（国际法学专业论文）对我国《保险法》若干问题的思考.pdf

对彝：田g 保除法若干问悬的思：分 摘要 f 保险，i 习为其只有安定礼会、镣荣经济之j 能。敞释乃 i 会绛济乍 ，的“脓 定豁”，如何使保险更好地发挥“稳定器”作用有赖于保险法制的健全。我国 对保险法的真正研究和运用，历史并不长。可喜的是，在这并不长的时问内， 我国已初步建立了完整的保险的法制体系。尼e 是1 9 9 5 年颁和的保险法， 曾对我国保险业的发展、我国保险法制的建设及保险法的研究起到了积极的作 用，具有星程碑的意义。但同时，我们也应该深刻i 人识到七年前的保险法现在 已严重滞后了，她不但在刚出台时本身就存在先天不足，而且相对同新月异的 保险市场，及我国加入w t o 的现状，保险法有许多有待完善的地方。 所幸的是，我国保险学界及保险业的主管部门均早已认识到了：保险法应 该修订了l 并于今年年初展开了全面的修订、审议工作。证值保险法的修订、 审议之际，笔者尝试将平时积累的对保险法的一些问题的思考付诸于笔端，以 供专家、学者参考之用，也希望能对本次或者今后的保险法的修改完善起到 些作用。卜1 本文包括前言、币文、总结和展望三个部分。惟文则根据保险法，分为三 个章节，分别对现行保险法的总则、保险合同法和保险业法中存在的一蝗问题 进行了分析探讨。在第一章本文主要讨论了：l 、立法目的：2 、保险法规范 的对象和保险法管辖问题；3 、从摩保险活动的一般原则问题；4 、对保险活动 实施监督管理的主体问题。在第二章本文主要讨论了：1 、保险合同属于要 式合同还是不要式合同；2 、有关保险利益问题的修改思考；3 、保险合同分类 的修改思考：4 、关于受益人问题的修改思考；5 、关于保险合同主体规定的修 改思考；6 、关于最大诚信原则规定( 包括告知、说明义务和通知义务) 的修 改思考；7 、关于重复保险、超额保险问题的修改思考；8 、关于涉外保险合同 的法律适用的思考。在第三章，本文 璎讨论丁：l 、保险监瞥问题；2 、保险 公司组织形式应当多元化；3 、兼营和分业经营的问题4 、刘保费、保险条歆 监管的修改思考：5 、对再保险规定修改思考；6 、对保险资金运用问题规定修 改的思考；7 、对其他一些问题的修改思考( 包括保证金提存问题，保险保障 基金的问题和增加标准责任准备金制度和标准) 。 f 笔者在每一个问题中都采用“提出问题、分析问题、得出结论，继而提出 个火的修订建议”这一统一模式。存针对侮一问题的分析巾笔肯不们锣列了 国内外主要学者的相关学说观点，j l ：埘此进行比较评述，同时通过列儿个主要 国家在相关问题上的保险立法的比较分析，力图提出既跟得上国际保险法发展 潮流又符合我国国情的意见和建议。 针对目前的市场状况和今后的发展趋势。保险法中将有很多很多问题值得 研究，木文只是攫取其巾。部分，谈螳 ! f 1 浅的不成熟的行法r 祚起到抛化j l 玉的作用。笔者相信，我国保险立法在保险荐界人：| 二的共同努力下不断完善， 保险业将迎来更加灿烂的明天，期待明年年初新的保险法的实施。，= ，厂一一 关键词：保险法，+ 问题，修改，建议 - _ _ _ 一，一一 对囊豳保隆法若千问捆l 的思考 a b s t r a c t i n s ur ar t c ei sn a m e da st h e ”r e g u l a t o r ”o fe c o n o m i ci i f ef o ri t s f u n c t i o no fs t a b i l i z i n gs o c i e t ya n db r i n g i n ga b o u tapr o s p e r o u s e c o n o m y h o wt og i v ef u l lp l a yt o t h i sf u n c t i o nd e p e n d so nas o u n d i n s u r a n c el e g a ls y s t e m i ti sn o ti o n gb e f o r ew ed i dt h ea c t u a ls t u d i e s o ru t i l i z i n gw i t hl a wo fi n s u r a n c e f o r t u n a t e l y ，d u r i n gt h i sp e r i o d o u r c o u n t r yh a sa l r e a d ys e tu papr e l i m i n a r yi n t a c ts y s t e mo fl e g a ls y s t e m o fi n s ur a n c e e s p e c i a l l y ，t h ei a wo fi n s ur a n c ei s s u e di n19 9 5 h a sm a d e s o m ep o s i t i v ec o n t r i b u t i o n st o t h ed e v e l o p m e n ta n dc o n s t r u c t i o no ft h e l e g a ls y s t e mo fi n s u r a n c ao fo u rc o u n t r ya n dt or e s e ar c ho ft h el a wo f i n s ur a n c eo fo u rc o u n t r y b e c o m i n gt h em i l e s t o n ei nt h eh i s t o r yo f e s t a b l i s h m e n to fo uri n s ur a n c ei a wm e a n w h i l e w es h o u l db ea w ar e t h a tt h el a wo fi n s u r a n c ei s s u e di ns e v e ny e a r sa g oi sa l r e a d yj a g g i n g b e h i n ds e r i o u s l y 1 tn o to n l yh a sal o to fd e f e c t sw h e ni tw a si s s u e db u t a l s oa c c u m u l a t e dp l e n t yo fp r o b l e m sb e c a u s eo ft h er a p i dc h a n g ei n i n s ur a n c em a r k e ta n dt h ec ur r e n ts i t u a t i o no fc h i n a se n t r yt ow t o 。 