（国际法学专业论文）论外资并购反垄断规制法律制度.pdf

中文摘要 摘要 本硕士学位论文研究的是外资并购反垄断规制法律制度问题。作者考察了外 资并购作为当今国际直接投资的主要形式，作为世界经济发展中的重要现象，对 我国经济生活的影响及对我国法律制度的冲击；探讨了如何借鉴国外的立法经验， 结合本国的实际情况，在我国出台中华人民共和国反垄断法( 以下简称反垄 断法) 的基础上进一步完善我国外资并购反垄断规制法律制度的阀题，运用法律 手段规范外资并购行为，使我国的外资并购真正步入规范化、法制化、国际化的 轨道。 外资并购作为一种重要的企业产权的资产性交易形式，是企业从资产经营向资 本经营转化的有效途径，体现了市场经济优胜劣汰的竞争法则。对外资并购中的 垄断行为进行有效规制已经成为各国政府和立法者的当务之急。尽管我国反垄 断法已经出台，但我国还没有形成一个以反垄断法为核心的明确丽完整的 外资并购反垄断法律规范体系。鉴于此，笔者选择“论外资并购反垄断规制法律 制度”作为硕士论文研究课题，以期对我国构建以反垄断法为核心的明确而 完整的外资并购反垄断法律规范体系有所裨益。 本文的写作方法包括理论联系实际的方法、比较的方法、经济法与法学相结合 的方法。写作思路是首先从外资并购反垄断规制的基本理论入手，分析了对外资 并贿迸行反垄断规制的理论依据；其次介绍和评析了国外外资并购反垄断规制法 律制度；最后，结合我国外资并购的实际发展情况，在分析我国外资并购反垄断 规制法律制度现状的基础上，围绕反垄断法对我国外资并购反垄断规制法律 制度的确立及相关制度进行了探讨。 关键词：外资并购；垄断；规制 英文摘要 b yf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nc o u n t e r m o n o p o l yr u l e s a n dr e g u l a t i o n sl e g a lr e g i m e a b s t r a c t t h i sm a s t e r sd e f e ep a p e rr e s e a r c hi st h ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n c o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o n sl e g a lr e g i m eq u e s t i o mt h ea u t h o ri n s p e c t e dt h e f o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nt ot a k en o w t h ei n t e r n a t i o n a ld i r e c ti n v e s t m e n t m a i nf o r m , t a k e si nt h ew o r l de c o n o m i c sd e v e l o p m e n tt h ei m p o r t a n tp h e n o m e n o n , t o 0 1 1 1 c o u n t r ye c o n o m i cl i f ei n f l u e n c ea n dt oo u rc o u n t r yl e g a lr e g i m ei m p a c t ；h o w d i s c m s e dh a sp r o f i t e df r o mt h eo v e r s e 鹊l e g i s l a t i o ne x p e r i e n c e ，u n i f i e d0 1 1 1 c o u n t r yt h e a c t u a ls i t u a t i o n , a p p e a r s ”t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n aa n t i m o n o p o l yl a w ( h e r e a f t e r r e f e r st oa s ”a n t i m o n o p o l yl a w “) i nt h ef o u n d a t i o ni no u rc o u n t r yf u r t h e rt o c o n s u m m a t eo u rc o u n t r yf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nc o u n t e r - m o n o p o l yr u l e s a n dr e g u l a t i o n sl e g a lr e g i m et h eq u e s t i o n , t h eu t i l i z a t i o nl a wm e t h o ds t a n d a r df b r e i 9 1 l c a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nb e h a v