（国际法学专业论文）论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践.pdf

中文摘要 摘要 在当今的国际商贸活动中，信用证业务被广泛的使用，但是由于信用证业务 独立抽象性原则的特点，导致了实践中一些不法之徒利用这一原则进行欺诈。为 了防止欺诈的产生以及维护当事人合法权益，信用证欺诈例外制度以此产生，信 用证欺诈例外制度本身对信用证独立抽象原则来说是一种补充，关于此的法律制 度建设在国际范围内也仍有很长的路要走。我国在这方面的司法判例虽已不在少 数，但是尚存在诸多不甚合理的地方，有必要借鉴经济发达的西方国家的立法和 司法实践，以此来提高和完善我国信用证法律体系。 文章首先概述了信用证及信用证欺诈的含义及特点，指出信用证独立抽象原 则及其同信用证欺诈例外原则的联系，并分析欺诈例外原则中相关当事人的法律 地位及其适用条件和对其排除适用的情况；其次就美国、英国的立法及司法实践 和国际商会的有关信用证方面的规定等三方面论述信用证欺诈例外原则在国际上 的立法与实践，阐明美国在信用证欺诈例外的立法领先于世界各国，英国在审判 实践中对于该原则适用的严格态度，国际商会对于该原则的回避态度：再次，详 细分析了我国关于信用证欺诈例外的全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作 座谈会纪要、关于人民法院能否对信用证保证金采取冻结和扣划措施问题的 规定( 法释( 1 9 9 7 ) 4 号、关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定等作出 的规定，以及通过结合我国审理有关信用证欺诈案件程序和最终判决详细论述我 国有关信用证欺诈例外的立法及司法实践现状，提出缺乏有关信用证立法、对信 用证欺诈的认定标准不明确、对于善意第三人的合法权益尊重不够、司法程序缺 乏对有关当事人的维护等方面存在的不足；最后，有针对性的建议我国司法可以 在信用证法律制度建设、信用证欺诈认定标准、银行正当履行拒付权利及法院审 理案件的司法程序等多角度加以完善。 本文的特点在于就目前国内外的信用证欺诈例外原则的立法和司法，作了全 局的系统的论述和分析，尤其部分内容是依据2 0 0 7 年7 月1 日才生效的u c p 6 0 0 的规定来分析的，有很好的时效性。 关键词：信用证；信用证欺诈例外；独立抽象原则；立法；司法实践 英文摘要 t h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u dt o g e t h e rw i t ht h e l e g i s l a t i o na n d j u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r y a b s t r a c t t h el e t t e ro fc r e d i th a sb e e nu s e dw i d e l yi nt h em o d e mi n t e m a t i o n a lb u s i n e s s e s a n dt r a d e b u ti tc a u s e ss o m ei l l e g a lb u s i n e s s m e nt od os o m ec h e a t i n ga c t i v i t i e si nt h e p r a c t i c eb yu t i l i z i n gt h ef e a t u r eo fa b s t r a c ti n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo fl e t t e ro fc r e d i t t h et h e o r i e so ft h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u dc o m e si n t ob e i n gf o r g u a r d i n ga g a i n s t al e t t e ro fc r e d i tf r a u da n dd e f e n d i n gl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f p a r t yc o n c e m e d t h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u di sar e p l e n i s h m e n to f t h ea b s t r a c ti n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo fl e t t e ro fc r e d i t s ot h e r es h o u l db eav e r ye l d e r r o u t et og oa w a ya b o u tc o n s t r u c t i n gt h i sl e g a ls y s t e m t h e r eh a sb e e nn o