（国际法学专业论文）论最密切联系原则在涉外合同领域的适用.pdf

摘要 liiikliillll1i l hi i i i m i i i i i i i q y 2 14 7 7 0 6 作为当代国际私法中的一项基本原则，最密切联系原则产生于 合同领域，而后以其稳定性和灵活性兼具的优势相继在侵权、国籍 冲突、人身关系、管辖权的确定等多个领域得到适用。最密切联系 原则作为涉外合同法律选择的基本指导思想，已经在世界各国的法 律规定和司法实践中得到充分体现。通过比较分析和实证分析的方 法，研究世界各国对于最密切联系原则在立法方面规定和司法实践， 既可以为中国准确适用该原则提供相应的参考，同时可为最密切联 系原则的发展指明方向。文章第一部分首先阐述了最密切联系原则 的定义及其在合同领域的历史沿革。“最密切联系原则”的核心在于 “最密切联系点”的确定。萨维尼的“法律关系本座说”通常被认 为是最密切联系原则理论起源；1 9 世纪5 0 年代，英美法院的相关司 法判例为其奠定了实践基础；美国冲突法重述( 第二次) 的出版 标志了最密切联系原则在合同领域适用的确立。其次分析了最密切 联系原则适用的优势与不足之处。最密切联系原则优势在于突破传 统冲突规范的束缚，协调与融合了不同的法律利益与关系。其不足 之处在于法律适用的不确定性及增加诉讼成本。文章第二部分，首 先阐述了行为地法原则、意思自治原则、最密切联系原则及合同白 体法四种理论在确定合同准据法方面的适用情况。其次分析了最密 切联系原则在国外的“纯粹型、改良型、融入型”三种立法模式。 再次，阐述合同要素分析、特征分析、结果分析三种确定最密切联 系点的判断方法；最后，实证分析了随着国际交往的增多及网络的兴 起出现的国际电子商务合同、国际知识产权合同、国际消费合同及 国际劳务合同等新型合同中适用最密切联系原则的情况。第三部分， 文章分析了最密切联系原则在中国合同领域的国内立法及司法实践 的现状，指出我国在相关立法和司法实践方面存在的不足之处，并有 针对性的提出改进的建议。 关键词：最密切联系原则，涉外合同，法律规定，司法实践 i i a b s t r a c t a so n eo ft h eb a s i cp r i n c i p l e so t c o n t e m p o r a r yp r i v a t ei n t e r n a t i o n a l l a w , t h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ew a sf i r s ta p p l i e di nt h ef i e l do f c o n t r a c t i tw a st h e na p p l i e di nt h ea r e a ss u c ha st o r t ，c o n f l i c t o f n a t i o n a l i t y , p e r s o n a lr e l a t i o n s h i p ，a n d d e t e r m i n a t i o no fj u r i s d i c t i o n a r e a s ，b e c a u s ei ti sb o t hs t a b l ea n df l e x i b l e i th a sb e e nr e f l e c t e di nt h e l e g a lr e g u l a t i o n sa n dl e g a lp r a c t i c e a l lo v e rt h ew o r l dt h a tt h em o s t c l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ep r o v i d e st h eb a s i cg u i d ei nt h ec h o i c e o f - l a w l e g i s l a t i o ni nt h ef i e l do ff o r e i g nc o n t r a c t t h i sp a p e rr e v i e w sh o w t h e m o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ei sa p p l i e di nt h el e g a lr e g u l a t i o n sa n d p r a c t i c eo fd e t e r m i n i n ga p p l i c a b l el a wo fc o n t r a c t w eh o p et h i sr e v i e w p r o v i d e sag o o dr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o no fr e l a t e d l a w s ，a n dad i r e c t i o nt h es t u d yo fi t sa p p l i c a t i o n si nc h i n a t h i sp a p e rc o v e r st h r e em a j o rt o p i c s t h ef i r s tp a r tf o c u s e so nt h e d