（刑法学专业论文）巨额财产来源不明罪若干问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 近年来，关于巨额财产来源不明罪的相关问题在理论界存在不少争议，本文 将对此罪犯罪构成中的客体、客观方面、主体、主观方面一一进行阐述，并将国 家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人列为本罪主体，同 时，以专章的形式论述了本罪认定的相关i - 1 题，最后，通过分析本罪的立法缺陷， 提出相应的完善建议，以期起到抛砖引玉的作用。 关键词：巨额财产来源不明罪；差额巨大；近亲属；完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h e r ea r es o m ed i s p u t e so nt h ec r i m eo fu n k n o w ns o u r c e so fh u g e a m o u n to fp r o p e r t yi nt h e o r y t h ed i s s e r t a t i o ne x p a t i a t e so nt h eo b j e c t ，t h eo b j e c t i v e a s p e c t s ，t h es u b j e c 乞a n dt h es u b j e c t i v ea s p e c t so ft h i sc r i m ec o n s t i t u t i o n i nd e t a i l ，t h e c l o s er e l a t i v e so fc i v i ls e r v a n t s ，o rt h ep e r s o n sw h oh a v ec l o s e rr e l a t i o n s h i p s 丽t ht h e m ， a l er a n k e da st h em a i nb o d yo ft h i sc r i m e i ns u c c e s s i o n ，as e r i e so fi s s u e so nh o wt o i d e n t i f yt h ec r i m ei sd i s c u s s e di n t h es p e c i a lc h a p t e r f i n a l l y , i no r d e rt op l a yar o l ei n a t t r a c t i n gv a l u a b l eo p i n i o n s ，ac o m p r e h e n s i v ep r o p o s a li sp u tf o r w a r dc o r r e s p o n d i n g l y b ya n a l y z i n gt h es h o r t c o m i n g so f t h ec r i m e sl e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：t h ec r i m eo fu n k n o w ns o u r c e so fh u g ea m o u n to fp r o p e r t y ；i m m e n s em a r g i n ； c l o s er e l a t i v e s ；p e r f e c t - i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料j 学位论文作者签名：篇毛汤 签字日期：驯d 年占月j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：貉犸 导师签名： 签字日期：劢o 年舌月，e t 签字日期：汐。年占月t - e t 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 根据最新修订的中华人民共和国刑法修正案( 七) 的规定，巨额财产来源 不明罪是指国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又 不能说明其真实来源的行为。 自从改革开放之后，我国的社会经济结构便发生了深刻地变化，同时，由于 管理体系不健全产生的种种弊端也日渐暴漏出来。某些国家工作人员特别是一些 少数领导手部以权谋私、索贿受贿、贪赃枉法。这些人大多都尚处于低工资、低 收入的水平，然而在生活中却一掷千金，享受着只有高收入者才足以维持的奢华 的高消费生活，这已是不争的事实。个别人还利用手中的职权聚敛财富，以致迅 速暴富，他们的财产、支出明显超过了合法收入且差额巨大，有的相差十几万元， 有的相差几十万元甚至更多，而其本人又不能说明这些财产的真实来源，有关机关 经过认真调查认证，往往也无法查清其具体的来源。对于这类案件，群众甚是深 恶痛绝。 早在1 9 8 2 年，国家工作人员巨额财产来源不明的问题就引起了中共中央及全 国人大常委会的重视：全国人大常委会法制委员会起草了关于惩治贪污受贿罪 的补充规定，其中的第五条规定了“巨额财产来源不明罪 ，但当时仅将其作 为司法内部工作的参考。随后，经过深入的调查和广泛的研究，1 9 8 8 年全国人大 常务委员会通过了全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规 定，其第十一条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额 巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所 得论，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。 