rw i t h i n m i n o r i t yo fj u d i c i o u sp r e c e d e n ti nt h er e s p e c ti no u rc o u n t r y b u ta l s ot h e r ea r em a n y s p a c e st h a tn o tr i g h t f u l ，i t si n d i s p e n s a b l et h a tr e f e r e n c i n gt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s l e g i s l a t ea n dj u d i c a t u r ep r a c t i c ef o rd e v e l o p i n ga n di m p r o v i n go u rl e g a ls y s t e m o fl e t t e r o fc r e d i t t h et h e s i sf i r s to fa l ls u m m a r i z e dt h ei m p l i c a t i o na n df e a t u r eo ft h el e t t e ro fc r e d i t a n dl e t t e ro fc r e d i tf r a u d ，p o i n t e so u tt h a tt h er e l a t i o no fa b s t r a c ti n d e p e n d e n c e p r i n c i p l eo fl e t t e ro fc r e d i ta n dt h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u da n d t h a na n a l y z e dt h es t a t u e so fl i t i g a n ta n dt h e s i t u a t i o no fa p p l i c a t i o no rr e m o v i n g a p p l i c a t i o ni nt h ee x c e p t i o ns y s t e mo ff r a u n d ；s e c o n d l y , i te x p o u n d st h el e g i s l a t i o na n d p r a c t i c eo ft h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u di nt h ei n t e m a t i o n a lf r o mt h e t h r e er e s p e c t so ft h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo fa m e r i c a na n db r i t i s ha n dt h e i n t e m a t i o n a lc h a m b e ro fc o m m e r c e ss t i p u l a t i o na b o u tl e t t e ro fc r e d i t ，c l a r i f i e st h a t a m e r i c a ni sal e a d i n gi nt h ew o r l di nt h el e g i s l a t i o no fl e t t e ro fc r e d i t ，b r i t i s hh a s r i g o r o u sb e a r i n gi na p p l i c a t i o no ft h e e x c e p t i o ns y s t e m ，a n dt h ei c cd o d g e s a p p l i c a t i o n 嬲t ot h es y s t e m ；o n c em o r e ，d e t a i l e d l ya n a l y s e st h er e g u l a t e so f0 1 1 1 7 c o u n t r ya b o u tt h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u d ，w h i c hi s ， ， 英文摘要 a n de x p o u n d e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ft h ee x c e p t i o n s y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u db ym e a n so fu n i t i n gt h et r i e dp r o g r a m sa n df i n a l l y p r o n o u n c e do f l e t t e ro fc r e d i ti no u r c o u n t r y , p r o p