e f i n i t i o no ft h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ea n dt h eh i s t o r yo fi t s a p p l i c a t i o n si nt h ef i e l do fc o n t r a c t t h ec o r ev a l u eo f t h em o s t c l o s e s t c o n n e c td o c t r i n e i st h ed e f i n i t i o n s a v i g n y s s i t zd e s k e c h t s v e r h a l t u i s s e s w a sc o n s i d e r e dt h eo r i g i no ft h em o s tc l o s e s t c o n n e c td o c t r i n e ；i nt h e1 9 5 0 s ，j u d m a lc a s e si nu sa n du kf o r m e dt h e f o u n d a t i o n o ft h ep r a c t i c eo ft h ep r i n c i p l e ；t h ep u b l i c a t i o no fu s ( ( r e s t a t e m e n t ( s e c o n d ) o fc o n f l i c to fl a w s ( 1 9 71 ) m a r k e dt h e e s t a b l i s h m e n to ft h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ei nt h el a wo fc o n t r a c t i l l t h es e c o n dp a r tl o o k sa tt h eb e n e f i t sa n dl i m i t a t i o n so ft h em o s tc lo s e s t c o n n e c td o c t r i n e t h eb e n e f i to ft h i s p r i n c i p l ei s t h a ti tb r e a k st h e l i m i t a t i o nf r o mt h et r a d i t i o n a lc o n f l i c tr u l e s ，c o o r d i n a t e sa n d i n t e g r a t e s t h ed i f f e r e n tl a w s t h el i m i t a t i o no ft h i sp r i n c i p l ei st h eu n c e r t a i n t yo fi t s a p p l i c a t i o n si nl a w sa n dt h ec r e a s e dc o s to fl a ws u i t w ed e s c r i b e dt h e a p p l i c a t i o no ft h el a wo ft h ep l a c eo fa c tt h e o r y , t h ep a r ta u t o n o m y t h e o r y , t h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ea n dt h ep r o p e rl a wo fc o n t r a c t i n d e t e r m i n i n ga p p l i c a b l e l a wo fc o n t r a c ta n dt h r e e t y p e s o ft h e l e g i s l a t i o na p p l y i n g t h em os tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ei n f o r e i g n c o u n t r i e s ：p u r et y p e ，i m p r o v e dt y p ea n db l e n d e d i nt y p e w et h e n d e s c r i b et h r e em e t h o d st od e t e r m i n et h ep o i n to ft h em o s tc l o s e s t c o n n e c ti n c o n t r a c t s ，e l e m e n ta n a l y s i s ，c h a r a c t e r i s t i c a n a l y s i s a n d o u t c o m ea n a l y s i s f i n a l l y , w eu s e dt h ee m p i r i c a la n a l y s i st or e v i e wt h e a p p l i c a t i o no ft h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n