r u p ts y s t e mi n k e y w o r d s ：b a n k r u p tc a r e t a k e r s e l e c t i o no f b a n k r u p ta d m i n i s t r a t o r q u a l i f i c a t i o n n 论我国破产管理人的选任制度及其法律完善 引言 破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重要的一项 制度，该项制度的目的是在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债 务人财产以及处理与债务人财产相关的事务，以避免债务人对财产恶意处分，以 达到通过破产程序实现破产财产价值的最大化 。破产人在破产宣告后，即丧失 了民事权利能力和行为能力，无法进行清算范围以外的任何民事活动，而且破产 人与破产财产之间存在直接利害关系，由破产人对自己的财产进行清算、估计、 处理和分配，不能保证清算的公正性和合理性；而债权人出于其经济利益考虑， 总希望自己的债权能得到最大程度的实现，这种动机很容易导致清算的不公正； 法院作为国家的司法机关，具有独立性，但由于审判任务繁重，且破产清算专业 性强，不可能直接对破产财产进行管理和清算。因此，在破产程序中，必须设立 破产管理人来负责管理和清算破产财产。在中国，从1 9 4 9 年至1 9 8 6 年破产立法 是个空白。1 9 8 6 年1 2 月2 日通过、1 9 8 8 年1 1 月1 日正式生效的中华人民共 和国企业破产法( 试行) ( 以下简称破产法( 试行) ) ，主要是一部国有企业 破产法，该法没有设立破产管理人制度，破产管理入的职责主要由清算组来承担。 破产法( 试行) 规定，清算组负责对破产财产的保管、清理、估价、处理和 分配，其成员主要由政府部门人员组成，并向法院负责报告工作。这种规定在实 践操作中造成诸多问题，而且该部法律只规定了清算组在清算程序中的作用，没 有规定清算组在其他破产程序诸如和解、重整程序中的作用，也使得清算组的规 定过于单薄圆。将于2 0 0 7 年6 月1 日正式实施的中华人民共和国企业破产法 。t h cw o r l db a n k , “p r i n c i p l a n dc - u i d e l i n f o re f f e c t i v ei n s o l v e n c ya n dc r e d i t o rr i g h t s s y s t e m s ”j u n e 2 0 0 4 p 2 4 李曙光：“新破产法的管理人制度”，中国法院网h t t p ：w w w c h i n a c o u r t o r e , ，2 0 0 7 年2 月1 7 日登陆 ( 以下简称企业破产法) 中，清算组由破产管理人制度所替代，并且对破产 管理人的选任、任职资格、职责及报酬等作出规定，成为新企业破产法中的 一个闪光点。笔者认为，新企业破产法在破产管理人的法律地位、选任时间、 资格等方面借鉴了国外的经验，但存在一些不合理因素，在今后的实施中会产生 诸多问题。本文试图通过对国外破产管理人选任制度的分析和比较，对如何完善 我国企业破产法中的破产管理人的选任制度提出一些建议，并希望与其他学 者进行探讨，起到抛砖引玉的作用。 一、我国破产管理人选任制度的涵义及立法现状 现今，许多国家的破产法都在破产程序中设立了破产管理人制度，只不过具 体的称谓有所不同。大陆法系国家称之为破产管理人，英美法系国家称之为破产 受托人，我国现行破产法称之为清算组，新企业破产法称之为管理人无论 各国称谓有何差异，其享有的权利和承担的义务并没有什么实质区别，为了讨论 的方便，本文统一称之为破产管理人。 ( 一) 破产管理人的涵义与缘起 破产管理人，是指在企业破产过程中负责债务人财产管理和其他事务的当事 人。它一方面是破产财产的接管人、追及人、管护人，另一方面也是破产企业的 托管人、营运人、清算人o 。它是人民法院受理破产案件以后成立，全面接管债 务人企业并负责其财产的保管、清理、估价、处理和分配等清算事务的机构。 破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时盛行债权人的自力救济， 债权人胜诉后，可通过自行执行来实现其权利，故当时的破产程序与强制执行程 序类似，债权人甚至可以对债务人的人身进行执行以期达到清偿债务的目的。