o s e st h a tl a c k e dt h el a w a b o u tl e t t e r o fc r e d i t ，f a i l e dt ou n d e r s t a n dt h es t a n d a r da b o u tt h ef k r r n l yb e l i e v i n gt h el e t t e ro f c r e d i tf r a u d ，l a c k e dt h er e s p e c to ft h eb o n af i d et h i r dp a r t y , w a sb es c a r c eo f j u d i c a t u r e p r o g r a m sd e f e n d i n gr e l e v a n tl i t i g a n t ；f i n a l l yp r o p o s e s ，i nv i e wo f ，t h a to u rj u d i c a t u r e s h o u l db ei m p r o v e di nm u c ho r i e n t a t i o n ，i nt h ec o n s t r u c t i n go ft h el e g a ls y s t e mo f l e t t e ro fc r e d i t ，t h ec r i t e r i o nf m n l yb e l i e v e di nl e t t e ro fc r e d i t ，t h eb a n kf u l f i l l i n gt h e r i g h to fr e f u s ep a y m e n ta p p r o p r i a t e ，a n dj u d i c a t u r ep r o g r a m so fc o u r ti nt r y i n g t h ed i s t i n g u i s h i n gf e a t u r eo ft h i sa r t i c l ei st h a ti tm a d eac o m p r e h e n s i v ea n d s y s t e m a t i ce x p o u n da n da n a l y s i s a b o u tt h e l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ea b o u tt h e e x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u da tt h em o m e n t ，e s p e c i a l l yt h ep a r to f c o n t e n t si sa n a l y z e di nt h el i g h to ft h es t i p u l a t i o no fu c p 6 0 0 ，w h i c hi sb e c a m ee f f e c t i v e i n1s tj u l y , 2 0 0 7 ，s oh a sav e r yw e l lt i m ee f f i c i e n c y k e yw o r d s ：l e t t e ro fc r e d i t ；t h ee x c e p t i o ns y s t e mo fal e t t e ro fc r e d i tf r a u d ；t h e a b s t r a c ti n d e p e n d e n c ep r i n c i p l eo f l e t t e ro fc r e d i t ；l e g i s l a t i o n ；j u d i c i a lp r a c t i c e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 ， 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 途信届延趑盗趔处愿堡9 皇嚣国童鎏塑鱼造塞鳇= = 。除论 文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经 公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名： 多叩多年； 月 弘日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密0 ( 请在以上方框内打“，) 论二作者签名鳟锈导师签硝之洳璁 e g q ：肋彦年弓月乒日 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 己l吉 jif 习 信用证业务起源于1 9 世纪，是随着国际贸易的发展、国际贸易结算单据化以 及银行参与国际贸易结算的过程逐步形成的。自从信用证产生以来，由于在结算 中银行成为中间人，较为公平的解决了进口商履行付款责任、按时收到货运单据 和合格的货物，而出口商交付符合合同规定的货物并安全收到货款的问题。