ei nt h en e w e m e r g i n g i n t e m a t i o n a lc o n t r a c ts u c ha si n t e r n a t i o n a le - c o m m e r c e c o n t r a c t ， i n t e m a t i o n a li n t e l l e c t u a l p r o p e r t yc o n t r a c t ，c o n s u m e rc o n t r a c ta n d i n t e m a t i o n a l e m p l o y m e n tc o n t r a c t e t c t h et h i r dp a r to ft h e p a p e r r e v e a l st h ec u r r e n tp r a c t i c eo f a p p l y i n gt h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n e i nt h ec o n t r a c tl a wi nt e r m so f l e g i s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o ni nc h i n a w e l i s t e dt h e c h a l l e n g e s i n a p p l y i n gt h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n e d u r i n gl e g i s l a t i o na n dj u r i s d i c t i o na n dd i s c u s s e dt h ep o s s i b l es o l u t i o n st o f a c et h e s ec h a l l e n g e s k e yw o r d s ：t h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n e ，f o r e i g n c o n t r a c t ，l e g a l r e g u l a t i o n s ，l e g a l p r a c t i c e i v 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 引言 随着国际交往的密集和技术革命日新月异带来的涉外民事法律关系主体多 元化、法律关系复杂化、法律行为空间不稳定因素增加等实体民商事关系的多 元化因素趋势，导致国际法律冲突越来越频繁，也越来越复杂，世界各国都试 图找到解决国际法律冲突的最佳选择。最密切联系原则以其稳定性和灵活性兼 具的优势成为各国解决国际法律冲突的重要选择原则，它起初适用于合同领域 法律冲突的解决，而后相继在侵权、国籍冲突、人身关系、管辖权的确定等多 个领域法律冲突的解决中得到适用。 目前关于最密切联系原则的研究，有的采用历史分析的方法研究该原则的 产生和发展，有的采用比较分析的方法，通过两大法系的比较来研究不同国家、 不同领域的最密切联系原则的适用情况。在本文的创作过程中，笔者选择比较 分析、历史分析和实证分析相结合的手法，分析不同历史时期、不同法系、不 同国家在涉外合同领域适用最密切联系原则的立法模式和司法实践中的异同。 在理论分析方面，着重阐述英美法系和大陆法系在涉外合同领域适用最密切联 系原则的立法与司法异同的原因和后续发展，及其对中国在涉外合同领域适用 最密切联系原则的立法与实践的影响。 总之，本文通过研究最密切联系原则历史发展脉络及各国在涉外合同领域 适用最密切联系原则的法律规定与司法实践，同时分析了中国在涉外合同领域 适用最密切联系原则的现状及存在的问题，提出一些改进的建议，以期对我国 解决涉外合同纠纷的立法及相关司法实践有所裨益。 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 第一章最密切联系原则概述 第一节最密切联系原则的定义及历史沿革 最密切联系原则的定义 最密切联系原则( t h em o s tc l o s e s tc o n n e c td o c t r i n e ) ，有的国家又称最 强联系原则、最重要联系原则、最真实联系原则、最实际联系原则或重力中心 原则，指法院在审理某一涉外民事案件时，通过一定的方法和依据对与案件有 关的各种主客观因素进行权衡，从而确定与该案中的涉外法律关系有最密切联 系地( 最强联系地、最重要联系地、最真实联系地、最实际地或重力中心地) 法律作为审理该案件最适当适用的法律。 二、最密切联系原则的历史沿革 ( 一) 最密切联系原i n , 1 的源起 十九世纪中期，德国法学家萨维尼在批判“法则区别说”的基础上提出“法 律关系本座说”，其核心内容是每种法律关系依照其性质都同某一特定地域的法 律相联系，该特定地域就是该法律关系的“本座”。如“住所地”是身份法律关 系的“本座”，“物之所在地”是涉外物权的“本座”；在当事人没有明确的表示 时，“合同订立地”是涉外合同关系的“本座”。有的学者认为萨维尼“法律关 系本座说”在适用时表现出程序化及机械化，与最密切联系原则体现的灵活性 是相背离的，但是这仅仅是当时司法实践僵化适用的结果。