i o r , c a u s e d o u rc o u n t r y sf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n d a c q u i s i t i o nt om a r c hi n t om t l ys t a n d a r d i z e d ，t h el e g a l i z a t i o n , t h ei n t e r n a t i o n a l i z a t i o n t r a c k t h cf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nt o o ko n ek i n do fi m p o r t a n te n t e ：c p d 世 p r o p e r t yr i g h tt h ep r o p e r t yt r a n s a c t i o nf o r m , i st h ee n t e r p r i s e f r o mt h ep r o p e r t y m a n a g e m e n tt h ee f f e c t i v ew a yw h i c ht r a n s f o r m st ot h ec a p i t a lm a n a g e m e n t ，h a s m a n i f e s t e dt h em a r k e te c o n o m ys u p e r i o rw i na n dt h ei n f e r i o rw a s ho u tc o m p e t i t i o n p r i n c i p l e c a r r i e do nt h ee f f e c t i v er u l e sa n dr e g u l a t i o n st oi nt h ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e r a n da c q u i s i t i o nm o n o p o l yb e h a v i o ra l r e a d yt ob e c o m et h ev a r i o u sc o u n t r i e s g o v e r n m e n ta n dl e g i s l a t o r su r g e n tm a t t e r a l t h o u g ho u rc o u n t r y a n f i m o n o p o l yl a w a l r e m ya p p e a r e d , b u to u rc o u n t r y sh a sn o tf o r m e do n et ob ec l e a ra b o u tt h ec o m p l e t e f o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o na n t i m o n o p o l yl a ws t a n d a r ds y s t e mt a k e ”a n t i m o n o p o l yl a w ”硒t h ec o r e a l s ol a c k e dt h ef e a s i b i l i t yt oa c ：e r t a i ne x t e n t i nv i e w o ft h i s 也ea u t h o rc h o o s e sd i s c u s s e st h ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n c o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o n sl e g a lr e g i m e l ；t ot a k el l l a s t e rt h ep a p e r r e s e a r c h t o p i c ，c o n s t r u c t sb u tt a k et h et i m et oo u rc o u n t r yb y7 a n t i m o n o p o l yl a w ”i sc l e a ra b o u t t h ec o m p l e t ef o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o na n t i m o n o p o l yl a ws t a n d a r ds y s t e m a st h ec o r et oh a v eab e n e f i t t h i sa r t i c l ew r i t i n gm e t h o dt h em e t h o dw h i c hi n c l u d i n gt h ea p p l yt h e o r yt or e a l i t y m e t h o d ，t h ec o m p a