因此， 信用证支付方式越来越显示出其强大的生命力，在国际贸易中广泛的为进出口商 所欢迎和接受，成为国际贸易中普遍采用的一种支付方式。据统计，中国目前的 国际贸易结算7 0 以上采用信用证结算方式。 依据国际惯例，信用证业务是一种单据业务，银行对信用证项下单据只进行 形式审查，只要符合单单相符、单证相符要求即可，对单据的真实性及单据项下 货物的真实性不承担任何责任。一些违法犯罪分子正是利用信用证结算的这一特 点来实施信用证欺诈，例如卖方可以通过伪造单据或者提交记载内容虚假的单据， 同时恶意不交付货物或者交付的货物无价值等行为进行信用证欺诈；买方可以使 用伪造、变造的信用证或者附随的单据文件、使用作废的信用证、骗取信用证等 行为进行信用证诈骗。信用证欺诈成为国际贸易欺诈的主要形式之一，也成为一 种日渐增多的跨国性犯罪。 针对这种情况，信用证欺诈例外原则应运而生。本文也将就该原则的产生及 发展、适用条件进行较为详细的分析。关于信用证欺诈例外方面的法律，国际商 会的跟单信用证统一惯例也未对此作出任何专门的规定，即使在2 0 0 7 年刚刚 实施u c p 6 0 0 也未对此予以规定。也就是说，对于信用证欺诈例外，国际商会留 给了各国的国内法进行调整。在对于有关信用证欺诈方面内容研究时，我们不难 看到，我国信用证欺诈例外制度方面的立法和司法实践都远远落后于如美国、英 国等市场经济发达的西方国家，而且有关信用证欺诈方面的相关规定与我国加入 w t o 后外向型经济迅速发展的实际要求亦相去甚远：同时我国又是信用证欺诈十 分严重的国家。因此，对于信用证的欺诈方式和防范措施的认知，尤其立法和司 法的完善，在防范信用证欺诈方面起着至关重要的作用；尤其是当信用证欺诈发 生时，受害人、法院等各方相关当事人如何救济是尤为重要的。以往，当存在信 用证欺诈时法院的判决会很好的得到中国本土银行的“支持”，但是在当前情势下， 引言 我国已加入w t o 组织，允许外资银行在中国开设分支机构，当判决涉及外资银行 时就必须要求审判中有明确的法律依据，外资银行才能接受中国法院的判决。 尽管，从近几年的司法判例看来，我国在反信用证欺诈方面取得了一定程度的 进展。为了满足司法审判的需要，2 0 0 5 年1 0 月最高人民法院通过了最高人民法 院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定并自2 0 0 6 年1 月1 日起施行。这是我 国首次明确通过司法解释的形式，对信用证的独立性原则和欺诈例外原则作出的确 认，改变了我国关于信用证欺诈例外的法律空白。但并不意味着我国有关信用证欺 诈方面的法律能够完全适应司法实践的需要，在实践中，有些规定尚缺乏全面性。 同西方国家的司法实践相比较而言仍然存在差距，而且尚有诸多问题亟待解决。 信用证欺诈例外本身不是一个新生事物，但却是一个永恒的话题。近年来不 少的专家对这方面进行了深入的研究、探讨，并撰写了大量著作。本文也是参考 了前辈的研究成果，结合自己专业所学，通过结合西方发达国家有关信用证欺诈 方面的相关法律、规定及司法判例分析我国的立法及司法实践中的不足，并提出 自己的一些建议，以期为完善我国信用证法律制度作出一些贡献。 本文从以下四个方面论述信用证欺诈例外原则及我国立法与司法实践相关问 题： 第一部分提出信用证欺诈例外原则，在解释含义及分析其理论基础上分析信 用证欺诈例外原则中相关当事人的法律地位以及该原则的适用条件和对于该原则 的排除适用情况。 第二部分主要从美国、英国的立法及司法实践和国际商会的有关信用证方面 的规定等三方面论述信用证欺诈例外原则的在国际上的立法与实践。 第三部分列举我国关于信用证欺诈例外的规定，以及通过结合我国审理有关 信用证欺诈程序和最终的判决详细分析我国有关信用证欺诈例外的立法及司法实 践现状。 第四部分在充分结合上述我国关于信用证欺诈例外原则的立法和司法实践现 状后，对于我国立法需要完善的内容予以提出，并结合我国司法及审判实践提出 本人对于我国在有关信用证欺诈例外原则的立法和司法实践的一些见解。 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 第1 章信用证欺诈例外原则概述 1 1 信用证及信用证欺诈 1 1 1 信用证概念及特点 根据国际商会跟单信用证统一惯例( u c p 5 0 0 ) 的规定，信用证是指一项 约定，不论其名称或描述如何，由一家银行( 开证行) 依照客户( 申请人，通常 是进口商即买方) 的要求和指示或以自身名义，在符合信用证条款的条件下，凭 规定单据自己或授权另一家银行向第三人( 受益人，通常是出口商即卖方) 或其 指定人付款或承兑支付受益人出具的汇票。由于信用证在国际贸易结算中起到安 全保证、资金融通等作用，它已是现在国际贸易中广泛使用的最为重要的结汇方 式。 根据u c p 5 0 0 关于信用证的解释，信用证可被归结为具备以下三个特点： ( 1 ) 在信用证项下，开证行承担第一性的付款责任。开证行的第一性付款责 任是指交来单据符合信用证条款，开证行无论是否能够获得进口商的偿付都必须 付款给受益人或被指定行。即使买方破产，卖方也能从银行得到付款保证，而且 这种付款责任是首位的并且是不允许推卸的。信用证结算方式的银行信用也是以 此给予体现的。 ( 2 ) 信用证一经开立，即成为独立于合同外的自足文件。