萨维尼在现代罗 马法体系第八卷一书中早就提出：“适用于特定情况的法律规则首先且主要取 赵相林国际私法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 1 1 ：2 1 5 高校教师在职硕士学位论文 决于某在人属于特定地域的法律；但是，与此同时，由于特定事物、行为或生活 关系与其他地域法律之间存在的关系，是将会出现大量极为重要的变更。 可 见萨维尼并未强调法律本座的唯一性和不变性，仅认为法律本座是法律选择的 一个指向，而且由于法律本座与法律关系的特质联系，也和最密切联系原则中 “最密切联系”相对应，故多数学者仍认可“法律关系本座说”是最密切联系 原则最早的理论渊源。 萨维尼提出“法律关系本座说”后，德国学者吉尔克和巴尔相继提出“重 力中心说”和“自然性质说”，英国国际私法学者韦斯特莱克( w e s t l a k e ) 在萨 维尼学说的基础上，进一步明确提出的“最真实联系”( m o s tr e a lc o n n e c t i o n ) 概念，他在其著作国际私法论中就提到：“在英国，选择支配合同内在有效 性和合同效果的法律，应基于实质意义的考虑，应优先选择与交易有最真实联 系的那个国家的法律，而不是诸如合同缔结地法。” 这些学说均为最密切联系原则在英美司法实践中的适用提供了理论渊源。 ( 二) 最密切联系原则在司法实践中的适用 1 9 5 1 年鲍尼森诉澳大利亚联邦一案中，英国大法官西蒙兹勋爵( l o r d s i m o n d s ) 指出：“合同适当法是订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密 切和最真实联系的法律体系。”西蒙兹的判决初步使最密切联系原则从学者的 理论转化为司法实践。 在1 9 5 4 年“奥汀诉奥汀案”中，原被告在英国结婚生子1 4 年后，被告( 丈 夫) 取得墨西哥的离婚证明后，定居美国并再婚。1 9 3 3 年原告( 妻子) 从英国 s a v i g n y f c s y s t e md e sh e u t i g e nr m i s c h e nr e e h t s m 1 b e r l i n ：n a b up r e s s ，2 0 1 0 ：2 7 3 w e s t l a k e j 4t r e a t i s eo np r i v a t ei n t e r n a t i o n a i l a w m l o n d o n ：g a l e ，m a k i n go fm o d e ml a w ， 2 0 1 0 ：p 3 9 4 c l i v em s c h m i t t h o f f ss e l e c te s s a y so ni n t e r n a t i o n a lt r a d el a w , 5 6 6 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 来到纽约，同被告达成每月5 0 英镑抚养费用的分居协议。因被告事后未能履行 协议，原告再次从英国到美国纽约地方法院提出诉讼，要求履行分居协议。依 据“合同适用订立地法律”的原则，法院适用了纽约州的法律驳回了原告的诉 讼请求。原告不服，最后在纽约州最高法院提出上诉，最高法院的法官富德( f u l d ) 最终适用了英国的法律支持了原告的上诉请求。其理由是当事人的本国、协议 的实质性履行地等多个要素均指向英国，而纽约州只是协议订立地，依据“重 力中心”和“最集中联系”的思想，与案件有重大利益关系的的是英国法律， 因此应该适用英国法。1 9 6 3 年在“巴布科克诉杰克逊”( b a b - - c o c kv j a c k s o n ) 一案时，富德再次指出：“准据法应当是在解决某个特定问题时具有殴姘i j 益的 那个州的法律。 西蒙兹和富德的判决为后来英美法院许多类似案例所借鉴， 这些案件判决最终为最密切联系原则的确立奠定了基础。 ( 三) 最密切联系原则的确立 2 0 世纪中期，美国国际私法界不断产生创新学说，其中柯里提出“政府利 益说”，即法律选择应该依据所涉及国家政府利益的比较决定；艾伦茨维格提出 “法院地法说”，即法官应适用与与案件当事人或事实与实质联系的法院地法。 卡弗斯的提出“优先选择原则”，特别强调法官因适用对当事人更为公正的法律， 并列出了7 条优先选择原则。借鉴上述原则及富得法官的判案，美国法学会在 编纂冲突法重述( 第二次) 时，美国哥伦比亚大学法学教授里斯在该书中提 出：“涉外民事关系法律冲突的解决，应适用与之有最密切联系的州或国家的法 律。”尽管t 冲突法重述( 第二次) 没有法律效力，但它通过整合美国司法判例 和各种最新的国际私法学说而得出的一系列冲突法规则，不仅促进了美国国际 私法的理论：和实践的进一步发展，同时也为对其他国家的涉外审判和法律所借 4 高校教师在职硕士学位论文 鉴，许多国家的立法及国际条约都以不同方式，在不同程度上首先在合同领域 采用了这一原则。最密切联系原则逐渐成为国际私法领域中一个极为重要的法 律适用原则，对国际私法的进程产生了重要影响。 第二节最密切联系原则适用的优势与不足之处 一、最密切联系原则适用的优势 ( 一) 最密切联系原则的适用是对传统法律适用规则的重大突破 传统法律适用规则对于每种法律关系都规定了固定的、单一的连接点，以 确保法律实施的固定性与准确性。