这 一规定是种突破，首次以立法的形式确立了巨额财产来源不明罪。此后，1 9 9 7 年 3 月1 4 日修订，1 0 月1 日施行的中华人民共和国刑法第三百九十五条第一款 将本罪规定为：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的， 可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五 黑龙江大学硕士学位论文 年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。 至此，将巨额财产来源不 明罪纳入刑法典，并入贪污贿赂罪一章。 2 0 0 9 年2 月2 8 日中华人民共和国刑法修正案( 七) 将本罪进一步修订为：“国 家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作 人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑 或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予 以追缴。此次修订，变化有三：一是将“国家工作人员的财产或者支出 改为 “国家工作人员的财产、支出。“或者 一词具有选择性意味，因而容易让人 误解为是在“财产超过合法收入”与“支出超过合法收入”之间进行选择，而不 是财产和支出的总额超过合法收入。这样修改，使得本罪的客观方面表述的更为 准确。二是去掉了“合法 二字，完善了本罪的罪状。国家工作人员的巨额财产 大多数都是来源于贪污、受贿等非法手段，故删除“合法”二字确有必要。三是 增加了“差额特别巨大”的规定，提高了本罪的最高法定刑，由原来的五年提高 至十年，这对于我国的刑事立法来说，是一个重大的进步，但此次修改与笔者的 愿望仍存在一定的差距。 同时，为了方便司法，增强本罪的可操作性，最高人民检察院对本罪的立案 标准进行规定，主要分为以下三个阶段：( 1 ) 1 9 9 3 年最高人民检察院关于认真 查办巨额财产来源不明罪案件的通知，将巨额财产来源不明罪入罪的立案标准 确定为5 万元，这一规定贯彻了罪刑法定原则的基本要求，适应了当时司法的迫 切需要。( 2 ) 1 9 9 7 年1 2 月3 1 日最高人民检察院发布的关于检察机关直接受理 立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定( 施行) 中规定，巨额财产来源不 明罪的立案标准由5 万元提高至1 0 万元。( 3 ) 1 9 9 9 年8 月6 日通过的人民检 察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 中规定，涉嫌巨额财产来源 不明，数额在3 0 万元以上的，应予立案。至此，3 0 万元即成为“差额巨大 的数 额标准，但目前对于这一标准设立的是否过高，存在着很大的争议。 世界上许多国家和地区在其单行的反贪污法规中都专门规定了巨额财产来源 不明罪，主要有巴基斯坦、印度、中国香港、新加坡、埃及、马来西亚、泰国、 2 绪论 尼日利亚、巴哈马、文莱等国和地区，其中巴基斯坦、印度是规定较早的国家。 1 9 4 7 年，巴基斯坦在其防止腐败法第5 条中规定，公务员“或任何受他赡养 者拥有与其公开收入来源不相称的财务，而他本人又不能作出满意解释的，这种 状况作为一种证据可以认定该公务员触犯刑事不良罪( 相当于我国的巨额财产来 源不明罪) 。 前苏联部长会议关于加强同非劳动收入作斗争的决定规定，公民进行交 易超过1 万卢布以及建造造价超过2 万卢布的房屋别墅，必须向财政机关申报钱 的来源，对不按照规定申报或者不如实申报者，可以给予罚款处分；屡犯者，处2 年以下强制劳动。 1 8 1 0 年的法国刑法典规定：“无固定职业的人和乞丐，如果被发现身边有 一件或几件价值1 法郎以上的物品，而又不能说明这些东西的来源时，将被判处 有罪。 英美等国的法律规定，每个公民均有义务如实申报自己的财产，隐瞒或者 虚报财产情况的，要处以罚金，并处7 年以下徒刑( 英国) 或5 年以下监禁( 美 国) 。 可见，英美等国关于巨额财产来源不明罪入罪的规定，是以财产申报为前 提的，如果没有财产申报之义务，即使拥有再多的无法说明真实来源的财产，并 且也没有其他犯罪行为的，就不能对其定罪处罚。这种做法不仅有利于增加财产 来源的透明度，加大本国国民的监督力度，而且有利于进一步遏制腐败犯罪。 另外，1 9 9 0 年第8 届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的联合国反腐败 的实际措施对公职人员公布财产和对隐瞒不报的惩罚做了具体规定。该措施 第1 0 条明确指出：“如果认为有了一项要求报告政府官员非法行为的法律，犯罪 者就会自动坦白，那是不切实际的。尽管如此，如果有了法律和规章，规定公职 人员应全面公布个人情况( 在进入政府部门任职时即公布本人的全部资产、债务 和社会关系) 或定期提供简要情况( 每年的全部收入或商业活动) 或公布应予公 布的事项( 职务以外的收入、出售或购买一定数额的资产的单据) ，那是很有价值 。陈雷惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务l m 中国检察出版社，2 0 0 5 年第7 8 页 。