尽管信用证开立的 基础是进出口双方签订的贸易合同，但是信用证是在合同的基础上由开证行按照 进口商与其之间的开证申请书而开立的，尽管这些文件之间的内容是有联系的， 但文件本身是互相独立的，不同的文件约束着不同的当事人。我们可以这样理解， 信用证和其基础合同是完全不同性质的两种业务，即便在信用证中可能含有对其 基础合同的内容援引，但银行并不受该援引约束。因此，信用证开出后即独立于 基础合同，也不依附于贸易合同。信用证约束的是开证行和受益人的权利与义务， 即开证行只对信用证负责，只要信用证项下付款的依据符合规定，开证行就必须 履行付款的义务，而无需过问贸易合同的履行状况。 尉( 3 ) 信用证业务的处理标的是单据而非货物。简单的理解，信用证业务就是 单据的买卖，银行处理的是单据，而不是货物。对于货物的真伪、质量优劣，是 第1 章信用证欺诈例外原则概述 否确实己装船，是否抵达目的港等概不负责。这一点在国际商会的u c p s 0 0 中已 做出明确规定1 。另外，u c p 5 0 0 还规定：“一家银行做出付款、承兑并支付汇票或 者议付以及或履行信用证下其他义务的承诺，不受申请人与开证行或与受益人之 间在己有关系下产生的索赔或者抗辩的制约”。 1 1 2 信用证欺诈的含义及种类 信用证是国际贸易发展到一定程度的历史产物，它促进了国际贸易的发展。 与其它国际结算方式相比，在信用证支付方式下，交易双方的商业信用转化为银 行信用，其可靠性得到加强，避免了“钱货两空”的担心，在很大程度上平衡了 买卖双方的风险，这是买卖双方乐于采用信用证结算的主要原因。但是，从上文 有关信用证的理论来看，由于银行在信用证业务中对于单据的审查只作表面查看， 其付款的条件是卖方提交与信用证规定相符的单据，并且单单一致、单证一致， 对于单证项下的货物无需审查，这就使得一些不法商人有机可乘。卖方利用银行 不审查货物的特点，销售一些根本不存在的货物，并伪造代表货物所有权的提单； 或者有时提单所载货物与实际货物完全不一样。在这种情况下，买方付了款，却 取不到货，或者取到的货与合同规定的完全不同，成为受害者。 关于信用证欺诈，国际商会的u c p 5 0 0 中并没有对欺诈下一个定义，也没有 对信用证欺诈作出规定。这一方面是由于在u c p 5 0 0 中没有像美国统一商法典 那样有专门的定义章节。因为国际商会负责制定统一惯例u c p 5 0 0 的银行技术委 员会在经过尝试和努力之后认为，“很清楚，在统一惯例中提出一个明确的术语章 节是一个可怕的尝试。 其次另一方面是因为“这将引起许多国家委员会之间的争 议，而且不能保证对这些定义的下法能取得国际间的一致意见，所以这个尝试被 放弃了。 因而u c p 从过去到现在的各个版本中也没有关于欺诈的定义或规定。 然而，在英美的成文法和判例法中也未对信用证的欺诈做专门定义。因为英 美两国的法官认为在判例中下定义是一件危险的事情。所以在英美国家，一般把 民商事判例通用的欺诈定义适用于信用证欺诈的定义。即欺诈是“任何故意的错 误表述( m i s r e p r e s e n t a t i o n ) 事实或真相以便从另一人处获得好处。”在b l a c k sl a w 1u c p 5 0 0 第三条规定：“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同，均属不同的业务。即使 信用证中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 d i c t i o n a r y ( 布莱克法学字典) 中关于欺诈的定义是：有意的曲解真相以便其他人 依赖该曲解的真相从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律 上的权利。通过语言或行为，通过说谎或错误的引导造成法律上的损失。有时欺 诈和恶意( b a df a i t h ) 是同义词。大陆法国家法院也一般的适用民法上的欺诈概念 来界定信用证的欺诈( 此部分内容将在第2 章予以详述) 。 在我国，最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见( 试行) 第6 8 条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱 使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，一种观点认为 信用证欺诈可以定义为：由不法行为人通过提交表面与信用证规定相符，但实际 并不能代表货物真实情况的单据，利用信用证独立抽象原则，据以骗取信用证项 下货款的商业欺诈行为。另一种则认为信用证欺诈是指在国际贸易信用证支付中 ( 包括信用证交易和基础交易) ，一方当事人故意制造假象或隐瞒事实真相，诱使 其他当事人陷于错误认识并依赖于该事实而失去属于自己的有价财产或放弃某项 法律权利，以达到从中获取一定的不当利益的目的而为的行为。前者是关于信用 证欺诈的狭义观点，认为“交易仅指信用证交易，欺诈例外规定仅适用于受益人 在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形”。后者是广义的观点，认为欺诈既包括 信用证交易中的欺诈，也包括基础交易中的欺诈。