但是面对国际交往的密集和技术革命日新月 异带来的涉外民事法律关系主体多元化、法律关系复杂化、法律行为空间不稳 定因素增加等实体民商事关系的多元化因素趋势，如网络商务合同很难确定合 同缔结地和合同履行地，传统的、单一的法律适用规则面临巨大挑战。而最密 切联系原则突破了法律关系单一的束缚，为法律关系提供多个相关的联系因素， 供法官进行分析比较，它突破了传统的法律选择规则的僵硬性和机械性，使法 律选择和法律适用更具弹性和灵活性，正好契合了民商事关系的多元化因素的 需求。 ( 二) 最密切联系原则具有法律协调功能 首先，最密切联系原则具有法律价值协调功能。如“法则区别说”、“既得 权说”和“本地法说 等学说提出的法律选择方法，目标指向民商法律冲突解 决的简单、方便及判决结果一致等，均强调的是单一方如政府利益、法院利益 的实现，但是“法律适用过程中存在着国际秩序的要求、法院地国家的利益、 当事人的正当期望等多种价值取向，尽 彗立法者与司法者都期望每种价值取向 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 的最大化，但是法律某一项价值的充分体现，都会在一定程度上牺牲、否定或 侵蚀其他价值。”因此上述学说实际上只考虑了形式的正义，即法律适用规则 的统一和结果的确定性，却背离了法律适用的实质正义即判决结果的公平正义。 而最密切联系原则的适用要求衡量与案件相联系的各个因素，即各方面的价值 利益，最大限度地实现了形式正义与实质正义一致。 其次，由于各国的文化传统和法律理念的不同，对于同一民事法律关系， 各国的冲突规范规定并不一致，这样会导致同一案件在不同的法院起诉，可能 会指向不同的准据法，而最密切联系原则提供了一个契合点最密切联系地， 使各国法律差异得到最大程度的协调融合。 最后，最密切联系原则在适用时，以多个主客观联系因素作为选择准据法 的依据，同时在法官的自由裁量过程中，又要求法官考虑保护弱方当事人权益、 判决结果一致性、国家利益等因素，这样降低了强势一方的影响力，使原告、 被告和法院甚至是政府在案件中的地位都相对地达到平等。 二、最密切联系原则适用的不足之处 里斯教授于1 9 7 2 年在康奈尔法律评论上发表的法律选择：要规则还 是要方法? 一文中指出：“利用最密切联系原则来确定法律适用只是在当时司 法实践下所经历的一个中间阶段，是缓兵之计，最终冲突法将走向更狭窄、更 精确的法律规则的制定。”该文明确表明与确定法律规则比较，最密切联系原 则适用存在明显的弊端，只能是法律选择的方法之一。 ( 一) 最密切联系原则适用的不确定性 周琳最密切联系原则的经济学基础 j - 文化经济，2 0 1 1 ( 1 2 ) ：1 7 4 宋连斌，陈静重读里斯法律选择：规则还是方法) ) 兼及中国国际私法的立法取向 c 中 国国际私法学会中国国际私法与比较法年刊( 第十一卷) 一匕京：法律出版社，2 0 0 8 ：2 4 5 高校教师在职硕士学位论文 法律适用要求结果的一致性与可预见性，但是最密切联系原则与传统冲突 规范最大的区别就是它提供的是与案件相关的多个连接点，指向多个合同准据 法。这样首先合同当事人事先无法得知一旦发生合同纠纷后，其权利义务的适 用法律，其次，提起诉讼后法院适用最密切联系原则判决时，“最密切联系地的 法律”多由法官自由裁量定，各国对于“最密切联系地”的评判标准不一，各 国法官的素质与能力也不一，“最密切联系地”的确定很大程度带有随意性，最 终法律适用的也不一定一致，这样将导致法律适用的不确定性和不可预见性， 也就不能保持判决结果的一致性与可预见性。 ( 二) 最密切联系原则可能导致诉讼成本的增多，降低诉讼效率 法律适用要求正义、效率、灵活、简练。但是从最密切联系原则在各国中 的立法和实践来看，多个连接点可能导致当事人选择法院或诉讼程序的增加( 对 法官自由裁量不满，不断诉讼) ，从而增加诉讼成本。另外，英美法系国家在赋 予法官自由裁量权的同时，又通过“数、质”分析、结果利益分析对法官自由 裁量进行限制，这样导致法官必须花费：大量时间和精力比较与案件相关的各个 连接点，还要考虑各方面利益的均衡，无疑降低诉讼效率。 7 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 第二章最密切联系原则在涉外合同领域的具体适用 第一节涉外合同的含义及法律适用 涉外合同的含义 民事关系由主体、客体及内容构成，涉外民事关系是含有涉外因素的民事 关系，包括：( 1 ) 作为民事关系主体一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人， 或者该民事关系涉及外国国家的；( 2 ) 民事关系的客体是位于外国的物、财产或需 要在外国实施或完成的行为；( 3 ) 民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法 律事实发生在外国。判断一个合同首先应该看合同关系中是否存在着外国因素， 其次还应看是否因有了这种外国因素而涉及外国法律的适用问题，是否需要冲 突法或有关的国际统一实体法来调整。 所谓涉外合同，是指涉外合同法律关系的主体、客体或内容有一个或一个 以上的要素与外国相联系，或涉及两个或两个以上其法律内容及效力相对独立 的国家法律适用的合同。 