t h ei n s u r a n c ei a wn e e d st ob ep e r f e c t e d f o r t u n a t e l y ，t h e i n s u r a n c ea c a d e m i cc i r c l e sa n dt h e a d m i n i s t r a t i o no fi n s u r a n c eo fo urc o u n t r yh a v ea l r e a d yn o t i c e dt h i s m a t t e r ：t h ei a wo fi n s u r a n c es h o u l db ea m e n d e dn o w ! t h e yu n d e r t o o k t h ew o r ko fa m e n d m e n ta n dr e v i e we a r l yt h i sy e ar d u r i n gt h et i m eo f a m e n d m e n ta n dr e v i e wo ft h el a w ，it r yt ow r i t ed o w ns o m eo fm y t h i n k i n go fy e a r so fa c c u m u l a t i o no ni s s u e so ft h ei n s u r a n c el a wf o r e x p e r to rs c h o l a r sr e f e r e n c ea n dh o p et h i sc a nb eo fs o m eh e l pf o rt h e a m e n d m e n tn o wo ri nt h ef u t u r e t h i st h e s i si n c l u d e st h t e ep ar t s ：p r e f a c e t e x t 。s u m m ar ya n d p r o s p e c t a c c o r d i n gt ot h ec h i n e s ei n s u r a n c el a w ，t h et e x t i sd i v i d e d i n t o t h r e ec h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r ，im a i n l ya n a l y z et h ef o l l o w i n g s ： 1 l e g i s l a t i v ep u r p o s e ；2i s s u e so ft h eo b j e c ta n dt h ej u r i s d i c t i o n o ft h e i a wo fi n s u r a n c e ；3i s s u e so ng e n e r a lp r i n c i p l ew h e ne n g a g i n gi n l n s u r a n c ea c t i v i t i e s ：4i s s u e so ni h es u b j e c tw h os u p er v i s e sa n d m a n a g e si n s ur a n c ea c t i v i t i e s i nt h es e c o n dc h a p t e r im a i n l ya n a l y z e t h ef o l l o w i n g s ：1m u s ta l li n s ur a n c ec o n t r a c t t a k eaw r i t t e nf o r m ? 2 ! 苎! ! 堡! 竺兰! 竺三竺竺竺兰竺 i s s u e s o fl n s u r a b l ei n t e r e s t s ；3t y p e so ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c t ；4 i s s u e so ft h eb e n e f i c i a r y ；5s u b j e c to ft h ei n s u r a n c ec o n t r a c t ；6i s s u e s o ft h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h ( i n c l u d i n gl i a b i l i t yo fd i s c l o s u r e ， f e d r e s e n t a t i o na n d n o t i c e ) ； 7i s s u e so fd o u b l e i n s u r a n c e a n d o v e r i n s u r a n c e ：8c h o i c eo fl a wr u l e sf o ri n t e r n a t i o n a ii n s ur a n c e c o n t r a c t f nt h et h i r dc h a p t e r im a i n l ya n a l y z eo nt h ef o l l o w i n g s ：1 i s s u e so ft h e s u p e r v i s i o na n dm a n a g e m e n to ft h e ，i n s u r a n c e ；2 o r g a n i z i n g f o r mo fi n s u r a n c ea g e n ts h o u l db ed i v e r s i f i e d ：3t h e q u e s t i o n fac o m p a n yc o u l de n g a g ei nt h el i f e i n s u r a n c ea n dn o n l i f e i n s ur a n c ea tt h es a m et i m e ：4i s s u e so ft h es u p e r v i s i o no ft h ep r e m i u m a n dt h et e r m so fj n s u r a n c e ；5j s s u