r i s o nm e t h o d ，t h ee c o n o m i cr u l e sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h el e g a l s c i e n c eu n i f i e s t h ew r i t i n gm e n t a l i t yi sf i r s tf r o mf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n d 英文摘要 a c q u i s i t i o nc o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o n se l e m e n t a r yt h e o r yo b t a i n i n g ， a n a l y z e dh a sc a r r i e d0 1 1t h ec o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o n st ot h ef o r e i g n c a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nt h et h e o r yb a s i s ；n e x ti n t r o d u c e da n dh a se v a l u a t e dt h e o v o r s e a sf b r e i 驴c a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nc o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n d r e g u l a t i o n sl e g a lr e g i m e f i n a l l y ， u n i f i e so u rc o u n t r y f o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nt h e a c t i ：l a l d e v e l o p m e n ts i t u a t i o n , i na n a l y z e so u rc o u n t r yf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n c o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o n sl e g a lr e 垂m ep r e s e n ts i t u a t i o ni n t h ef o u n d a t i o n , f r o m ”a n t i m o n o p o x yl a w ”t h ea n g l eo fv i e wh a sc a r r i e do nt h ed i s c u s s i o nt oo u r c o u n t r yf o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o nc o u n t e r - m o n o p o l yr u l e sa n dr e g u l a t i o m l e g a lr e g i m ee s t a b l i s h m e n ta n dt h ec o r r e l a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：f o r e i g nc a p i t a lm e r g e ra n da c q u i s i t i o n ；m o n o p o l y ；r u l e sa n d r e g u l a t i o n s 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：i 金处盗差堕厦垄堑趣剑洼堡剑廑：。除论文中已经注明 引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方 式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未 公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：缸璺7 氆二印年r f 月，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保密口( 请在以上方框内打“4 ”) 论文作者签名：和、宝乜 导师签名： 日期：j - 硝 7 年n 论外资并购反垄断规制法律制度 引言 在经济全球化的背景下，外资并购作为一种重要的企业产权的资产性交易形 式，已经成为国际直接投资的一种主要形式。外资并购是企业从资产经营向资本 经营转化的有效扩张手段，体现了优胜劣汰的市场竞争法则。随着我国对外开放 程度的不断提高，夕卜资并购浪潮对我国经济发展的影响也呈现越来越大的趋势。 