鲜铁可国家工作人员经济犯罪界限与定罪量刑研究【m 】中国方正出版社，2 0 0 1 年第3 7 9 页 国孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年第2 8 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i 的反腐败手段。它有两方面的作用：第一，它可以起到早期警报作用，据此可以 看出一个公职人员的消费水平和生活方式是否与其薪金收入水平相符合，如不符 合，即应要求本人做出解释，或对其进行认真的观察；第二，当明知他有贪污舞 弊行为，从而产生了非法收入或者资产，但拿不到确凿证据时，这也可以作为起 诉的根据。每一国家均可根据本国社会关切的舞弊问题，如参与股份或参加社会 集团的各种利益关系等，制定出公布财产的要求。 目前，我国已经存在关于财产申报的相关规定：1 9 9 5 年4 月3 0 日由中共中央 办公厅和国务院办公厅联合发布的关于党政机关的县( 处) 级以上领导干部收 入申报的规定，但是，此规定的适用主体仅限于县( 处) 级以上领导干部， 相对于巨额财产来源不明罪的主体一国家工作人员来说，显然具有局限性。同时， 该规定并没有从刑事立法的角度予以确立，故笔者建议尽快出台财产申报法。 。陈雷惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务【m 】中国检察出版社，2 0 0 5 年第7 9 页 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 根据我国刑法的相关规定，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成 要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，关于本罪犯罪构 成的四个要件，一直以来都是理论界争论的焦点，以下笔者将逐一进行论述。 第一节巨额财产来源不明罪的客体 犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的某种社会关系。刑法理 论将犯罪客体划分为三类或三个层次：一般客体、同类客体与直接客体。犯罪的 直接客体是决定犯罪性质的最重要因素，一种行为之所以被认定为这种犯罪或那 种犯罪，归根结底是由犯罪的直接客体决定的。犯罪的直接客体揭示了具体犯罪 所侵害社会关系的性质以及该犯罪的社会危害性程度。根据客体的单复性，直 接客体又可分为简单客体与复杂客体。了解这些划分，有助于进一步认定本罪的 客体。 一、本罪客体的常见说法 关于本罪的客体主要存在以下几种常见的说法： 1 是简单客体论： ( 1 ) 国家司法机关的正常活动。 ( 2 ) 国家工作人员的财产申报制度。固 ( 3 ) 国家财产所有权。 ( 4 ) 国家工作人员职务行为的廉洁性。 2 是复杂客体论： 。高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 第5 9 页 。孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年第7 6 页 圆谢望远国家工作人员犯罪认定中疑点难点问题研究 m i 中国方正出版社，2 0 0 1 年第1 3 5 页 。高铭暄刑法学( 新编本) 【m 】北京大学出版社，1 9 9 8 年第6 l 页 。高铭喧新编中国刑法学【m 】中国人民大学出版社，1 9 9 8 年第9 9 8 页 黑龙江大学硕士掌位论文 ( 1 ) 认为该罪的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产的所有权，又侵犯了国 家工作人员的职务廉洁性。 ( 2 ) 既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了国家机关的正常活 动。 ( 3 ) 国家机关的正常活动和公私财产的所有权关系。 3 是不特定客体论，即认为该罪的客体是不特定的，因为本罪中行为人非法 获取巨额财产的具体行为方式不明确，所以侵犯的社会关系也就无法确定，在刑 法分则的各类犯罪中，很难将巨额财产来源不明划入某一类犯罪。如果认为它属 于侵犯财产犯罪，但实际可能是走私所得；倘若认为是渎职犯罪，它却可能是诈骗 所得。回 二、对诸说法的评析 1 认为本罪客体为国家司法机关正常活动的说法很难让人信服。如果把国家 工作人员的不能说明财产真实来源行为认定为阻碍国家司法机关正常活动的话， 那么任何罪名的客体都有可能成为国家司法机关的正常活动。因为对于犯罪嫌疑 人来说，面对司法机关的询问时不可能都如实供述出自己的罪行，保持沉默或者 不如实供述都是可以理解的，这在任何犯罪中都可能发生，并不是巨额财产来源 不明罪所特有的。 2 认为本罪客体是国家工作人员的财产申报制度的说法欠妥。首先，我国并 没有十分完备的财产申报制度，1 9 9 5 年中共中央和国务院联合发布的关于党政 机关县( 处) 级以上领导干部收入申报制度仅适用于县、处级以上领导干部，且 此制度并未上升到法律层面。其次，即使我国存在完善、健全的财产申报制度， 其也不能作为本罪的客体，因为对于本罪来说，不能说明财产真实来源的行为与 。赵长青中国刑法教程d 川中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第6 2 9 页 。