后 来，以委付财产为主要方式的执行制度逐渐建立并获得发展，法官可依债权人的 请求发给管财命令( m i s s i o ) ，允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应 。曾守哗：“破产管理人的选任”，法律快车网h t l p ：w w w 1 a w t i m e e n ，2 0 0 7 年2 月2 2 日登陆 2 当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配，此制度可视为后世破 产制度的起源。同时，法律亦规定，宣告债务人财产交债权人占有3 0 日后，债 权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任m a g i s t e r ，即财产管理人，并 由其担当拍卖财产的负责人。然而，由于实际上从法院发布管财命令到财产被变 价分配之间仍需较长时间，应有人来专门负责管理债务人的财产，故有时由该财 产管理人即m a g i s t e r 兼职负责。由此可见m a g i s t e r 中实际已包含了破产管理人 的内容，可视为破产管理人制度的开端o 。 罗马帝制以后，破产财产已由总括拍卖改为个别拍卖，程序更为复杂，时间 更需长久，破产财产的管理和清算工作更为繁杂沉重，更有大量的法律和非法律 事务掺杂其间，涉及许多相关专业知识，法官也不能包揽破产财产的清理和分配， 因而更有设置专门管理人的必要。此项制度延续发展至今，便形成了当代的破产 管理人制度。在各国的破产立法或商法典中，对破产管理人制度均作有相应规定。 英美法系一般将其称为“破产受托人”( b a n k r u p t c yt r u s t e e ) ，大陆法系国家 一般则称为“破产管理入”或“破产财产管理人”。 ( - - ) 我国的破产管理人制度简介 中国社会在清末以前，由于商业不够发达，加之政府的重农抑商政策，未见 有关破产法律的规定。长期以来，对欠债不还者，在法律上实行“以刑代偿”或债 务奴役。鸦片战争后，社会经济结构发生了巨大变化，出现了一批新式工商企业。 这些新式企业是在外国资本的刺激和影响下，越过工场手工业阶段“仿西国公司 之例”而产生和发展起来的。企业的内部关系和外部关系较为复杂，要求有相应 的法律来加以调整。于是，我国最早的破产法破产律由当时著名的立法大臣 沈家本、伍廷芳修订，予1 9 0 6 年颁行四。中华民国成立后，立法院于1 9 3 5 年公布 施行了中华民国破产法。这部破产法以德国、日本破产法为蓝本，其基本内容与 德、日两国破产法相同。该法于1 9 3 7 年5 月和1 9 8 0 年1 2 月经过了两次修改，目前 。韩长印：“破产管理人制度”，中国民商法律网h t 如：l l w w w c t v i l l a w c o m c n ，2 0 0 7 年2 月2 2 日登陆 o 王雪梅；“从商人对破产律的批评看清末的社会法律环境”，载于四川大学学报哲社版，2 0 0 6 年 第2 期 3 仍然是我国台湾地区的现行破产法。与德、日两国破产法一样，该部破产法对破 产管理人的选任、撤换、监督、权利义务及报酬均作了详细规定。从其规定来看， 无不具有典型的大陆法系立法之特征。 新中国成立后，废除了中华民国的所有法律，破产法旋即消失。1 9 8 6 年，由 于改革和经济发展的需要，我国颁布了破产法( 试行) 。因该法只适用于全民 所有制企业法人，为此，我国在1 9 9 1 年颁布新的民事诉讼法时增加了一章， 专门规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制企业法人。在我国 破产法中，破产管理人称为清算组，这是我国破产法所独创的一个概念，而在民 事诉讼法中，它又被称为清算组织。“清算”的概念源于企业法，尽管这个概 念浅显易懂，直观地表达了它在破产程序中的基本使命和应有功能，但其内涵却 过于直白和单一，难以涵盖这一机构在整个破产程序中的地位和职能。为了适应 经济发展的需要，我国从1 9 9 4 年3 月开始重新起草破产法，经过1 2 年的酝酿，2 0 0 6 年8 月2 7 日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议终于通过了新 企业破产法，此法1 自2 0 0 7 年6 月1 日起正式施行，届时1 9 8 6 年破产法( 试行) 同时废止。我国立法者在新企业破产法中设立了破产管理人制度，被称作管 理人，由此成为新破产法的一大亮点。 ( 三) 我国现行破产管理人选任制度之立法 本文所指的破产管理人选任制度，包括破产管理人法律地位的确定、破产管 理人的选任方式、选任时间、选任资格及其撤换。