如1 9 8 0 年欧共体合同义务法律适用公约第3 条规定：“甚至在除选择 外国法的条款外，合同中所有其他因素都只与一国相联系的情况下，都成为公 约的适用对象，也即成为国际或涉外合同。”1 9 9 4 年国际统一私法协会国际 商事合同通则在前言部分指出：“一份合同的国际性可以用很多不同的标准来 确定。在国内和国际立法中，有的以当事人的营业地和惯常居所地在不同的国 家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同与一个以上的国家有重要联 系，涉及到不同国家之间的法律选择，或是影响国际贸易的利益。” 李双元国际私法【m i 北京：北京大学出版社，2 0 1 1 ：4 e c c o n v e n t i o no nt h el a wa p p l i c a b l et oc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s ( r o m e19 8 0 ) z 】1 9 8 0 高校教师在职硕士学位论文 二、涉外合同的法律适用原则 在与涉外合同相联系的两个或两个以上其法律内容及效力相对独立的国家 法律中选择其中一个国家的法律来调整该合同关系，就是涉外合同的法律适用 司题。涉外合同准据法的法律适用原则主要有以下几种： ( 一) 行为地法原则 行为地法原则就是依据“场所支配行为”的原则，以合同缔结地或合同履 行地这两个单一的场所连接点作为确定合同准据法的依据。它始于1 4 世纪巴托 鲁斯提出的“法则区别说”，由萨维尼的“法律关系本座说”对其进行了补充和 发展，尽管1 6 世纪出现了当事人意思自治原则，但该原则一直适用到1 9 世纪 中叶。由于封建主义时期民事交往的地域性限制，法律行为与行为地之间的确 存在较为紧密的联系，加上法律适用属地主义的影响，行为地法原则成为合同 准据法确定的基本原则。1 9 世纪后期，随着资本主义的兴起，特别是现代，涉 外民商事法律关系对于地域的依赖逐渐减弱，在涉外民商事交往中出现多个行 为地或者行为地不能确定，或者行为地与该民商事法律关系无实质性联系的情 况越来越多，这样行为地法原则作为合同准据法确定的基本原则逐渐退出也就 成为了必然趋势。 ( 二) 意思自治原则 当事人意思自治原则是指依据“私法自治”和“契约自由”的要求，合同 当事人可以通过协商一致，自主确定合同准据法。“当事人意思自治”的理念在 1 4 世纪的意大利就曾经出现过，1 6 世纪由法国法学家杜摩林最终完善，1 9 世 纪英国法院对“香德案”( r & o s t e a l n n a 7 i g a t i o n c o v s h a n d ) 并d “劳埃德诉吉伯特 c ) 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 案”( l l o y d v g u i b e r t ) 的判决，确立了意思自治原则在合同法律适用领域的首要 原则的地位。 意思自治原则通过当事人预约合同准据法的做法，使当事人意志和：当利 益期望目标的实现得到体现，同时实现了法律适用的效率性、确定性、一致性 及可预见性。因此绝大多数国家和国际组织都在关于合同的法律规定中采用了 意思自治原则，如1 9 7 2 年法国民法典、2 0 0 4 年意大利民法典、1 9 8 5 年 海牙公约等。如意大利民法典第1 3 2 2 条规定：“在任何情况下， 如当事人另有意思表示，遵从当事人的选择。”除此之外，各国在立法中不得 不同时对合同当事人选择法律的时间、方式、内容等进行限制，以防止合同当 事人通过该原则进行法律规避。 ( 三) 最密切联系原则 最密切联系原则是指依据“公平正义”的原则，与合同法律关系具有最密 切联系的法律作为合同准据法。该原则在2 0 世纪确立和运用，在当事人没有选 择法律时，法院常将其作为当事人意思自治原则的补充原则采用。它要求法官 在面对具体合同关系各个直接联系因素时，依据一定的标准和方法，找到与其 有最密切联系的因素指向的法律作为最恰当的准据法。在立法与实践中，它能 够弥补法律规则所造成的援引法律不当或缺漏的不足，凸显法律选择方法灵活 性，但是对于最密切联系的判断标准问题是该原则目前最难以解决和达到一致 的问题，这极大地制约了最密切联系原则适用的前景。 ( 四) 合同自体法 合同自体法是指最合适作为合同准据法的首先是当事人自主选择的法律， 当事人没有选择的时候，则适用与合同有最密切联系的法律。“合同白体法”是 高校教师在职硕士学位论文 英国国际私法独创理论，首先提出“主观论”，即以当事人选择的用以支配其合 同关系的法律为合同最恰当适用法律；后来发展为“客观论”，即与合同有最密 切、最真实联系的法律为为合同最恰当适用法律；2 0 世纪中叶以后，莫里斯提 出合并“主观论”与“客观论 的“现代论”，即合同自体法是“当事人想要合 同受其支配的法律体系，或者在当事人的意向没有明确表示，也不能根据情况 推定时，指交易与之有最密切和最真实联系的法律体系。”可以说“合同自体 法”理论实际上就是当事意思自治原则与最密切联系原贝0 的结合，所以它的适 用同样受到限制。 第二节最密切联系原则在涉外合同领域的适用 一、最密切联系原则的立法模式 ( 一) 纯粹型立法模式 纯粹型立法模式多出现在英美法系国家的国际私法立法中，表现为将最密 切联系原则作为合同法律适用的基本原则，同时采用灵活性的法律选择模式， 即不确定地指明准据法的所在，而只是为法院的法律选择提供若干应当考虑的 因素或指导原则，通过法官的自由裁量，延续“遵循前例”，进行“各案分析”， 直接适用最密切联系原则。 