马登民，王东新刑法精解与适用【m 】南开大学出版社，1 9 9 7 年第5 0 6 页 o 张军，赵玉亮，李黎明，胡云腾中国刑法罪名大全i m 群众出版社，1 9 9 7 年第8 9 3 页 蔡兴教财产贪贿犯罪的疑难与辨症i m 】中国入民公安大学出版社，1 9 9 9 年第4 7 4 页 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 不申报财产的行为并不是一个行为。制定健全的财产申报制度只是对本罪的完善 起到一定作用，并不能解决本罪客体的问题。 3 认为本罪客体为国家财产所有权的说法有些片面。此观点看到了本罪与财 产所有权的密切关系，诚然，从司法实践看来，巨额财产来源不明罪的真实来源 绝大多数是贪污、受贿所得，但这并不能必然推定出本罪只能以贪贿手段构成， 还可能是走私、贩毒等手段，而以此手段获取的巨额财产并非是侵犯财产所有权 所得。同时，立法者将本罪并入贪贿类犯罪一章已经说明其倾向于本罪的客体为 国家工作人员职务行为的廉洁性，故笔者不赞成此种观点。 4 复杂客体论基本上是将简单客体论中的几种客体合二为一，笔者在上文中 已经对简单客体论的相关内容做了论述，故在此就不赘述了。 5 认为本罪的客体为不特定客体的说法有些荒谬。从我国刑法来看，任何一 种犯罪都存在客体、客观方面、主体与主观方面，也就是说，任何一种犯罪行为 都会侵犯一定的社会关系，从而将此罪与彼罪相互区分，所以说，认为本罪客体 不特定的说法严重缺乏理论根据。 三、本罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性 笔者认为，本罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性，理由如下： 1 从刑法修正案( 七) 叙述的罪状来看，本罪是指国家工作人员的财产、 支出明显超过合法收入，差额巨大，被责令说明来源，而不能说明来源的行为。 因此，本罪惩罚的是国家工作人员不能说明财产的真实来源这一不作为的行为， 而对于国家工作人员来说，不能说明财产真实来源的行为即侵犯了国家工作人员 职务行为的廉洁性。因为我国各级国家工作人员具有管理国家政治、经济等各方 面职权的职责，在司法机关责令掌握国家职权的国家工作人员说明财产真实来源 时，国家工作人员有如实回答的义务，若不能如实回答，则此来源不明的财产可 能与其职务存在一定关系，这对国家工作人员职务行为的廉洁性是一种侵犯。 2 从立法目的来看，立法者设立本罪的目的在于防止国家工作人员职务腐败， 促进国家工作人员依法行使职权，维护国家的各项廉政制度。此罪的制定，顺应 黑龙江大学硕士学位论文 了民意，得到了社会各界的一致好评，在实践中也产生了比较好的效果。所以说， 此罪的制定对国家工作人员职务行为的廉洁性的监督起到非常大的作用。 第二节巨额财产来源不明罪的客观方面 犯罪客观方面是犯罪活动的客观外在表现，它不仅有助于区分此罪与彼罪， 而且是区分罪与非罪的界限，故研究本罪的客观方面意义重大。 一、关于本罪客观方面的几种观点 1 持有说。该种观点认为巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，客观方面 表现为行为人持有或拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产，其本质特征在于 行为人持有来源不明的巨额财产，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。 2 不作为说。该种观点认为巨额财产来源不明罪在客观方面主要表现为行为 人不能说明其明显超过合法收入的巨额财产的合法来源，其本质特征在于行为人 不能说明这一行为。 3 通说。该种观点认为：本罪客观方面表现为国家工作人员的财产、支出明 显超出其合法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源的行为。 4 “复合行为说 。“复合行为说”的观点主要分为两类：一是作为与不作 为的复合；二是持有和不作为的复合。 第一种“作为与不作为的复合”，该种观点认为本罪是表现为作为形式的非法 获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产来源的双重行为复合而 成。它包括两方面内容：第一以作为形式非法获取巨额财产；第二以不作为的方 式拒绝说明来源。 第二种“持有与不作为复合 ，该种观点认为本罪的客观方面的行为方式包括 两个方面的内容：一是对巨额财产的非法持有，二是拒绝或者不能说明巨额财产 。储槐植三论第三犯罪行为形式“持有” j - i 中外法学，1 9 9 4 年第1 3 页 。高铭喧，马克昌刑法学【m 】中国法制出版社，1 9 9 9 年第1 1 5 2 页 9 孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年第7 5 页 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 的来源。 二、笔者对以上几种观点的分析 1 “持有说 认为，巨额财产来源不明罪的本质特征在于行为人持有来源不 明的巨额财产，此种观点值得商榷。理由如下：( 1 ) 持有是一种行为而非状态， 从持有的对象来看，其永远是具有社会危害性、不被我国法律所保护的，如持有 假币罪。如果将“来源不明的巨额财产认定为具有社会危害性、不被我国法律 所保护的对象，确有些荒唐。虽说“来源不明的巨额财产 有可能是贪贿犯罪所 得，那也只能以当事人自认的，或是司法机关查清的罪名定罪，而不能定巨额财 产来源不明罪，况且，此时惩处的并不是持有行为。( 2 ) 持有型犯罪在罪名中均 有“持有 二字，如非法持有枪支、弹药罪；非法持有毒品罪；持有假币罪等等。 巨额财产来源不明罪纵然在客观构成要件上极其类似于持有行为的基本特征，但 因无“持有 标志故不能视为持有型罪。 