笔者认为后者解释更为合理。 在国际贸易实践中，信用证在降低贸易风险的同时，也出现了不同形式的信 用证欺诈。结合本文按照欺诈的主体来分可分为以下几种：开证申请人欺诈，受 益人欺诈，开证申请入和受益人共同欺诈以及受益人和承运人共同欺诈。 ( 1 ) 开证申请人欺诈包括开证申请人通过使用假冒信用证和使用软条款信用 证( s o f tc l o u s el e t t e ro fc r e d i t ) 来进行欺诈。 前者欺诈主要表现为欺诈人以开证申请人名义用伪造、变造的信用证欺骗 议付行和受益人，使受益人和议付行相信欺诈者的开证申请人的合法身份，骗 取货物，此种欺诈称假冒信用证欺诈。假冒信用证有两类：一类是以根本不存 在的银行为名开立假信用证或冒用其他有影响的银行名义开立伪造的信用证， 另一类是是行为人在真实、合法的银行信用证结算凭证的基础上或以真实的银 行信用证结算凭证为基本材料，通过剪接、挖补、涂改等手段改变银行信用证 第1 章信用证欺诈例外原则概述 结算凭证的内容和主要条款使其成为虚假的信用证。在信用证存在下列问题时， 受益人和银行应仔细判别是否为假冒信用证：以电讯传递方式开立电开信用 证时，无密押；盗用或借用他行密押( 密码) 诈骗；或声称使用第三家银行密 押，而所谓的第三家银行的确认电文没有加押；或电开信用证首部没有收报行 电传真号，结尾无回执等。以信函方式开立信用证时，银行签字无从核对； 或开证行名称、地址不明等。我国某中行就曾收到一份由加拿大a c 银行 a l e r t a 分行电开的，金额约1 0 0 万美元，受益人为安徽某进出口公司的信用 证。后经查证该信用证盗用了第三家银行密押，避免了安徽进出口公司经济损 失的发生2 。这种诈骗通常有如下特点：来证无押，而声称由第三家银行来电证 实；来证装运有效期较短，以逼使受益人仓促发货；来证规定装船后由受益人 寄交一份正本提单给申请人；开立远期付款信用证，并许以优厚利率；证中申 请人与收货人分别在不同的国家或地区。 后者又称为陷阱信用证。这类信用证是指开证行开立的信用证条款中带有付 款条件含糊不清，开证行付款责任不明，所附条件生效方式隐伏着虚假性，信用 证所规定的某些单据由开证申请人控制的信用证。其表现形式可以归纳为以下几 个类型：变相可撤销信用证条款、暂不生效条款。信用证对银行的付款、承兑行 为规定了若干前提条件，如货物清关后才支付、收到其他银行的款项才支付等。( 如 f o b 条件下，信用证要求出口商将装船通知寄给进口商指定的保险公司，并要求 将保险公司的回执作为议付单据之一。在这种情况下，一方面保险公司可能根本 不存在，另一方面保险公司也没有义务给出口商发送回执。在这种情况下，如保 险公司不存在或拒绝发送回执，出口商将无法议付货款。这些条款都是极其有利 于进口商的，而对于出口商而言，则存在着极大的风险。所以，出口商应坚决要 求修改信用证，在收到信用证修改书之前，出口商应坚持不发运货物，以避免被 欺诈的风险。 2 某中行曾收到一份由加拿大a c 银行a l e r t a 分行电开的信用证，金额约1 0 0 万美元，受益人为安徽某进 出口公司。银行审证员发现该证存在以下疑点：该证没有加押证实，仅在来证开注明”本证将由x x 行来电证 明；来证要求受益人发货后，速将一套副本单据随同一份正本提单用d h l 快邮寄给申请人；该证为见票 4 5 天付款，且规定受益人可按年利率l l 索取利息；信用证申请人在加拿大，而收货人却在新加坡：来 证电传号不合常理。针对这几个疑点。该中行一方面告诫公司“此证密押未符，请暂缓出运”，另一方面，赶 紧向总行国际部查询，回答：“查无此行”稍后，却收到署名“美州银行”的确认电，但该电文没有加押证 实，于是该中行设法与美州银行驻京代表处联系，请示协助，最后得到答复：“该行从未发出确认电，且与开 证行无任何往来”。至此，终于证实这是一起盗用第三家银行密押的诈骗案。 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 一些学者认为从严格意义上来讲，软条款信用证不属于信用证欺诈，理由为： 信用证欺诈是以单据和信用证的条件或条款严格相符为前提的，而软条款信用证 欺诈则是在信用证中规定一些特殊条款导致信用证受益人提交的单据和信用证的 条件不相符，从而无法获得信用证项下款项。最高人民法院在潮连物资( 香港) 有限公司与中国农业银行湖南省分行信用证交易纠纷上诉案中已确认了合理的软 条款的有效性，这里，国际商会也并未明确将软条款当作欺诈或者诈骗，他只是 警告要当心。但是中国国内银行界和贸易业务人士都将软条款信用证也列为信用 证欺诈的一种，在新刑法第1 9 5 条第四款也将软条款信用证诈骗作为信用证 诈骗的一种情形加以规定；并且在自2 0 0 6 年1 月开始实施的最高人民法院关于 审理信用证纠纷案件若干问题的规定第八条中对于信用证欺诈的列举中最后设 置的兜底项中认为即包含软条款信用证欺诈。笔者认为，首先，软条款信用证违 反了u c p 6 0 0 所规定的银行在业务中仅处理单据的原则，将信用证的生效以及银 行的付款责任与单据所涉及的货物、服务或其他行为相联系，致使信用证受益人 有条件( 即单证相符、单单相符) 绝对付款的保障受到了动摇。其次，在实务中， 软条款信用证是不法商人进行信用证欺诈的惯用手段，该类条款的运用本身是为 了隐瞒真实信息或者故意提供虚假的信息以误导有关当事人。