在我国现行的破产立法中，未 设立破产管理人制度，而是启用了破产清算组的概念，破产管理人的部分职责主 要由清算组来承担。下面，对我国现行破产法关于破产清算组的选任立法作一简 要阐述。 1 、清算组的法律地位 破产清算组的法律地位，是指法律对破产清算组的认同程度，这涉及到法律 。朱俊伟：“论破产管理人制度”，苏州大学硕士论文，完成于2 0 0 3 年l o 月，第1 2 页 4 对破产清算组的选任方式、范围及对破产清算组的职能赋予程度及对其行为的保 护程度。我国现行破产法对清算组的法律性质没有明确规定，理论上存在较大 分歧，主要的观点有三种： ( 1 ) “破产企业法定代表人说”。该说认为，清算组对外代表破产企业进行 必要的民事活动，对内主持破产财产的处置和分配，是破产企业的法定代表人。 因为破产程序的性质类似于清算，而在企业清算程序中要将管理处分权移交至清 算机构。根据企业法原则，企业在解散时，在清算范围内其法人人格视为存续， 在此期间，破产企业无疑仍可成为权利主体。该主体之代表人不可能再由原破产 企业的法定代表人担任，也不可能由债权人担任，只能是清算组。由于清算组是 破产企业的法定代表人，因而其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业。 ( 2 ) “特殊机构说”。该说认为，清算组是一种准司法机构，主要理由是： 清算组成员由法院指定产生，具有委任司法的性质；清算组的成员都来源于政府 职能部门，并不具有社会性和民间性的特点；清算组的成员被指定后，只有服从 的义务没有选择的权利，不同于因自愿平等原则而产生的合同代理关系；法院与 清算组的关系，类似于上下级国家机关之间监督与被监督、领导与被领导的关系。 基于上述理由，该说认为清算组是接管破产企业，对破产财产进行清算的特殊机 构。 ( 3 ) “破产财团代表说”。该说认为，清算组完全独立于破产人和债权人， 只对法院负责，因此不是破产人或者债权入的代理人。清算组成员由法院指定， 清算活动受法院控制，清算组对破产财产的管理和处分并非强制执行，因此也不 是法院的派出机构或者是执行机关。清算组对破产财产独立行使管理权和处分 权，并以自己的名义从事与破产财产有关的法律行为的专门机构，清算组是破产 财产人格化的代表。 ”上海市高级人民法院民事审判第二庭编 破产案件审理与破产清算实务，上海人民出版社，2 0 0 3 年1 2 月第1 版，第1 9 2 页。 。史和新：。完善破产清算组的若干问题”，法律论文资料库h u p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w ，2 0 0 7 年1 月2 5 日 登陆 笔者认为我国现行破产法对清算组的定位是“特殊机构说”，即准司法机构 说，理由有以下几点： 第一。从清算组的产生看，清算组的成员是由法院指定产生，它既非由债权 人会议选举产生，也非由法院和债权人会议共同形成。我国破产法( 试行) 第二十四条规定；人民法院应当自宣告企业破产之1 5 1 起1 5 日内成立清算组，清 算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员 中指定。第二，从清算组的成员组成来源看，我国破产法明文规定，清算组成员 由法院从企业上级主管部门、财产部门等有关部门和专业人员中指定，最高人民 法院就此进一步作出解释：成立清算组以前，人民法院商同级人民政府从企业上 级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事 等部门和专业人员中用公函指定清算组成员。由此可见，清算组成员大部分来 自政府有关职能部门，这正说明立法者对清算组的公法职能的刻意维护。第三， 从清算组成员被指定后的态度看，清算组既不是破产人的代理人，也不是债权人 的代理人。我们知道代理关系中，代理人可辞却代理职务，代理期间必须以被代 理人的名义从事民事活动。但是在破产程序中，清算组可以自己的名义起诉、应 诉，同时，清算组成员的组成一经法院指定后，一般应履行职责，不得拒绝。最 高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产法( 试行) ) 若干问题的意见 ( 以下简称最高法院贯彻执行破产法意见) 第五十条对此作了明确规定：“一 经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或擅离职守。确因客观情况不能执行 职务的，人民法院可以另行指定。”第四，从清算组的监督主体来看，依破产 法( 试行) 第二十四条规定：清算组对人民法院负责并且报告工作。