外资并购不仅带来了我国企业所需要的资金、技术和管理经验，而且对盘活存量 资产、优化生产要素、调整产业结构，特别是对当前的国有企业改革和现代企业 制度的建立将起到积极的推动作用；但是，外资并购是一把“双刃剑”，对东道国 的经济发展也可能带来一些负面效应，其中最大的负面效应就是垄断。这种垄断 可能表现为外资控制东道国市场，进而破坏其良好的竞争秩序；也可能表现为制 约东道国幼稚产业的发展，影响其民族工业的独立性；还可能表现为控制东道国 的经济命脉，从而威胁其国家的经济安全。因此，世界上许多国家在对外资并购 进行监控的过程中，纷纷构建起以反垄断法为核心的法律规制体系。例如美国的 反托拉斯法、德国的反对限制竞争法，日本的禁止垄断法等都把反垄 断作为其对外资并购进行规制的首要任务，并将其确定为外资并购立法的首要原 则。 然而，面对当前风起云涌的外资并购热潮，面对入世的机遇和挑战，尽管我 国已经出台反垄断法，使我国在外资并购反垄断规制制度的建设方面取得了一 定的进步，但是我国外资并购反垄断规制方面的法律制度并不是一部反垄断法 就能彻底而又完美的解决的，还需要不断的完善相关法律制度。学术界对外资并 购反垄断规制法律制度的研究也远不能满足实践的需要。为了有效利用外资并购 方式为我国的经济发展服务，同时尽量避免或消除其可能带来的负面效应，我们 必须借鉴国外外资并购反垄断规制的实践经验，紧密结合我国的现实国情和特点， 尽快完善相关的立法，以便规范外资并购主体的投资行为，将外资并购纳入我国 市场经济发展的正常轨道，达到有效吸引外资和维护国内市场竞争秩序的双重目 的。 第1 章外资并购反垄断规制的基本理论 第1 章外资并购反垄断规制的基本理论 1 1 外资并购的涵义 外资并购中的“外资”，是相对于“内资”而言的，指的是以东道国为视角的 外国投资者的投资。“1 外国投资者，相对于东道国来说，是指外国的自然人、法人 以及其他组织，包括无国籍公民、国际组织、国际团体、境外国家等。在我国， 外国投资者包括外国企业、其他经济组织或个人，也包括港、澳、台地区的公司、 企业、其他经济组织或个人，以及在外国居住的中国公民在大陆设立全部资本为 其所有的企业。外国投资者的投资是指外国投资者投入东道国境内经营活动项目 或其他项目上的各种财产和知识财富。投资形式包括货币财富、动产、不动产及 与其有关的财产权利、股票、债券及其他有价证券和任何具有价值的知识产权等。 所谓“并购”，是“兼并”和“收购”的简称，在西方国家被称为“a ”制度， 是英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 的联合称谓。兼并m e r g e r ，布莱克法律大辞典 对其做如下解释：“一个事务或权利被另一事务或权利混合或吸收。一般来说，其 中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不存在。”嘲收购a c q u i s i t i o n ，布 莱克法律大辞典对其做如下解释：“a c q u i s i t i o n 原意是指某种所有权的取得， 可通过两种方式：继受取得和原始取碍。亦即t h ea c to fb e c o m i n gt h eo w n e ro f p r o p e r t y ，t h ea c tw h i c ho n ea c q u i r e so rp r o c u r e st h ep r o p e r t yo na n y t h i n g 。 伽收购经常用来指一家企业通过某种途径获得另一家企业的全部资产或部分资产。 从而获得另一家企业的控制权的产权交易行为。”鉴于兼并和收购的动机和目的 相同，都是通过产权交易，以达到控制其他企业的目的，故习惯上将两者合并统 称为“并购”。并购作为一种重要的企业产权的资产性交易形式，是企业从资产经 营向资本经营转化的有效扩张手段，也体现了优胜劣汰的市场竞争法则。 并购的形式多种多样，依据不同的角度可以做出不同的分类。其中最重要的一 个分类方法就是根据并购的行业不同进行划分，将并购分为横向并购、纵向并购、 1 1 1 余劲松主编；中国投资法法律出版社。1 9 9 4 年版第6 5 页 f 2 】h e n r yc a m p b e l l b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，w e s tp u b l i s h i n gc o p 1 3 1 6 叫h e n r yc a m p b e l lb l a c k s l a w d i c t i o n a r y 。w e s tp u b l i s h i n gc o p 2 7 9 i 】史建三，跨国并购论) ，立信会计出版社，1 9 9 9 年版，第2 4 页 论外资并购反垄断规制法律制度 混合并购：此外，根据并购的出资方式不同进行划分，将并购分为购买式并购、 承担债务式并购、吸收股份式并购、控股式并购；根据外国投资者在并购时使用 的手段不同进行划分，将并购分为要约式并购、协议式并购。 外资并购( 又称跨国并购) ，是指外国投资者通过兼并或收购的形式，控制东 道国企业全部或部分份额的股份或资产，从而控制或影响东道国企业的经营或管 理，并从中获利的行为。