我们不能因为合理 软条款的存在就排除有进口商利用信用证软条款进行欺诈的可能，在有足够的证 据证明进口商是通过故意利用设置软条款而使受益人产生错误认识并作出错误意 思表示，从而达到骗取受益人货物的目的的情况下，符合我国民法通则关于构成 民事欺诈的规定，应当认定进口商的行为构成信用证的欺诈。最后，信用证在结 算方式中被广泛采用，正是因为凭着表面严格一致的原则保障了进出口双方的利 益，使双方的信用由商业信用转化为银行信用，保障了交易的正常进行，而软条 款则弱化了信用证这一最重要的功能。软条款信用证赋予了开证行和开证申请人 单方面的主动权，从而使信用证随时因开证行或开证申请人的行为而解除，很容 易达到骗取财物的目的，在实务中带给出口商以很大的风险，因此这种建立在显 然不平等的基础之上的欺诈其性质从某种意义上来说应当认定为信用证欺诈的一 种。 ( 2 ) 受益人欺诈是指受益人或他人以受益人身份，通过提交伪造单据或带有 第1 章信用证欺诈例外原则概述 欺骗性陈述的单据欺骗开证行和开证申请人，以获取信用证项下款项。这种由受 益人所实施的欺诈是信用证欺诈案件中发案率最高且欺诈成功率最高的一类。因 此可以说它是信用证欺诈的最主要的情形。在国际贸易实务中，受益人欺诈一方 面表现在受益人在货物根本不存在的情况下伪造单据，即将伪造信用证项下的全 套单据提交给银行，使银行因表面上的单据相符而无条件付款，达到诈骗信用证 款项的目的。在信用证下所要求的单据通常为运输单据、商业发票、装箱单、保 险单等。其中商业发票和装箱单均有出口商自行缮制，所以最易伪造。尽管保险 单由保险公司签发，运输单据由承运人签发，但是由于一些部门的单据保管不善， 单据格式不甚规范以及现代印刷技术水平的普遍提高，不法分子可以伪造出十分 “逼真”的即使银行的专业审单人员也无法辨其真伪的单据，使得伪造假单据成 为可能。在实务中，有的进口商认为信用证要求出口商提交的单据越多、越复杂， 则交易的安全性可能越高，但事实是，只要出e 1 商有欺诈的故意，伪造单据份数 的多与少并不能影响其行为的实施。另一方面是在单据中作欺骗性陈述。在这种 欺诈方式下，单据是真实的，货物也存在，但出1 3 商所装运的货物并非信用证要 求的货物，可能装运的是残次品、废品甚至是一文不值的垃圾。由于发票和装箱 单由出口商制作，因此可容易的作虚假陈述。而保险公司是根据投保人的诚实告 知而签发保险单，对货物的情况根本不掌握，因此保险单据可以造假。运输单据 也如此，承运人在装船时，对于包装物只能“据发货人报称”并依照外包装的表 面情况签发运输单据。因而，托运人的虚假陈述同样会导致运输单据内容的不真 实，使欺诈得以成功实施。如我国某厂商向欧洲一个国家的厂商购买机器设备，签 订合同时言明是“最新的先进设备 ，结果货物运到后一看，竟然是一堆1 9 3 0 年 的烂机器。 ( 3 ) 受益人与承运人共同欺诈是指通过倒签提单、预借提单和保函换取清洁 提单等方式共同欺诈。由于提单具有物权凭证以及交货凭证性质，因此伪造或欺 骗性陈述也多集中于提单这种单据。 例如在中国丰和贸易公司与美国威克特贸易有限公司的一起由于预借提单所 引发的纠纷中，最终通过由丰和公司和宏盛公司支付美方威克特公司赔偿金，威 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 克特公司方撤销了对中国丰和贸易公司的起诉3 。 由于预借提单和倒签提单都是表面上符合信用证条款要求的提单，出口商可 凭此要求银行议付货款，即使进口商收货时发现货物不符合合同要求，或交货迟 延，也无法免除向银行偿还其已议付货款的责任，这往往会使买方蒙受巨大损失。 倒签提单与预提单在业务中经常遇到，其对进口商造成的风险不可低估：一是货 物的跌价损失，订货时，货物市场价格很高，货到价格暴跌，买方无利可图，甚至 亏本；二是季节性货物差价损失，这类货物一旦销售期过去，货物的价格会马上 下跌，进口商因此就要遭受巨额损失。 保函换取清洁提单则发生当托运人提供的货物外表状态不良，且又无法更换 包装或修复货物时，他们不希望承运人签发不清洁提单影响其结汇，所以托运人 通常向承运人出具保函，保函中表明：“承运人未将货物不良状况批注到提单上而 可能承担对收货人的赔偿责任，由托运人负责 。这样，承运人将本来该签发的不 清洁提单改为清洁提单。这种承运人接受托运人的保函而隐瞒货物装船时实际存 在的缺陷的行为对无辜的收货人很不公平，因为货物外表无瑕疵是买卖成交的重 要条件，如提单显示货物外表存在瑕疵，收货人完全有权拒绝接受此套单据，但 由于托承双方串通隐瞒事实，使货物外表存在的瑕疵未能在提单上真时体现，剥 夺了收货人拒绝的权利。尽管收货人事后可向承运人索赔，但这已侵犯了他的合 法权益。由此可见用保函签发清洁提单是托运人与承运人串通欺诈第三者即收货 人的行为，应视为非法。这种形式的欺诈通常发生于以c f r 或c i f 价格成交的货 物销售合同，这两种合同均由卖方负责租船订舱，这就为卖方与船方串通合谋提 供了机会和条件。 3 中国丰和贸易公司与美国威克特贸易有限公司签订了一项出口货物的合同，合同中，双方约定货物的装船 日期为该年1 1 月，以信用证方式结算货款合同签订后。中国丰和贸易公司委托我国宏盛海上运输公司运送 货物到目的港美国纽约。但是，由于丰和贸易公司没有能够很好地组织货源，直到第二年2 月才将货物全部 各妥，于第二年2 月1 5 日装船。