由此可见， 只有法院才能成为它的监管主体，法院和清算组的关系类似通常所说的国家机关 监管与被监管、领导与被领导之间的关系。因此，根据以上四点来看，我们完全 可以将清算组视为一种准司法机构。 。最高法院关于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产法( 试行) ) 若- t - f a l 题的意见第五十条 6 2 、清算组的选任方式 破产管理人的选任方式，即破产管理人由谁来负责选举或决定。关于破产管 理人的选任主体，各国立法采取以下几种方式：( 1 ) 以德国为代表的大陆法系， 破产管理人由法院选任；( 2 ) 以美国为代表的破产法规定破产管理人由债权人会 议选任；( 3 ) 英国破产法律采取债权人会议选任为原则，以法院等机构的选任为 补充，实行双轨制。我国破产法( 试行) 第二十四条规定的清算组的成立程序 即：“人民法院应当自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。 清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人 员中指定。”说明我国在清算组的选任主体上是采用以德国为代表的大陆法系国 家的做法，即由法院选任的立法体制 。这一方式的最大优点是工作效率高，清 算组能及时产生，但其主要弊端是债权人的自治意思难以体现。 3 、清算组的成员组成和成立时间 ( 1 ) 我国破产法( 试行) 第二十四条第二款、最高法院贯彻执行破产 法意见第五十条规定，清算组由人民法院从破产企业上级主管部门及政府有关 部门，即政府财政部门、工商行政管理部门、计委、审计、税收、劳动、人事等 部门的工作人员中指定。法律之所以这样规定，立法者主要考虑当时国有企业的 体制和特点。如国有企业都有企业主管部门，而且主管部门对企业的生产、经营、 资产、人事等情况比较了解，所以由企业主管部门参加清算组有利于清算工作的 开展。任何一个国有企业破产，必然涉及政府有关部门，因而由政府有关部门参 加清算组，有利于协调政府各部门关系。但是，一方面，随着经济体制改革的不 断深入，包括国有企业在内的所有企业逐步成为无上级主管企业，由上级主管部 门参加清算组也将失去实际意义；另一方面，企业破产清算工作，是需要政府各 部门支持，也需要协调和理顺各部门的关系，但这种协调和理顺，不能完全靠政 府各部门参加清算组来解决，更安全、合理的做法是靠法律、法规和行政规章来 。龙建明：“论破产管理人兼论我国破产清算组的完善”，载于太原大学学报，2 0 0 4 年6 月第5 卷 第2 期。 7 保障破产清算工作的进行。 由于破产清算工作是一项职业性很强的工作，需要清算人具备法律知识、财 务知识和丰富的清算经验，清算组由行政部门的人员担任已不能满足工作的需 要，破产清算工作基本是依靠人民法院来完成，2 0 0 2 年7 月最高人民法院关 于审理企业破产案件若干问题的规定出台，第四十八条规定清算组成员可以从 破产清算机构、律师事务所、会计师事务所等中介机构中产生，由此，以上中介 机构正式介入破产清算工作。 ( 2 ) 在破产程序启动时，破产管理人何时开始介入? 这就涉及到了破产管 理人选任的时间问题。国外的立法例有两种：破产受理主义和破产宣告主义。关 于我国清算组的成立时间，破产法( 试行) 第九条第一款规定：“人民法院受 理破产案件后，应当在1 0 日内通知债务人并发布公告。人民法院在收到债务人 提交的债务清册后l o 日内，应当通知己知的债权人。公告和通知中应当规定第 一次债权人会议召开的时间”，第十一条规定：“人民法院受理破产案件后，对债 务人财产的其他民事执行程序必须中止。”第二十四条规定：人民法院应当自宣 告企业破产之曰起十五日内成立清算组，接管破产企业。从上述法律条文来看， 我国破产程序的启动时间采用的是受理开始主义，但清算组的成立时间采用了破 产宣告主义，明显存在立法漏洞。 4 、清算组成立的形式和变更的方式 关于清算组成立的形式，我国现行破产法对此没有明文规定，但根据最高 法院贯彻执行破产法意见第5 0 条的规定：用公函指定清算组成员，就是说， 人民法院成立清算组，不仅要用书面形式，而且要以公函的形式成立。 而对于清算组成员的变更，我国现行破产法虽也无明文规定，但根据有关司 法解释，只有人民法院才有解任的权力，而且清算组成员一般不得辞去职务。最 高法院贯彻执行破产法意见第5 2 条规定：“清算组有损害债权人利益的行为 。祝铭山主编：企业破产纠纷，中国法制出版社，2 0 0 3 年1 1 月第1 版，第2 3 5 页 8 或其他违法行为人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另 行指定新的成员。