由对外经济贸易合作部、国家税务总局、国家工商行政 管理总局、国家外汇管理总局于2 0 0 3 年3 月联合发布的外国投资者并购境内企 业暂行规定对“外资并购”作出了比较系统的规定：“外国投资者并购境内企业 系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增 资，使该境内公司变更设立为外商投资企业( “股份并购”) 或者外国投资者设立 外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资 者协议购买境内企业资产，并以该资产设立外商投资企业运营该资产( “资产并 购”) 。”“外资并购的过程实际上是外国投资者运用市场机制，通过全球市场上资 金和信息的流动，实现资本的有效配置的过程。外资并购从本质上说是企业产权 的交易行为，其以对东道国企业的兼并和控制为主要目的。外资并购有如下几个 特征： 1 外资并购是外资利益最大化的有效途径。追逐利益是资本的本性，它总是 在不断地寻求高利益回报的投资场所。经济利益的实现，是大多数投资行为的出 发点。与“绿地投资”，即新建企业的投资方式相比较而言，外资并购能够在全球 范围内选择要素成本最低和市场条件最佳的区位配置生产；能够通过产品差别化 分工、协议型国际分工及信息、技术、经验的交流，在短时间内迅速增加累积经 验；能够迅速的将不同国家企业的有形资产和无形资产集中起来，利用双方的互 补性资源，减少研发领域的重复投资，通过管理和财务的协同效应获得战略优势； 能够有效的降低进入新行业的壁垒，大幅度降低企业发展中的风险和成本。外资 并购实际上是将竞争对手纳入自己的势力，从而减少了竞争对手，弱化了市场的 竞争强度，提高了企业的市场占有率，故而越来越受到一些大型跨国企业的青睐。 2 外资并购的双方为外国投资者和东道国的目标公司。外资并购中，外国投 闭幕亚平黄勇，外资并购中的法律问题 ，政治与法律 ，1 9 9 9 年第5 期，第3 7 页 第1 章外资并购反垄断规制的基本理论 资者恒定为并购方，而东道国的目标公司则为被并购方，这与内资并购有很大的 区别。内资并购的并购方恒定为内资企业，被并购方要么为内资企业，要么为外 国投资者。与一般的内资并购行为相比，由于外资并购资本的外来性，资本的控 制权如果掌握在他国人手中，很有可能导致外国人控制国内市场，窒息民族工业 的发展，从而危及国家经济安全，因此东道国更应当以法律规制外资并购行为。 3 外资并购的对象是目标企业的财产所有权或经营控制权，也就是说外资并 购方要对目标方进行控制和吸收。这与公司法上的“合并”有所不同，因为公司 法上的合并除了吸收合并外，还有新设合并。新设合并的结果是参与合并的各方 公司的消灭，并不存在一个公司对另一个公司的控制和吸收，两者在合并前后的 法律地位并无优劣之分。嘲而外资并购，即“m a ”，是外资企业在对外投资发展中 总结出来的一种对东道国公司吸收和控制的经营机制，被并购的东道国公司大多 数丧失经营控制权。 4 外资并购发生的原因与国际因素具有更大的相关性，这些国际因素包括但 不限于世界市场的竞争格局、经济全球化的进程、区域经济集团化的趋势、跨国 投资的国际协调等。因此，对外资并购的分析和研究必须将其放在世界经济范围 r q l 内进行。 5 外资并购具有比内资并购更多的障碍，其实施更为复杂。这些障碍包括： 并购国与并购目标国间的经济利益及竞争格局、一国的外资政策及法律制度、公 司管理模式、历史传统及语言文化等方面的差异。 6 外资并购的结果往往容易形成垄断。伽外国投资者大多资本雄厚，企业规 模大，并购东道国目标企业后，为了迅速收回投资成本，实现经济利润，对并购 后的企业往往进行大量资金和技术的输入，不断提高产量，增大市场占有率，逐 渐挤占东道国其他同业竞争者所占有的市场份额，因此极易造成对东道国目标企 业原有行业的垄断。 现在世界各国对并购的规制基本采取内资、外资统一立法的模式，但本文考 阎陈兴、周升业、吴小求主编：公司并贿原理与案例，中国入民大学出版社，1 9 9 8 年，第7 页 饥史建三，跨国并购论，立信会计出版社，1 9 9 9 年版第z 3 页。 【1 1 高庆年；论入世后外资并购的反垄断控制，载财经理论与实践2 0 0 3 年2 期，第7 9 页 论外资并购反垄断规制法律制度 虑到外资并购的特殊性及其对一国经济发展的重要影响，同时为了强调从中国本 土的角度来考量有关的法律制度，因此对外资并购进行具体分析、专门研究。 1 2 外资并购的反竞争后果 外资并购的过程实际上是外资企业运用市场机制，通过全球市场上资金和信 息的流动，实现资本的有效配置的过程，对东道国经济的发展有着积极的作用。 首先，外资并购使存量资产及生产要素得以调整或重新组合，可以实现资源的优 化配置，促进产业结构、产品结构和企业结构的合理化和均衡化。其次，外资并 购使企业的规模得以扩大，从而实现规模经济，同时还可以减轻过度的企业破产 给社会带来的压力。但是，任何企业行为都具有外部性，外资并购也不例外。如 果没有配套完善的法律规制体系、成熟的市场经济和实力较强的内资企业，外资 并购很可能会排挤民族产业，威胁东道国的国家经济安全。这主要是源于外资并 购可能导致市场相对集中，形成垄断。