2 “不作为说认为巨额财产来源不明罪的本质特征在于行为人不能说明这 一行为，笔者赞同此种观点。“国家工作人员的财产、支出明显超出合法收入，差 额巨大 是本罪成立的前提条件；“责令该国家工作人员说明来源是其作为义务 的规定，义务的内容为说出其财产的真实来源；这里的“不能说明”即行为人违 背了作为的义务即不作为，这正是构成本罪的实体要求，而非程序性条款。 3 通说的观点基本上出自于刑法修正案( 七) 对我国刑法第三百九十五条 第一款的罪状的叙述，笔者认为此观点与“不作为说并无二意，只不过是叙述 的比较直观。有些学者认为此种说法缺少重点强调的对象，其实不然：假使我们 把“国家工作人员的财产、支出明显超出其合法收入，差额巨大作为前句，“本 人又不能说明其来源”作为后句，那么后句中的“又 字表明，前后两旬必须同 时存在才能定罪处罚。同时可以推断出其强调的是后句的作用，因为没有后句， 前句就失去了意义。所以，通说的观点也是在强调在“国家工作人员的财产、支 。冯亚东试论刑法中的持有型犯罪【j 】载于中国刑事法杂志，2 0 0 2 年第1 期 口孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向嗍北京大学出版社，2 0 0 2 年第9 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 出明显超出其合法收入，差额巨大 的前提下，“本人又不能说明其来源 的不作 为行为。 4 “复合行为说 “作为与不作为的复合 认为本罪是表现为作为形式的非法获取巨额财产和 表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产来源的双重行为复合而成。笔者认为，对 于本罪来说，非法获取巨额财产这种作为形式并不是对巨额财产来源不明罪的评 价，而是对非法获取巨额财产的“真实来源 的评价，而不能说明财产来源的不 作为形式才是对本罪的评价。也就是说，在作为与不作为“双重行为 并存的情 况下，一定会有一种行为是法律所侧重的要点具有行为的可罚性，不能将两个 行为等量齐观。事实上，此种学说与不作为说描述的是同一种情形，只不过是把 两个行为之间的递进关系误判为并列关系罢了。 笔者在上文中已经论述了关于“持有说观点的不合理处，故“持有与不作 为复合 的观点笔者也不赞同。 有些学者认为，“不作为说 的观点是错误的，其原因是作为义务的来源不明， 以下笔者将对作为义务的来源问题进行论述。 三、本罪作为义务的来源问题 1 关于本罪作为义务的来源问题，主要存在以下几种观点： ( 1 ) 认为作为义务来源于特定机关的依法责令。 ( 2 ) 认为作为义务来源于中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关县 ( 处) 级以上领导干部收入申报的规定中的相关规定。 ( 3 ) 认为作为义务来源于刑事诉讼法第9 3 条的规定：“侦查人员在讯问犯罪 嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节 或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实 。时延安，刘伟巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究阴载国家检察官学院学报，2 0 0 2 年第3 期 。陈兴良删法新罪评释全书 m 1 中国民主法制出版社，1 9 9 5 年。第1 2 9 0 页一 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 i i i 回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。” ( 4 ) 认为作为义务来源于我国刑法第3 9 5 条第一款的明文规定。 经刑法 修正案( 七) 修订后的内容为：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入， 差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以 非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年 以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。 2 对几种作为义务来源观点的评析及笔者的观点 笔者认为第一种观点与第四种观点实际上是相同的，“责令”即出自我国刑法 第3 9 5 条第一款的规定，但是笔者更赞成刑法第3 9 5 条的说法，因为此种说法比 较全面，只有把“责令”还原于3 9 5 条，才能更充分的显示出立法原意。对于本 条款的“可以责令 ，笔者认为欠妥，“可以 一词，有选择性意味，表明可以责 令，也可以不责令，虽说此处的“可以倾向于“应当 ，但是为了避免产生歧义， 完善本罪，笔者赞成将“可以 改成“应当。 第二种观点在理论界已经得到批判，关于党政机关县( 处) 级以上领导干部 收入申报的规定属于政策性文件，并没有以法律的形式确认，故不能作为本罪 的法律义务来源。况且从主体上来说此规定已经与本罪的主体一国家工作人员不 相符合，所以不是本罪的义务来源。但是如果在未来的立法中制定关于国家工作 人员的财产申报制度的相关法律，则该相关法律可以成为本罪的义务来源。 第三种观点笔者也赞同，刑诉法第9 3 条的相关规定是本罪的作为义务来源之 一。