此规定包含二层意思：一是清算组有损害债权人利益的行为或 者其它违法行为的，如清算组把本应拍卖的资产未采取公开拍卖的方式而是私下 低价转让等，人民法院可以根据债权人的申请或者依职权予以纠正；二是人民法 院可以根据债权人的申请或者依职权更换不称职的清算组成员，如工作不称职， 不适应清算工作的需要，或有谋取私利的行为等。 二、我国破产管理人选任制度的缺陷及原因分析 ( 一) 我国现行破产管理人选任制度的缺陷 随着我国经济体制改革的不断深入以及市场经济体制改革目标的确立，现行 破产法的指导思想、立法目的以及它的体系框架己完全不能适应经济发展的需 要，并e t 渐暴露出诸多缺陷，特别是在破产管理人选任制度的立法上，存在以下 明显的缺陷： l 、法律术语不规范 现行破产法将破产管理人称为“清算组”，这在法律术语的运用上是极不规 范的。在法律范畴中，只有“人”是法律主体，“组”并不是法律主体。且用“清 算组”这一概念来称呼破产管理人，会给人一种错觉，似乎所有破产案件中的破 产管理人都应该是二人以上，而不能是一人。这既不符合破产程序节省费用的基 本要求，也不利于具体操作上根据个案的不同，以决定破产管理人人数的多少， 大大降低了操作的灵活性。 2 、破产管理人的定位不准确 我国现行破产法规定：清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财 政部门和专业人员中指定，向人民法院负责并报告工作。这一规定使清算组带有 浓厚的行政色彩，清算组实际上变成一个清理破产人财产的行政部门，而不是一 9 个私法概念上的“组织”。 3 、破产管理人的选任方式不合理 我国现行破产法规定清算组由人民法院指定，这决定了破产清算组只向人民 法院负责，而不向债权人负责，不利于体现破产法保护债权人利益的原则。 4 、破产管理人的组成人员不适格 对国有企业的破产，我国现行破产法规定清算组成员由人民法院从企业上级 主管部门、政府财政部门等有关部门中指定；对于非国有企业的破产案件，民 事诉讼法第二百零一条规定：人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算 组。这种浓重的行政色彩在实践中存在一些弊端，主要表现为：( 1 ) 这种组成 方式类似于政府联合办公，不仅影响了政府部门的日常工作，与政府精减机构和 人员编制的要求明显相悖，而且由于企业上级主管部门与企业有着千丝万缕的利 害关系，由其工作人员担任破产管理人可能会更偏重于保护破产人的利益，从而 损害债权入的利益，不能实现破产程序的公平性。( 2 ) 清算组的组成方式明显缺 乏专业人员的筛选程序，这些人员往往不具有破产清算的法律知识和专业知识， 他们更多的是考虑到清算组成员的协调作用，却无法适应清算工作本身的专业要 求，在相当的程度上影响了破产案件审理的质量，进而增加破产纠纷，甚至出现 犯罪。( 3 ) 作为清算组成员的政府工作人员，在行政部门有其本职工作，对清 算事务难以做到全身心的投入，往往会影响破产工作的效率。破产事务涉及大量 经济问题和法律问题，非专业人员不能胜任，从专业人员中选任破产管理人已是 大势所趋，我国现行破产法规定的这种清算组组成方式已很不适应新形势的发展 需要。( 4 ) 这些人员均系破产企业所在地的上级领导，往往偏向于地方利益，时 不时地流露出地方保护主义的色彩，造成行政与司法相互牵制或与他人相互串 通、变卖破产财产、损害债权人的利益的现象。例如，笔者曾参与海南一家企业 的破产清算工作，在处理破产企业在外地的不动产时，律师事务所向清算组出具 法律意见：根据法律的规定，在不动产所在地的省、市报刊上刊登拍卖公告，并 1 0 委托不动产所在地的拍卖机构拍卖。但清算组没有采纳律师的意见，而是在海南 的报刊上刊登拍卖公告，委托海南的一家拍卖行拍卖，参与竞买的均是清算组成 员的朋友或亲戚，基本上以低价卖出。类似的现象在其它破产案件中也时有发生。 5 、破产管理人的程序设计不科学 我国破产法实行破产程序受理开始主义原则，破产程序开始后，破产企业便 丧失了对破产财产的管理、处分和分配的权利。我国破产法规定人民法院自宣告 企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业，却没有规定临时财产管理 人制度，从债权人或债务人申请破产到人民法院宣告企业破产，需要经历较长的 一段时间，如果企业和解或整顿需要的时间可能更长。