而一旦形成垄断，受垄断利润的诱惑，外 资企业可能利用其优越的市场地位或财力，采取措施排挤东道国国内中小企业， 扭曲市场机制，妨碍技术进步和创新，降低市场效率，使“消费者剩余”减少， 最终危及整个国民经济的健康运行。下面，笔者将根据外资并购的三种具体方式， 分别来分析外资并购的反竞争后果，以此来探讨外资并购形成垄断的可能性。 横向并购是指商业上的竞争对手间的合并。例如。生产同类商品的厂商或是 在同一市场领域出售相互竞争的商品的销售商之间的并购。一个横向并购的例子 是两个飞机制造商一波音和麦道的兼并。横向并购的结果是资本在同一生产、销 售领域或部门集中，其目的在于消除竞争、扩大市场份额、增加并购企业的垄断 实力或形成规模效益。横向并购是企业并购中的常见方式，对竞争可能产生的有 害影响最为明显，其结果是直接减少市场上的竞争者，当市场上的竞争者数目过 少，以至于市场的集中度过高的时候，市场的有效竞争就会受到威胁。同时，并 购导致企业生产设备一体化，使企业又获碍成本节省的社会受益的可能，并购企 业便因此提高了产生市场支配力的可能性。因此，许多国家都密切关注并严格限 制此类并购的发生。例如美国司法部1 9 8 4 年修订合并准则时，对合并采取了 横向合并和非横向合并的“两分法”，强调只有横向合并才是合并政策关注的核心， 第1 章外资并购反垄断规制的基本理论 而对于非横向合并，则采取了非常宽容的态度。 纵向并购是指同一生产中处于不同阶段而实际上有买卖关系的企业之间的并 购，亦即某种产品的卖方和买方之间的并购。一个纵向并购的例子是克里夫兰德 一克里斯铁矿( 一个铁矿石供应商) 对底特律钢铁公司的收购。纵向并购也能影 响竞争，尽管这种影响是间接的。纵向并购可能带来的反竞争后果主要表现在以 下两个方面：一是纵向并购对市场上的生产商或销售商可能会构成进入市场的障 碍，从而使未参与或未完全参与联合的企业处于不利的竞争地位，即拒斥现象。 举个例子说，混凝土公司在被水泥供应商收购后，往往会拒绝其他未与其一体化 的水泥供应商的水泥。二是纵向并购可能会导致价格歧视。例如a l c o a 是一家垄 断了铝锭生产并且并购了下游公司铝锭制造业的企业，它通过在铝锭行业制定高 价，将铝锭高价卖给竞争对手，同时以低价出售制成品铝片，和竞争对手进行 销售竞争，从而挤压独立制造商，使制造商的经济成长性受到破坏。 混合并购是指既不存在竞争关系，也不存在买卖关系的企业之间的并购。 r j r e y n o l d s 烟草公司和b u r m a h 石油天然气公司的并购就是这种类型。但是现实 生活中并非所有的并购都如上述三类那么分明，有些情况远比上述任何一种都复 杂。比如一个酿酒商，为了进入旅游市场和娱乐市场而并购了一系列饭店，这种 并购，既有纵向并购，又有混合并购。与横向并购与纵向并购相比，混合并购因 并购企业与目标企业之间没有直接业务关系，其兼并目的往往较为隐晦而不易察 觉，有可能降低并购成本。蜘混合并购带来的反竞争效果，集中体现在一种被称为 “恐吓理论”中。该理论认为，如果甲，乙两个企业进行了混合并购，甲企业市 场周围的潜在竞争者如果要进入市场，就必须要考虑甲企业的市场地位，同时还 得考虑乙企业的财力状况。如果甲企业在市场上占有支配性的地位，乙企业又是 一个财力雄厚的企业，那么就有可能将市场上现有的竞争者赶出市场，并且也可 能使其市场周围的潜在竞争者受到“恐吓”，从丽放弃进入该市场的打算。我们就 1 9 6 7 年宝洁公司的案例来分析混合并购如何抑制了潜在竞争。宝洁公司在美国肥 皂和洗涤剂市场上居于支配地位，1 9 5 7 年起销售额达1 1 亿美元。克罗诺克斯公司 是美国市场上生产家用液体漂白荆的领导型企业，其市场占有率为国内市场的 嘲陈兴、周升业、吴小求主编：公司并购原理与案例) ，中国人民大学出版社。1 9 9 8 年，第1 6 页。 论外资并购反垄断规制法律制度 4 9 9 6 。1 9 6 7 年宝洁公司并购了克罗诺克斯公司，联邦贸易委员会认为，宝洁公司是 漂白剂行业最可能的潜在进入者，此项并购对漂白剂市场产生了相当的影响。 根据“恐吓理论”，一个像宝洁公司这样大规模的企业和一个像克罗诺克斯这样牢 固占据漂白剂市场有利地位的企业的并购，必然会对现实的及潜在的漂白剂各企 业的决策产生影响，没有一个企业愿意鲁莽的去挑战这样一个漂白剂市场的主导 企业，因此最高法院认为，这项并购是可能损害竞争的合作行为。 综上所述，外资并购在实现规模效益，增强企业竞争力的同时，也隐含着形 成或加强市场支配地位从而有碍竞争正常开展，或者说形成垄断的可能性。因此， 对外资并购进行反垄断规制已成为全球趋势。 1 3 外资并购反垄断规制的理论依据 对外资并购进行反垄断规制的经济学理论基础是竞争理论。市场经济本身就 是竞争经济，竞争在市场经济中处于核心地位。只有通过竞争，市场经济的运作 原则才能合理的得以确定，市场经济的调节机制才能灵敏的发挥作用，市场经济 的一切要素才能有效的实现组合。反垄断法对外资并购的规制源于上文分析的并 购潜在的反竞争后果，从而易形成垄断。而垄断最大的弊端就在于资源配置的低 效率以及随之产生的社会福利的损失。 垄断有着复杂多交的特性，这使得人们很难给它下一个精准的定义，各国法 律或学者关于垄断这一概念的论述也各不相同。