中国丰和贸易公司为了能够如期结汇取得货款，要求宏盛海上运输公司按去 年1 1 月的日期签发提单，并凭借提单和其他单据向银行办理了议付手续，收清了全部货款。但是，当货物运 抵纽约港时，美国收货人威克特贸易有限公司对装船日期发生了怀疑，威克特公司遂要求查阅航海日志，运 输公司的船方被迫交出航海日表。威克特公司在审查航海日志之后，发现了该批货物真正的装船日期是第二 年2 月1 5 日，比合同约定的装船日期要迟延达三个多月。于是，威克特公司向当地法院起诉，控告我国丰和 贸易公司和宏盛海上运输公司串谋伪造提单，进行欺诈，即违背了双方合同约定，也违反法律规定，要求法 院扣留该宏盛运输公司的运货船只。美国当地法院受理了威克特贸易公司的起诉，并扣留了该运货船舶。在 审法院的审理过程中，丰和公司承认了其违约行为，宏盛公司亦意识到其失理之处，遂经多方努力，争取庭 外和解，最后，我方终于与美国威克特公司达成了协议，由丰和公司和宏盛公司支付美方威克特公司赔偿金， 威克特公司才撤销了起诉 第l 章信用证欺诈例外原则概述 ( 4 ) 开证申请人和受益人共同欺诈则表现为开证申请人与受益人相勾结，编 造虚假或根本不存在的买卖关系，由“买方 申请开立信用证，“卖方”向开证行 提交伪造的全套单据骗取开证行的付款。这种欺诈在中国出现比较频繁，尤其是 开证申请人借此进行非法融资。震惊全国的“秦明诈骗案”即为一例4 。开证申请 人和受益人通过利用开证行业务上的漏洞，因为我国大陆的开证行在开展信用证 业务时，往往在受益人或中间行提交单据时，并不进行独立的审单，而是将受益 人提交的单据直接交给开证申请人审单，询问开证申请人是否存在不符点以及是 否接受单据或对外付款，这样受益人提交的伪造的单据很容易就被开证行接受。 此外，这种欺诈在我国比较多地还表现在利用远期信用证进行欺诈。当使用 这种信用证欺诈方式时，欺诈者通常不只是开立一个信用证，而是开立一系列远 期信用证，例如每月各开立一个承兑后1 8 0 天付款的信用证，然后用7 月开立的 远期信用证下的远期汇票的贴现资金偿还1 月到期的信用证付款，用8 月开立的 远期信用证下的远期汇票的贴现资金偿还2 月到期的信用证付款，如此循环使用， 既不会发生信用证垫款，又可以使用贴现资金。可是如果一旦这种循环被制止或 被打破，马上就会出现巨额的信用证垫款。在完成整个信用证欺诈过程中，开证 申请人需要在境外找一个合作伙伴作为受益人，同时还需要境内机构的“配合”， 伪造一些虚假的贸易合同来得以实现。 综合以上论述，笔者认为，对于信用证欺诈应界定为是指不法行为人利用信 用证独立抽象性原则，通过提供表面记载与信用证要求相符但实际上并不能代表 真实货物情况的单据，据以骗取证下货款；或通过开立、变造虚假信用证或“软 条款”信用证，企图压价或骗取货物、质保金、履约金、佣金等以达到从中获取 一定的不当利益为目的而为的商业欺诈行为。 1 2 信用证独立抽象原则与信用证欺诈例外原则 1 2 1 信用证独立抽象原则 秦明诈骗案中被告彭海生、彭海怀在深圳香港两地注册数十家公司，并均为其所实际操纵，在没有任何贸 易背景的情况下，编造虚假的购买事实，并伪造各种单证，到有关银行骗开信用证，开证金额为6 9 4 0 多万美 元。显然这类欺诈的特点是开证人交纳差额保证金，并在没有任何基础交易的背景下欺诈开证行开证后，“利 用国内开证行的一般不审单，只问开证申请人是否承兑的制度漏洞”，将提示开证行付款或承兑的权利把握 在手中，顺理成章的将开证行的垫款或议付行的付款或其他银行的融资款送到与自己合谋或实际为自己控制 的受益人手中。而代价仅仅是开证行中的与开证金额相比微不足道的保证金。 论信用证欺诈例外原则与我国立法和司法实践 信用证独立抽象原则包括独立性原则和抽象性原则。独立性原则，指跟单信 用证独立于其赖以存在的基础合同，即使跟单信用证中包含有对合同条款的援用， 开证行也与基础合同无关，不受合同内容的约束。抽象性原则，指跟单信用证交 易是独立于基础合同之外的单据交易，其所指向的标的是跟单信用证项下的单据， 而非具体的货物，体现的是单据与款项的对流过程。信用证抽象性原则是其独立 性原则的延伸，根据该原则，银行不必关心合同项下标的物是否实际与合同约定 相符，只要单证表面相符即“单单一致 、“单证一致”，即应承担付款责任。 ( ( u c p s 0 0 ) ) 第四条、第十五条5 所规定的内容均充分体现了跟单信用证的抽象性 原则，甚至还规定了银行对单据有效性免责的事项 1 2 2 信用证欺诈例外原则 独立抽象原则是信用证结算方式赖以存在的基石，但正是由于信用证在使用 中银行付款的条件是单证相符，单单一致而并非对信用证项下货物进行审核的这 一特性，使不法分子利用信用证下单据进行欺诈。由于信用证欺诈具有低风险、 高利益的优势，因而信用证欺诈在国际贸易中频频发生，使受害人蒙受巨大的损 失。因此，为保护开证行与开证申请人即进口商的合法利益，跟单信用证交易中 的欺诈例外原则也就应运而生。 信用证欺诈例外就是指当信用证交易存在欺诈时，付款银行可以拒付，当事 人也可以向法院提出申请，由法院颁发禁付令禁止银行付款。该原则的适用，事 实上是将信用证交易与基础合同交易联系起来处理纠纷。银行只要在付款之前得 知信用证交易存在欺诈事由，就可以拒绝付款以保全自身利益；法院在处理信用 证纠纷时，不仅