在此期间，破产财产由谁 管理，法律没有作出规定，导致破产清算组成立前破产财产的保护处于真空状态， 极易出现破产财产的转移、隐匿或其他事实上的处分行为而不为破产债权人或者 其他利害关系人知悉的情形：即使是破产宣告后，破产管理人也不是立即被选任， 在宣告与选任之间，亦存在上述相同的问题。在以前的司法实践中，就有这样的 例子。如我国某市某工艺品厂申请破产，该企业的主要资金是由职工集资而来， 职工得知企业破产，就想方设法从破产企业取走破产财产。尽管法院得知后采取 了紧急措施，但仍使流失的财产占了破产财产的1 6 ，直接导致债权人的受偿率 由原来的1 3 8 下降为1 0 4 ，使债权人的合法利益受到损失。尽管这不是债务人 直接所为，但同样反映了我国现行破产法在关于破产管理人选任时间这一问题上 的严重缺陷o 6 、破产管理人的责权利脱节 清算组由于其成员是政府工作人员，其参加清算工作是代表其行政部门，领 取报酬与其公务行为和身份相矛盾，所以我国破产法只规定了清算组的职责，却 没有规定其得到报酬的权利。基于同样的原因，即使清算组成员在执行职务过程 中因未尽职责造成了利害关系人的利益损失，也不能要求其或其所代表的政府部 。李井明陈学斌：“浅析企业破产清算组的若干法律问题”，载于中国律师。1 9 9 5 年第1 i 期 1 1 门承担损害赔偿责任。有一破产清算组成员，在清理资料时发现有一个档案袋内 装有一份资料，也不知道是否有用，正好一位律师在旁边清理破产分配材料，就 顺手拿给律师看。原来这是破产企业的一个债务人宣告破产，通知清算组进行债 权申报的函，清算组成员收到后不知道操作程序，也忘了送给有关律师，这份文 件放在柜里已一年有余，债权申报期早已超过了。后律师经过了解，该破产企业 的清偿率达到百分之十点多，清算组未申报的债权有6 0 0 多万，6 0 多万的破产财 产就这样损失了，这个责任应该由谁来承担? 如何承担? ( 二) 原因分析 我国现行破产法在破产管理人选任制度上的缺陷，是有着特定的历史原因 的。 1 、法律价值的错位 现行的破产法制定之时，立法目的并不是立足于对债务人和债权人关系的调 整以及通过这种调整实现整个社会经济利益目标。，而是“为了适应社会主义有 计划的商品经济和经济发展体制改革的需要”，长期的计划经济体制形成的经济 管理思维方式仍盘存于人们的脑海，由此而使国家的行政干预涉及“有计划的商 品经济”的各个角落。在这样的大前提下，破产立法从破产申请到破产财产的清 算分配，最大限度地反射出行政干预的色彩，忽视了破产法的经典功能：保护债 权人利益。但破产是市场经济的产物，是对社会经济资源按照市场运行机制的再 分配，是市场经济的内在要求。当一个主体在市场竞争中失败，不能清偿到期债 务时，市场机制就必然要将其淘汰，使其资源得到重新配置，破产制度的价值正 在于此。而在这一过程中，过多的行政干预必将使这一市场机制的渠道堵塞，这 是在两种不同背景下立法所体现出的不同的法律价值。 2 、理论准备不足 现行破产法在1 9 8 6 年制定时，我国对破产法的理论研究不够深入，甚至可 。李曙光、宋晓明主编： 制度设计与操作指引，人民法院出版社2 0 0 6 年 1 1 月第1 版，第4 页 1 2 以说是相当陌生的。当时国内没有一部关于破产法的专著，没有一部专门关于外 国破产法的译著，甚至关于破产法的文章也只限于简单的介绍，这就使得我国的 破产立法可借鉴和参照的资料不多，许多参加破产立法的人对于破产法缺少系统 的了解和考察，所具有的只是盲目的需要和工作热情。 3 、受大陆法系和政治的双重影响 我国没有公法与私法划分的传统，没有公法主体与私法主体的严格界限回， 所以现行破产法上的一些制度照搬大陆法系的规定，但我国在起草破产法时又掺 杂了太多的政治因素，更多的是在追求一种政治目标和满足一种政治需要，而不 是在起草一部私法，因而造成了既与大陆法系不同又与现代社会商品经济的发展 不相适应的破产法。 4 、缺乏相关法律制度的支撑 任何一个法律制度的建立与发展都离不开相关制度的支撑，而我国的破产法 律制度则建立在与之相联系的信托制度、代理制度、监督制度等相关制度尚不完 善的状况下，现行破产法中存在诸多缺陷也是在所难免的。 三、国外关于破产管理人选任制度的立法 破产管理人制度是西方发达国家的破产法中最成熟的一项制度，要建立和完 善我国的破产管理人选任制度，就必须考察和借鉴国外这方面的理论和先进经 验。 ( 一) 国外关于破产管理人法律地位的学说及评析 1 、大陆法系关于破产管理人法律地位的学说 关于破产管理人的法律地位，一直是破产管理人制度中基本的理论问题。大 陆法系关于破产管理人的法律地位的理论学说争议较大，由此决定了在各国破产 。