在我国2 0 0 7 年8 月3 0 日的反 垄断法中，对垄断行为的规定是包括：1 经营者达成垄断协议；2 经营者滥用 市场支配地位；3 具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。最近几十 年，指导外资并购反垄断规制的理论依据主要是1 9 4 0 年美国经济学家克拉克提出 的有效竞争理论，并在此基础上逐渐形成了两种并购规制理论一结构主义理论和 行为主义理论。 结构主义理论以哈佛学派的观点为代表，在很大程度上影响了2 0 世纪5 0 年 代至7 0 年代美国反垄断政策的制定和实施。它以新古典学派价格理论为基础，以 实证研究为主要手段，把产业分解为特定的市场，按结构、行为、绩效三个方面 f e d e r a l t r a d e c o m m i s s i o n v p r o c t e r & g a m b l e c o ，蹦，3 8 6 u s 5 6 8 ( 1 9 6 7 ) 第1 章外资并购反垄断规制的基本理论 进行分析，从而形成了s c p 分析框架。在此框架中，其逻辑关系为：市场结构决 定企业行为，企业行为决定市场绩效。因此，为了获得满意的市场绩效，最重要 的是通过公共政策来调整和改善不合理的市场结构。在哈佛学派理论中，结构最 重要。在s c p 框架中，作为市场结构指标之一的市场集中度是分析研究的重点， 大量的有关实证研究都是围绕着市场集中度与市场绩效的关系展开的。结构主义 者的主要观点就是产业的高集中度会导致竞争的削弱，进而导致不良的市场绩效。 他们认为，如果产业内的多数份额为少数企业所占有，其结果将是增加大企业暗 中合作或公开合谋的可能性，所以结构主义理论的结论是高产业集中度足以成为 采取反垄断政策的依据。 行为主义理论以芝加哥学派的观点为代表，对2 0 世纪8 0 年代以来美国政府 反垄断政策的转变起了重大的影响作用。芝加哥学派信奉竞争机制在自由市场经 济中的作用，相信市场力量的自我调节能力，认为市场竞争过程是市场力量自由 发挥作用的过程，是一个适者生存、劣者淘汰的过程。他们反对政府对众多市场 领域的干预政策，认为自由的企业制度和自由的市场竞争秩序，才是提高企业活 动效率、保证消费者福利最大化的基本条件。芝加哥学派反对对高集中度产业内 的大企业采取反垄断分割政策和实行严格的并购控制。在他们看来，在s c p 分析 框架中，市场绩效起决定性作用，不同的企业效率形成不同的市场结构，市场绩 效或市场行为决定了市场结构。他们主张政府没有必要对外资并购采取严格的控 制政策，而应当主要关注高寡占市场中的横向并购，反垄断政策的重点是对企业 市场行为进行干预，其中主要是对卡特尔等企业间的价格协调行为和分配市场的 协调行为实行禁止和控制，而对促进经济效率的并购则应持宽容态度。 应当肯定的是，无论哪一派的竞争理论都是为了以最低的成本实现最高的效 率，所解决的都是如何引导市场和竞争的问题。对外资并购进行反垄断规制，有 必要区分垄断状态和垄断行为。垄断状态是指企业实际控制市场的状态，而垄断 行为是指实质性地限制竞争的行为，如滥用市场支配地位。从定意义上说，垄 断状态具有一定的合理性和必然性。在经济性垄断中，它是竞争的产物，形成垄 断地位的企业是竞争过程中生存下来的最健康最优秀的企业。而且垄断状态具有 相对性和暂时性，它总是面临着被打破的危险。在现代市场中，垄断状态的存在 论外资并购反垄断规制法律制度 并非完全是消极的，它在一定程度上反映了现代社会大规模生产的需要，有利于 发挥规模经济的效应。但是，垄断状态又往往与垄断行为相联系，在市场上取得 支配地位的企业也比较容易滥用其优势地位，从而带来一系列的弊害。因此，我 们需要反对的是滥用市场支配地位、扰乱市场秩序的垄断行为。结构主义理论和 行为主义理论对于我国反垄断法的出台发挥了重要的作用，是外资并购反垄 断规制的经济学理论依据。 另外，从法律的角度来看，外资并购不仅具有私法性质，还具有公法性质。 就外资并购的私法性质而言，外资并购实质上是外国投资者与境内企业或境内企 业的股东之间所进行的股权交易或者资产交易。根据法律的一般原则，除非法律 有明文禁止或限制的规定，对于财产交易应当尊重当事人的意思自治，并按照民 商事法律法规的规定进行，政府和法律没有规制的必要。但是，外资并购不仅仅 是当事人之间的私行为，还由于其对一国市场竞争秩序、消费者权益、国家经济 安全和产业安全等诸多公共利益的重大影响，具有公共行为的特征，要受到公法 的制约。因此，由国家和政府出面对外资并购可能导致的问题从法律上进行规制 和协调，从而防止和禁止非法垄断和恶意垄断就显得十分必要。 第2 章国外外资并购反垄断规制法律制度的概况与规制效果 第2 章国外外资并购反垄断规制法律制度的概况与规制效果 外资并购首先是从国外兴起的，国外丰富的立法经验、先进的立法模式、成 熟的立法规范，值得我们去认真借鉴和学习。因此，下面笔者将通过对美国、德 国两国外资并购反垄断规制法律制度及其规制效果的介绍和评析，以期对我国在 出台反垄断法之后如何完善外资并购反垄断规制法律制度有所启示。 2 1 美国外资并购反垄断规制法律制度概况 美国是世界上吸引国际直接投资最多的国家，每年发生在美国的外资并购交 易数额都达几十亿美元。美国是世界上最早建立反垄断制度的国家，对其他国家 反垄断制度的建设有着深远的影响，同时，美国也是世界范围内反垄断立法最为 发达的国家之一。