有学者认为刑事诉讼法第9 3 条这一程序法的规定，适用于一切犯罪嫌疑人， 而不是专门针对巨额财产来源不明罪的规定，不能成为此罪的义务来源，并且对 于其他案件来说，犯罪嫌疑人不如实回答侦查人员的提问，并不会因此而成立一 个新罪，而将巨额财产来源不明案中行为人不如实回答侦查人员的提问，就认定 为构成犯罪是不合理，也是不公平的。 笔者认为此说法不具合理性，刑诉法第 。孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 】北京大学出版社，2 0 0 2 年第9 6 、9 7 页 。张卫国，吴平对巨额财产来源不明罪的几点思考叨湖北社会科学，2 0 0 4 年第9 期第1 2 8 、1 2 9 页 。罗桂林巨额财产来源不明罪研究【d 】中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 7 黑龙江大学硕士学位论文 9 3 条虽说不是专门针对巨额财产来源不明罪的规定，但其对于我国刑法所规定的 一切罪名均具有普遍适用性，国家工作人员犯罪后亦是犯罪嫌疑人，不能因为犯 罪主体的不完全统一性而否认适用刑诉法第9 3 条。同时，本罪作为贪贿犯罪的兜 底性罪名，立法目的是防止一切腐败犯罪漏网，严惩腐败，其罪名的特殊性已经 决定与其他犯罪不同，所以认为将巨额财产来源不明案中行为人不如实回答侦查 人员的提问，就认定为构成犯罪是不合理、不公平的说法是行不通的。 综上，笔者认为，本罪的作为义务来源于刑法修正案( 七) 修正后的我国 刑法第3 9 5 条第一款以及我国刑事诉讼法第9 3 条的相关规定。 第三节巨额财产来源不明罪的主体 一、受委托从事公务的人员应为本罪主体 从刑法修正案( 七) 可以看出，本罪的主体为国家工作人员。中华人民共和国 刑法第九十三条对国家工作人员进行了阐释，内容如下： 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派n ! i i e 国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务 的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 至此，可将国家工作人员分为两类：一类为国家机关中从事公务的人员，即 真正的国家工作人员，另一类为以国家工作人员论的国家工作人员。那么，对于 本罪来说，是不是只能由以上两类国家工作人员才能构成主体呢? 答案是否定的， 笔者认为，受委托从事公务的人员亦应构成本罪的主体。理由主要有以下几点： 1 贪污罪的主体包括受委托管理、经营国有财产的人员，作为贪污贿赂犯罪 的兜底罪名，为了惩治腐败，严密法网，本罪理应将受委托从事公务的人员定为 主体。 2 从实际情况来看，受委托从事公务的人员同样也存在利用职权通过贪污贿 赂等手段聚敛来源不明的巨额财产的情形，如果无法查清其来源，便不能治罪， 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 从而导致放纵犯罪的现象发生。 3 本罪与贪污罪的犯罪客体具有相同之处，都侵犯了国家工作人员的职务廉 洁性，同时二者均被规定于贪污贿赂一章中。所以说，将受委托从事公务的人员 定为本罪主体是必需也是必要的。 关于“其他依照法律从事公务的人员”的认定，应以最高人民法院关于印发 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的通知为指导。 二、巨额财产来源不明罪是否适用于国家工作人员的近亲属或者其他 与该国家工作人员关系密切的人 ( 一) 近亲属应成为本罪主体 国家工作人员的近亲属能否构成本罪的主体? 理论上素有争议：“肯定说 认 为，无论从理论上讲，还是从以往的司法实践经验讲，国家工作人员的亲属都可 以构成巨额财产来源不明罪的共犯。“否定说 认为，构成巨额财产来源不明 罪的主体只能是国家工作人员，这是“法无明文不为罪的罪刑法定原则的基本 要求。非国家工作人员既不能单独构成本罪，也不能成为本罪的共犯。 “限制 肯定说 认为，对于国家工作人员事前通谋帮助国家工作人员隐瞒巨额财产的真 实来源，应视为具有共同故意，以本罪论处，对于非国家工作人员虽然事前通谋， 也不宜以本罪论处，应视其情节和性质，以窝赃罪、销赃罪、包庇罪或伪证罪论 处。 由此可看出，目前还没有将国家工作人员的近亲属认定为本罪单独主体的 观点，但是，笔者认为，我国刑法应该将国家工作人员的近亲属列为本罪主体， 理由如下：( 1 ) 随着商品经济的发展，受贿罪“钱权交易”的形式变得多种多样， 国家工作人员的近亲属通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作 人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请 托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为屡见不鲜，有 西侯国云刑法理论究探【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 5 年第3 4 2 页 。陈正文，文盛堂贪污贿赂犯罪认定与侦查实务【m 】中国检察出版社，2 0 0 2 年第1 5 9 页 陈磊 关于非法所得罪的几个问题【j 】载检察理论研究，1 9 9 3 年第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 鉴于此，刑法修正案( 七) 将受贿罪主体扩至国家工作人员的近亲属，从而惩治 了腐败，严密了刑事法网。