张苗苗：“论破产管理人制度”，中国政法大学硕士论文，完成于2 0 0 5 年1 1 月，第3 6 页 1 3 管理入的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上存在分歧。总的来说，可将大 陆法系破产管理人的法律地位归结为以下几种学说：代理说、职务说、破产财团 代表说。 ( 1 ) 代理说 代理说是最早关于破产管理人法律地位的学说，迄今仍为一个重要的理论流 派，其实质源于破产程序的自力救济主义。该学说认为，破产程序的性质属于清 偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿 关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理关系。根据 破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为债权人代理说、债务人代理蜕、债 权人和债务人共同代理说。 ( 2 ) 职务说 职务说也称公吏说，是破产程序公力救助主义的产物，最早源自1 8 9 2 年德 国帝国法院民事判例集中所载的一则判例。，此说正好与代理说形成鲜明的对比。 职务说强调破产程序是国家强制执行机关为全体债权人的利益所进行的强制执 行程序，破产管理人可视为强制执行机关的公务人员，既不代表债权人，也不代 表债务人。破产管理人作为原告或被告参加针对破产财产的诉讼时，是依据职务 的需要，而非破产人或债权人的授权。职务说又分为公法上的职务说和私法上的 职务说 。公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执 行职务的内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。私法上的职务说认 为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。 ( 3 ) 破产财团代表说 该说首先由德国汉堡大学民事诉讼法学教授鲍狄奇( b o t t i c h e r ) 于1 9 6 4 年所 倡导 。此说将破产财团人格化，认为破产财团是权利义务的主体，因为破产宣 。齐树杰主编：破产法研究厦门大学出版社，2 0 0 5 年出版，第2 8 3 员 o 汤维建：破产程序与破产立法研究) ，人民法院出版社2 0 0 1 版，第2 8 7 页。 。石川明著、何勤华、周桂秋译：日本破产法，中国法制出版社2 0 0 0 年3 月第1 版，第1 5 5 页 。郝鸿标：“论破产管理人制度”，郑州大学硕士论文，完成于2 0 0 6 年5 月。第8 页 1 4 告程序一旦开始，破产人就失去了对自己财产管理和处分的权利，破产人的财产 就成为专门为破产清算而独立存在的财团，破产管理人为其代表，并以破产财团 的名义管理和处分财产。 上述三种学说，由于前两种无法圆满解释破产管理人的行为及相关的法律现 象，代理说之优点恰恰构成职务说的缺陷，反之亦然，因而并未获得学界的普遍 赞同，主要原因有两个方面：( 1 ) 两种学说始终将破产财团视为权利客体，无法 在思想上实现突破；( 2 ) 由于认定破产财团为权利客体，势必引起该权利客体应 归属于何人的问题，两种学说均认为应归属于破产人。相比之下，破产财团代表 说能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，在一定程度上解释破 产程序中出现的相关问题。该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和 破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、 破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权 的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在 的价值等理论难题迎刃而解，有利于破产管理人最大限度地收集破产财产，维护 破产财团的各项权利。然而，承认破产财团代表说的前提，首先要在理论上承认 破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位，换言之，就是摆脱 财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财 产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份。因此，该学说已经被越来 越多的学者所接受，也是目前日本破产理论上最有力的学说。