正是由于美国有着一套完备的、能够对外资并购进行有效规范 的并购法律体系，所以才使美国在充分利用外资并购给国内企业带来资金、技术、 人才等优势的同时，又能最大程度地遏制外资并购所带来的负面效应。 美国外资并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法( 谢尔曼法、联邦贸 易委员会法和克莱顿法) 、司法部和联邦贸易委员会颁布的企业并购指南( 1 9 6 8 年，1 9 8 2 年、1 9 8 8 年，1 9 9 2 年指南) 以及法院判例积累而成的判例法构成。美国 反托拉斯法的规定非常简短，并且大都建立在判例的基础上，而且必须根据每个 案件的具体情况对此加以解释。总体而言，美国对外资并购反垄断规制的方式逐 渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。 2 1 1 美国外资并购反垄断规制法律制度实体方面的规定 ( 1 ) 谢尔曼法中关于外资并购的法律规定 1 9 8 0 年的谢尔曼法是美国历史上第一次企业合并高潮的产物，是美国第 一部反垄断的法律，构成美国反托拉斯法体系的基础。其基本规定是：第一，任 何以托拉斯或其他形式做出的契约、联合或共谋，如被用以限制州际或与外国间 的贸易或商业，均属违法。第二，任何垄断者或企图垄断者，或与他人联合或共 谋垄断州际间或与外国间的贸易或商业之任何一部分者，均被视为刑事犯罪。“” 【1 1 】各国反垄断法汇编，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 页 论外资并购反垄断规制法律制度 谢尔曼法主要是针对贸易中存在的垄断问题，重点是禁止垄断和共谋。 ( 2 ) 克莱顿法中关于外资并购的法律规定 美国控制企业合并的最重要的法律依据是克莱顿法的第7 条。它规定： 从事商业或从事影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得从事商业或影响商 业活动的其他人的股份或股份资本。“习受联邦贸易委员会管辖的任何人也不得取 得从事任何商业或者从事任何影响商业活动的其他人的全部或者部分资产，如果 这种取得行为导致国内某个商业部门或某个影响商业的活动中严重减少了竞争或 者产生了垄断的趋势。克莱顿法重点是防止价格歧视以及通过产权重组形成排 他性经营。 ( 3 ) 合并准则中关于外资并购的法律规定 美国的合并准则，由美国的司法部、联邦贸易委员会颁布，目的是为联邦 政府的反垄断机构提供关于企业合并的分析框架和标准，以减少执行反垄断法过 程中的不确定性。美国从1 9 6 8 年颁布第一个合并准则起，几次修订，最终形成1 9 9 2 年的合并准则，合并准则在性质上是行政规定，对于法院的司法审判工作不具有 法律约束力。但在实际上，美国的企业合并政策主要体现在这些准则之中。值得 一提的是，1 9 8 2 年合并准则中提出了市场集中度的新的测度方法，即赫尔芬 达尔指数( 删i 指数) 。赫尔芬达尔指数是一种平方计算法，即在一个相关市场内， 将所有企业的市场份额进行平方后再相加。同美国过去以市场上4 个最大企业的 集中度或8 个最大企业的集中度作为测度市场集中度的标准的做法相比，赫尔芬 达尔指数全面地考察了所有市场参与者的市场份额情况，因而更精确地反映了市 场的结构。同时，由于赫尔芬达尔指数采用平方计算法，因而大企业的市场份额 大小对计算结果的影响很大，也反映出大企业对市场竞争的实际影响状况。根据 h h i 指数，可以将市场集中度分为高、中、低3 类：h h i 指数小于或等于1 0 0 0 ，为 低集中度市场；h h i 指数小于或等于1 8 0 0 大于1 0 0 0 ，为中集中度市场：i - i h i 指数 大于1 8 0 0 。为高集中度市场。在低集中度市场内，不管并购企业的市场份额是多 少，一般都能得到批准。在中集中度市场中，如果并购后的h h i 指数上升小于1 0 0 ， 一般能获批准；如果h h i 指数上升1 0 0 以上，就可能得不到批准。在高集中度市 i 珥各国反垄断法汇编，人民法院出版社。2 0 0 0 年版。第2 9 页 第2 章国外外资并购反垄断规制法律制度的概况与规制效果 场中，如果并购后h h i 指数上升小于5 0 ，一般能获得批准；h h i 指数上升在5 0 一 1 0 0 之间，有可能得不到批准；如果并购使h h i 指数上升1 0 0 以上，不会得到批准。 表2 1 ：1 9 8 2 年美国企业并购条件 市场分类唧i 增加值 h h i 小于或等于1 0 0 0不受限制 h h i 小于或等于1 8 0 0 大于1 0 0 0 小于1 0 0 唧i 大于1 8 0 0小于5 0 2 1 2 美国外资并购反垄断规制法律制度程序方面的规定 ( 1 ) 主管机关 美国对外资并购进行监管的机关为联邦贸易委员会( f t c ) 和司法部反垄断局。 它们既是行政执法机关，又享有准司法权，二者之间既有分工也有合作。 ( 2 ) 申报与审查制度 美国外资并购申报的对象包括：并购企业年净销售额或总资产超过1 亿美元， 被并购企业的年净销售额或总资产超过1 0 0 0 万美元，被并购企业包括制造企业和 非制造企业；