对于巨额财产来源不明罪来说，其财产来源的手段很 可能是受贿所得，自然应该将国家工作人员的近亲属作为本罪主体，即如果国家 工作人员的近亲属通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员 职权或者地位形成的便利条件，攫取巨额财产且不能说明来源的，亦应定巨额财 产来源不明罪。( 2 ) 改革开放以来，我国的犯罪形势发生了巨大的变化，巨额财 产来源不明行为往往不仅仅涉及到国家工作人员，而且国家工作人员的家属、亲 戚等也牵涉其中。实践中大多数的罪犯常常以自己的亲属做掩护，将来源不明龅 巨额财产转移到自己亲属的名下，特别是夫妻财产，根据我国相关的法律规定， 夫妻双方如果没有约定，则婚后财产为共同财产，那么对于夫或妻的一方财产则 很难界定。因此，无需要求与国家工作人员勾结形成共犯关系，而是可以单独定 罪。这是因为在某些情况下，不具备某种特定身份的人在犯罪中同样会起着很大 的作用，如果不认定为犯罪，显然有可能轻纵犯罪，这同罪责刑相适应原则是相 违背的，同时这样做不仅弥补了法律的不足，而且加大了对贪贿犯罪的打击力度。 ( 3 ) 将国家工作人员的近亲属单独认定为本罪的主体，与国家工作人员的近亲属 构成本罪共犯的情形并不矛盾。上文已经提到过，近亲属构成本罪的情形只有一 种情形，即近亲属通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的 职权、地位等形成的便利条件，攫取巨额财产且不能说明来源的行为，其中，近 亲属必须起到主动作用，且国家工作人员是在不知情的情况下才能将近亲属单独 认定为本罪。此种做法一方面严厉的打击了此种犯罪，严密了刑事法网；另一方 面对潜在的犯罪者起到一定的警示作用，使国家工作人员的近亲属不敢以身试法。 ( 4 ) 将国家工作人员的近亲属列为本罪主体存在可借鉴的立法例，巴基斯坦、埃 及等国已经将公务人员来源不明的财产来源扩展至其亲属、关系密切的人以及信 托人。故而将国家工作人员的近亲属纳入本罪主体是完全符合实际需要的。 ( - - ) 将其他关系密切人列为本罪主体具有重要意义 将其他关系密切人列为本罪主体具有重要的意义，主要表现在以下几方面： 1 有利于在打击国家工作人员犯本罪的同时，追究其他关系密切人的刑事责 1 4 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 任，从而警示各种关系型腐败现象的发生，有利于构建和谐的社会主义法制国家、 维护正常的社会秩序。 2 有利于严密刑事法网，堵塞法律漏洞。将其他关系密切人列为本罪的主体， 等于在他们( 她们) 头上悬起一把利剑，使得其无法逃脱法律的制裁，从而遏制 犯罪行为的发生。 关于本罪“近亲属”及“关系密切 的认定问题，笔者将在下一章进行论述。 三、离职的国家工作人员是否应当为本罪主体 由中华人民共和国刑法可知，对于在职的国家工作人员，自然适用巨额 财产来源不明罪。那么，离职的国家工作人员能否成为本罪主体呢? 对于离职的 国家工作人员所拥有的来源不明的巨额财产是否就束手无策了呢? 回答是否定 的。有学者早已提出本罪主体不应以在职的国家工作人员为限，还应包括离退休 的国家工作人员，只要查明他们拥有的巨额财产是在担任公职期间取得的，本人 现在对此不能说明合法来源的，即可定罪处罚。此观点具有合理性，但笔者认 为“离退休的说法不具囊括性，用“离职 一词比较确切。“离退休 仅指离休 和退休，而“离职当然包括离退休。此外，离职的国家工作人员还包括辞职、 被调离等因各种主客观原因离开原工作单位的国家工作人员。 笔者认为，离职的国家工作人员应属本罪的主体范围，理由如下： 1 将离职的国家工作人员纳入巨额财产来源不明罪主体范围存在可能。刑法 修正案( 七) 新增关于受贿罪的规定，将离职的国家工作人员纳入受贿罪主体。 依此推理，离职的国家工作人员，利用其原职权或者地位形成的便利条件，通过 贪污贿赂等手段攫取巨额财产且不能说明来源的，尽管已经离职，亦应定巨额财 产来源不明罪。显然，刑法修正案( 七) 将离职后的公权范围的影响力仍视 作刑法规制范畴，离职国家工作人员利用公权影响力实施受贿行为的，仍可以受 贿罪定罪处罚。既然这一点在受贿犯罪上得到承认，这种精神在巨额财产来源不 。钱大群，孙国祥职务犯罪研究【m 】南京大学出版社，1 9 9 6 年第2 3 7 页 黑龙江大学硕士掌1 立论文 i i 明上也应得到体现。 2 在司法实践中，离职的国家工作人员利用原有职权和地位形成的便利条件， 通过在职人员的职务行为以贪污贿赂等手段暴敛巨额财富的案例，确实占有一定 的数量。这种现象同在职的国家工作人员犯巨额财产来源不明罪所造成的社会危 害，并无不同。 3 存在可借鉴的立法。我国香港地区防止贿赂条例规定的主体是“任何 人士，如属政府雇员或曾为政府雇员”；文莱防止贿赂法规定的主体是“任何 现任或已经卸任的公共官员。“曾为政府雇员、“已经卸任的公共官员 相当于 我国司法实践中的离职的国家工作人员。 四、单位能否构成本罪主体 法学界许多学者都主张单位构成巨额财产来源不明罪主体，理由都很充分， 但是笔者认为，单位犯罪本身就存在很多争议，亟需立法机关解决，在法律明文 规定自然人犯罪的情形下，还是严格依照法律办事，将单位排除在本罪主体之外。 第四节巨额财产来源不明罪的主观方面 犯罪主观方面，是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态 度。它包括罪过( 即犯罪的故意或者犯罪的过失) 以及犯罪的目的和动机这几种 因素。 笔者将逐一进行分析。 一、犯罪动机 犯罪动机是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起 因。在本罪中，行为人实施的是“不能说明”的犯罪行为，而之所以“不能说明， 可能是由多方面的内心起因所推动。