如1 9 7 9 年奥地利联邦国际私法法规第一章总则规定：“( 1 ) 外国有连 结的事实，在私法上，应依与事实有最强联系( g r u n d s a t zd e rs t a r k s t e n b e z i e h u n g ) 的法律裁判。( 2 ) 联邦法规冲突法所包含的法律适用规定，应视为 体现了该原则。”英国戴西和莫里斯法律冲突论第1 1 版第1 8 0 条规则：“合 m o r s e cgj & m c d a v i d & b a d r i a n c o l l i n s ，d i c e ya n dm o r r i so nt h ec o n f l i c to f l a w m 】 l o n d o n ：s w e e t & m a x w e l l ，2 0 1 0 ：1 6 1 - 1 6 2 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 同的适当法这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在 他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最 密切和最真实联系的法律体系。” ( 二) 改良型立法模式 改良型立法模式多出现在大陆法系国家的国际私法立法中，表现为将最密 切联系原则作为补充性的一般原则规定下来，同时以传统的冲突规则作为对最 密切联系原则的硬性推定，即不同程度地采纳了特征性履行理论，以使最密切 联系原则具体化。 特征性履行理论是瑞士国际私法学说与判例的产物，最初由瑞士学者施尼 泽所提出，他认为：“在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同履 行特征性质确定合同的法律适用 。此后，维希尔进一步发展了该理论。 如2 0 0 7 年土耳其关于国际私法和国际诉讼程序法的第5 7 1 8 号法令第 2 4 条第4 款规定：“如果当事人各方未进行法律选择，合同之债适用与合同有 最密切联系的法律。这种最密切联系的法律系指承担特征性履行的债务人订立 合同时的惯常居所地法；如果订立合同属于商业或职业行为，则是指承担特征 性履行的债务人的营业地法；若无营业地，则指住所地法；如果承担特征性履 行的债务人具有多个营业地，则指与合同有最密切联系的营业地法。如果根据 当时的总体情况，合同与另一法律具有更密切的联系，则合同依该与之有更密 切联系的法律。”2 0 0 6 年德国民法典施行法第2 8 条规定：“( 1 当事人未依 照第2 7 条规定协议选择合同的准据法，则合同适用与其有最密切联系的国家的 法律。如果合同的一部分可以与其他部分分离并且该部分与另一国有更密切联 系，则对该部分可以例外地适用该另一国法律。( 2 ) 进行特征性履行的当事人 高校教师在职硕士学位论文 在订立合同时其惯常居所所在的国家，或者如果涉及的是一个公司、社团或法 人，则为其主要管理机构所在地国家，被推定为与合同有最密切联系的国家。 但如果合同是该当事人在从事职业或营利行为时订立，则推定它与该当事人的 营业总部所在地国家有最密切联系，或者如果根据合同的规定，履行是由总部 以外的另一分部进行，则为该分部所在地国家。如果无法确定特征性履行，则 不适用本款规定。( 3 ) 如果合同的标的是不动产物权或不动产使用权，则推定 该合同与不动产所在地国有最密切联系。( 4 ) 对于货物运输合同，推定它与承 运人在订立合同时营业总部所在地国有最密切联系，但以装载地、卸载地或者 发运方的营业总部亦在该国为限。单程租船合同以及主要服务于货物运输的合 同视为货物运输合同，适用本款规定。( 5 ) 如果根据整体情势得知合同与另一 国家有更密切联系，则不适用根据第2 款、第3 款和第4 款所进行的推定。” ( 三) 融入型立法模式 融入型立法模式采用的是“最密切联系原则一特征性履行推定一更密切联 系例外”模式，是当前最密切联系原则立法的发展趋势。 如1 9 8 7 年瑞士联邦国际私法第1 1 7 条规定“( 1 ) 合同当事人未选择合 同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系国家的法律。( 2 ) 与合同有最密 切联系的国家，是指特征性义务履行的当事人的习惯居所所在国家，如果合同涉 及业务或商业活动的，是指其营业机构所在地国家。( 3 ) 尤其是，下述合同的特 征性义务履行人分别为a 在赠与合同中的赠与人；b 财产使用合同中给予使 用权的一方当事人；c 劳务合同中提供劳务的一方当事人；d 仓储合同中的保 管人；e 担保合同中的担保人。”该法第1 5 条同时规定：“根据所有的情况，如 果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 切的，则可作为例外，不适用本法指定的法律。” 第1 4 届海牙国际私法会议于1 9 8 5 年制定的国际货物销售合同法律适用 公约( 简称1 9 8 5 年海牙公约) ，结合两大法系的限制方法。该公约第8 条第1 款规定：如果合同当事人未选择法律，合同受卖方在订立合同时设有营业所的国 家的法律支配。第2 款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3 种情 况。