但即便如此，还是 有学者指出了这种学说的缺陷，认为其“实益在于解释破产管理人行为的对外效 力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释其代表人与破产人法人之间的财产 与责任关系的难题。”回 2 、英美法系关于破产管理人法律地位的学说 英美法系国家中关于破产管理人的法律地位的理论分歧不大，主要是受托人 。杨彪：“破产管理人民事责任制度研究”， 法大民商经济法律网h t l p ：w w w c e 笼l a w s c o m ，2 0 0 6 年1 0 月 3h 登陆 1 5 说，与大陆法系国家的破产财团说有相似之处，这是由于英美法系国家在破产立 法中对破产管理人的法律地位作了明确规定，因而对这一问题很少有争论。该说 认为，受托人在法律上具有独立于法院之外的独立地位，仅以受托人的名义为法 律行为，在破产程序中，法院、债权人及债务人之间具有较为复杂的关系，须有 专业人员平衡三者及其他相对人的利益，因此，托管人即为受托人，以受托人的 身份为受益人的利益管理、处分财产或执行职权。美国联邦破产法即为受托 人说的典型代表，该法中将承担破产管理人职责的主体称为b a n k r u p t c y t r u s t e e ，即破产受托人。如美国联邦破产法第3 2 3 条规定，破产管理入是破 产财团的代表，他得以自己的名义起诉或应诉( n e t r u s t e 汜i n a c a u n d e r t h i s t i t l e i st h er e p r e s e n t a t i v eo f t h ee s t a t e t h et r i l s 把ci nac a s eu n d e rt h i st i t l eh a sc a p a c i t yt o s u ea n db es u e d ) 。英国破产法第1 4 条规定，接管人行使其职权时，视其为公 司的代理人 。 将破产托管人或破产受托人定位为信托关系中的受托人，在债务人进入破产 程序后，破产受托人接管全部破产财产，以自己的名义对该财产进行管理、分配， 这种理念似乎与大陆法系关于代理的法理有所冲突，英美国法系破产法之所以这 样规定，是将其特有的信托制度融入了破产法。在信托制度中，存在着委托人、 受托人和受益人三方主体，该三方主体又以信托财产为核心构建法律关系。英美 法系之信托制度有以下三个特征：第一，信托有效成立后，受托人即从委托人处 取得信托财产法律上的所有权，可以自己的名义管理和处分信托财产，委托人与 信托人之外的第三入也将受托人作为信托财产的权利主体而与之进行交易；第 二，受益人享有信托利益，受托人仅仅为了受益人之利益而管理和处分信托财产， 受益人具有衡平法上的所有权，受托人必须向其交付信托利益；第三，为保证信 托利益的实现，法律赋予受益人即信托利益的最终享有者对信托事务的一定程度 。李曙光、宋晓明主编： 制度设计与操作指引 ，人民法院出版社2 0 0 6 年 1 1 月第1 版，第5 3 页。 。姜鹏：“破产管理人法律地位研究”，载于中共南京市委党校南京市行政学院学报 ，2 0 0 5 年第5 期 。d a v i dm i l m a n c h r i sd u r r a n t , “c o r p o r a ki n s o l v e n c y ：l a wa n dp r a c t i c e ，s w e e t m a x w e l l 。1 9 9 9 。p 5 3 。丁昌译：英国破产法) ，法律出版社，2 0 0 3 年1 2 月第1 版，第“页 1 6 的监控权，如查阅信托账簿的权利、请求法院解除不适格受托人的权利及选任空 缺受托人的权利等。很明显，在信托制度中，委托人、受托人和受益人这三方主 体，以信托财产为核心构建法律关系，将信托制度融入破产法后，破产人是委托 人，破产管理人是受托人，而债权人为最终受益人，破产财产即成为信托财产。 破产宣告后，作为委托人的破产人将破产财产作为信托财产转移给破产管理人， 让其为了所有债权人的共同利益而管理处分破产财产。这样，破产管理人作为破 产财产法律上的所有权人取得独立的主体地位，它可以其自身的名义从事法律行 为。当然，在破产程序中，破产管理人之所以享有受托人的法律地位，并非是基 于其与破产人之间的信托合同，而是基于法律的授权，直言之，是法律为了解决 破产程序中破产管理人所遇到的种种复杂情势而作出的理性选择。 3 、两大法系破产管理人法律地位之比较 从大陆法系、英美法系破产管理人法律地位的学说中，我们可以很清楚地 看出：破产管理人在两大法系破产法中的地