概括起来，不外乎两大类：一是“差额 为 违法或犯罪所得，行为人为隐瞒违法或犯罪的事实而拒不说明；二是“差额 为 。顾肖荣经济刑法【c 】上海社会科学院出版社，2 0 0 8 年第3 1 2 页 。高铭喧，马克昌刑法学【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 第1 0 9 页 第一章巨额财产来源不明罪的犯罪构成 合法所得，行为人出于隐私原因考虑而拒不说明。但不管出于哪种动机，对构成 该罪均无影响。因为在法律规定的义务面前行为人应当是无条件地履行，不能由 于自己的动机而回避义务。 二、犯罪目的 犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为而达到某种危害社会结果的一种心 理态度，其实质是危害结果在犯罪人主观上的表现。在本罪中，行为人实施“不 能说明 的行为所积极追求的结果是“差额来源不被发现。这种目的通过“不 能说明 的行为已经充分地表现出来。 一 四4 二、马乍也 该罪的罪过形式为直接故意。通说认为，直接故意是行为人明知自己的行为 必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在本罪 中，国家工作人员对自己的收入来源或取得财产的缘由是心中有数的，尤其是在 其财产、支出明显超过合法收入差额巨大时，同样也是内心明白的。当其被责令 说明来源后，如能说明其来源是合法的，经查证属实，自无罪过可言；如能说明 其来源是非法的，经查证核实，构成何罪就定何罪，不构成罪的则不定罪( 如违 反民法通则第9 2 条所取得的不当得利) ；至于本人不能说明其来源是合法的， 则纯系非不能也，实不为也。即决非客观不能，而是主观不愿。其本质是，本人 明知其巨额财产的来源是非法的而加以掩盖，拒不如实陈述。同时，由于行为 人是对自己巨大的差额财产“不能说明”，这对于具有刑事责任能力的自然人来说， 不可能是遗忘或者疏忽，只能是故意地拒不说明。因此，其罪过显为直接故意。 。冯亚东罪与刑的探索之道【m 】中国检察出版社，2 0 0 5 年第1 0 7 页 。陈立财产、经济犯罪专论【m 】厦门大学出版社，2 0 0 4 年第7 3 2 页 黑- 龙江大学硕士学位论文 第二章巨额财产来源不明罪的认定 第一节巨额财产来源不明罪客观方面相关内容的认定 巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产、支出明显超出其合法收入， 差额巨大，本人又不能说明其来源的行为。以下笔者将逐一对本罪客观方面相关 内容的认定进行阐释： 2 0 0 3 年j 1 月1 3 日最高人民法院关于印发全国法院审理经济犯罪案件工作 座谈会纪要的通知( 以下简称纪要) 中指出，行为人所有的财产包括房产、 家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出 包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人 行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允 许的各种收入。但值得注意的是，在司法机关计算犯罪人的财产、支出以及合法 收入时，应以当时的计算标准为依据，不能脱离当时的具体情形，做到具体问题 具体分析，从而保证司法的严谨性。 以上问题比较容易划分，但对于“差额巨大 及“不能说明来源”的认定， 理论上却存在很大争议，笔者将进行详尽的分析。 一、“差额巨大 的认定 ( 一) “差额巨大一的认定标准 刑法修正案( 七) 将本罪的量刑幅度划分为“差额巨大”与“差额特别 巨大两个等级。其中，“差额巨大的标准非常重要，因为其是认定本罪的关键 因素，故笔者将着重阐述，对于“差额特别巨大”的标准，目前还没有相关的法 律规定，本文建议参照“差额巨大”的标准进行规定。下面将对“差额巨大进 行论述。 关于巨额财产来源不明罪，其首次立法源于1 9 8 8 年全国人大常务委员会通过 的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定。由于本罪在法条中仅有“差额巨大、 第二章巨额财产来源不明罪的认定 “差额部分以非法所得论”等概括性规定，并无具体的数额标准，且在该补充 规定发布之后，没有及时发布相应地司法解释确定数额标准，因而导致“一些 地方司法机关办理的这类案件，在掌握巨额财产的数额上不尽一致。少数司 法机关把差额一万元左右也视为巨额，而一些司法机关却认为应该在三万至 五万元以上才能视为巨额。 有的学者认为，在实践中查处这类案件时，非法所得额的计算不可能十分精 确，如果将“数额巨大 的起点定得太低，案件的“保险系数 就不很大，这不 利于对这类案件的查处，同时，无论从人力还是物力，目前根本无法大规模地查 处非法所得案。所以，把起点定在3 至5 万元，有利于司法机关集中查处危害大、 影响大的案件，也有助于更有效地遏制经济犯罪。 另有学者认为，补充规定中的“差额巨大”没有具体数额标准，司法实 践中难以掌握。从司法机关所办理的案件来看，各地掌握“差额巨大 的数额标 准不统一，广东邹石炎案为7 3 万元，山西延富案为6 3 万元，武汉张建平案为 2 8 万元，云南靳亮案为1 万元。由于标准的不统一，容易造成混乱。参照贪污罪、 受贿罪、诈骗罪数额巨大的界限规定在1 万元以上不满5 万元，并结合实际情况， 以2 万元为非法所得罪差额巨大的起点比较合适。这样规定既有利于保持补充 规定在定罪量刑上的总体平衡，不会导致大起大落，同时又兼顾非法所得多为 贪污、受贿等经济犯罪