第3 款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1 或第2 款规定适用的法律之外的的法律有着更加密切的联系，则该合同依该另一国的 法律。” 二、最密切联系原则在涉外合同适用中最密切联系点的确定 连结点( p o i n tc o n t a c t ) ，又称连结因素，它是指冲突规范借以确定国际民 商事关系应当适用什么法律的依据。当前连结点正呈现由僵硬向灵活，由简单 向复杂，连结点含义的多样化发展的趋势。在最密切联系原则适用中，这种趋 势尤其明显。 ( 一) 在涉外合同中常见的最密切联系点 美国冲突法重述( 第二次) 第1 8 8 条第2 款明确规定第1 8 8 条规定：“如 果当事人未明确达成法律选择的协议，他们的权利义务关系不是适用合同缔结 地法，而是适用与合同具有最密切联系地的法律。在确定问题应适用的法律时 应考虑的因素包括：( 1 ) 合同缔结地；( 2 ) 合同谈判地；( 3 ) 合同履行地；( 4 ) 合同标的物所在地；( 5 ) 当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。” 该法较全面地涵括与合同可能有最密切联系的空间连结点。但是随着国际交往 的增多和科技的发展，上述连接点的地位明显下降，如当事人在不同国家通过 1 4 高校教师在职硕士学位论文 电话、网络等订立合同或进行谈判时就很难确定缔结地和合同谈判地；而i s p 及其住所、网络服务器、许可方所在地、网址等新的连接点开始出现。 ( 二) 最密切联系点确定的方法 最密切联系原则的适用核心是确定最密切联系点。与案件关系密切相关的 主客观联系因素很多，但是这些联系因素与特定民事关系的关联有的紧密，有 的疏松，法官必须在这些主客观联系因素确定与该民商事关系有着最真实( 本 质、最强、特性) 联系的因素，该因素就是最密切联系点。各国法院确定最密 切联系点的方法一般有三种。 1 合同要素分析法 “合同要素分析法 是指法官全面深入地对合同各种主客观要素的“数 量 与“质量”的两方面进行综合分析来确定最密切联系点的方法。 戚希尔提出，合同要素“最稠密地集中的国家构成了合同的中心，其法律 并因此成为支配合同的法律”。可见“数量标准”就是首先统计并列出与合同 有关的全部连结因素，包括在立法和司法实践中常见的合同缔结地、双方谈判 地、合同履行地、当事人住所、当事人惯) 常居所、当事人国籍、标的物所在地、 公司成立地、公司营业所在地、法院地及合同使用的文字等，特别需要注意的 是不能忽略一些弱小的连接点，如合同术语、约定支付的货币等，否则会从根 本上削弱从连结点判断最密切联系的可信度。然后分析这些因素在有关国家的 分布数量。如果有绝大部分的因素( 一半以上甚至更多) 集中于某个国家或地 区，说明该国与合同的联系越多，那么该国或该地为最密切联系地。在“奥汀 诉奥汀案”中，当事人国籍、合同履行、政府货币等多个连结因素集中在英国， 陈小云英国国际私法本体研究 m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 8 ：1 5 9 论最密切联系原则在涉外合同领域的适用 因此，富德法官将英国判断为合同的最密切联系地。 排除数量相当的情况不说，即使连接点在某一国的高密集度也并不当然意 味着该国一定是与合同有最紧密联系地，也就是说，“数量标准”不是判断的唯 一，还必须与连接点“质量”的分析相结合。连结点的“质量”就是看该连结 点是否直指合同的核心，即对冲突的合同法律问题有着最实质意义或最能体现 合同关系特征。如不同国家当事人都在同一国家履行全部合同义务时，该合同 履行地可视为与该合同有着最密切的关联性。如果是有共同居所的当事人在不 同国家履行合同义务的情况，这个时候合同履行地就不是与该合同有着最密切 的关联点，当事人的共同住所成为体现合同关系特性的连结点。可见不同连结 点在同一合同问题中关联紧密程度不同，同一连结点的重要性也会因涉及同种 合同在具体适用时的不同情况而产生变化，这需要法官实时地根据案件的具体 情况，依据法律相关规定和以往判例，加上个人的经验做出恰当的判定。 2 特征分析法 大陆法系国家多用“特征性履行”来判定最密切联系地。不同合同的目的 也不同，合同一方当事人的行为可能对合同起决定性作用，这就是合同的特质。 所以法院通过比较，从何方的履行最能体现合同的特性就将其确立为与合同有 最实质的连接点的过程就是特征分析法。在大陆法系国家，一般已经通过：立法， 确定了大部分合同的特征点。 例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇用合同中受雇人提供劳务 的履行行为反映了这两种合同的本质特征，因而属特征性履行。而买方支付货 款的行为与雇用人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付行为反映了 双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇用合同的本质特征，故属于非特征性 履行。特征性履行的连接点首先考虑特征性履行人的住所地、惯常居所地或营 1 6 高校教师在职；硕士学位论文 业所所在地，其次，在一些特殊合同中，多指向特征性义务的履行地法，如劳 务合同适用劳务实施地法、工程承包合同适用工程所在地法等。最后涉及不动 产的合同指向不动产所在地。 这种评判方法建立在各国立法完备的