e so fr e j n s u r a n c e ：6i s s u e so ft h e u s eo ft h ec a p i t a io fi n s u r a n c e ；7o t h e ri s s u e s ih a v ea d o p t e dt h eu n i f o r mm o d eo f ”b r i n g i n gf o r w ar dt h e q u e s t i o n s a n a l y s i so nt h eq u e s t i o n s dr a w i n gac o n c l u s i o n t a b l i n ga p r o p o s a lf o ra m e n d m e n t ” ne v e r yq u e s t i o n i nt h ea n a l y s i so ne v e r y q u e s t i o n ，lh a v e s e to u tn o t o n l yp l e n t y o fo p i n i o n so ff o r e i g no r d o m e s t i cs c h o l a r sb u ta l s ot h el e g i s l a t i o n o fi n s ur a n c eo fs e v e r a i d o m i n a t i n gc o u n t r i e s t h r o u g hc o m p a r i s o n a n a l y s i sa n da p p r a i s a l ，i s t r i v eh a r dt op u tf o r w a dw i t hs o m es u g g e s t i o n sw h i c hc a r ln o to n l y k e e pu pw i t ht h ep a c eo ft h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a li n s u r a n c e i a wb u ts u i tw i t h t h es i t u a t i o n so fo urc o u n t r y a i m e da tt h em a r k e ts t a t u sa n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n d o f i n s u r a n c ei a w 1f o u n dt h e r ea r ean u m b e ro fp r o b l e m sw o r t h ys t u d y i n g b u tii u s tc o n c e n t r a t eo ns o m eo ft h e mi n t h i st h e s i sa n dh o p em y s u p e r f i c i a la n dc o a r s er e m a r k sc a ni n d u c eo t h e ，r s t oc o r q ef o r w a r dw i t h v a l u a b l ec o n t r i b u t i o n ib e l i e v et h a to u rl a wo fi n s u r a n c ew i l lb e c o m e m o r ep e r f e c tg r a d u a l l ya n dl o o kf o r w a r dt ot h el m d l e m e n t a t i o no ft h e a m e n d m e n to fi a wo f n s u r a n c ea tt h eb e g i n n i n go fn e x ty e a r k e y w o r d s ：i n s u r a n c el a w ，i s s u e ，a m e n d ，s u g g e s t i o n l im i n f e n g ( in t e r n a t i o n a ll a w ) d ir e c t e db y ：p r o f e s s o ry a n qz h a o n a n 2 论文独创性声明 本论文是我个 在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 ；过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 b 确的声明并表示了谢意。 括者签名：壅纽睦 日期：2 2 丝：丝：梦 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，e p 学校有权 舀送交论文复印件，允 年论文被查阅和借阅；学校可p ii - i 氟i 公布论文的全 或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 ! 在解密后遵守此规定。 鹊琶内 对羲啊保綮法若干问翔l 的思考 前言 保险制度为分散危险，消化损失之制度，易苦之，即将不幸而集中于一人之意外 危险及由是而产生的意外损失，透过保险而分敝于社会大众，使之消化于无形。) 保险制度具有安定社会与繁荣经济之双重功能。保险事业之荣桔，经营之成败，涉 及广阔，影响深远。欲期保险之全面推展，则有赖于健全保险之制度，尤宜从适时 修正保险法着手。 我国现行保险法是1 9 9 5 年6 月3 0f = i 八届全国代表大会第四次常委会审议 通过并颁布实施的。是在我国市场经济尚未形成，新旧体制转换时期根据保险业的 发展实际出台的一部大法，耐维护国内保险市场秩序，规范商业保险经营行为，强 化国家对保险业的监督管理，促进民族保险业的健康发展起到了积极的作用。但是， 时隔七年，国内国际经济金融环境、立法基础都发生了重大的变革，特别是我国加 入了w t 0 ，保险法在许多方面已经不适应新的经济环境，加之其本身也有一些不 完善之处，迫切需要做大的修改。 修改保险法的意义和必要悱： ( 一)制定保险法时所依据的政治经济环境已发生重大变化。保险法 酝酿起草始于8 0 年代后期，从酝酿到实施到现在，我国对政治经济改革 作出了新的决定和部署，对经济体制和经济结构进行了重大调整，保险 法制定时所依据的社会经济制度、经济体制和经济环境等已被新的制 度、新的体制和环境所取代。 ( 二)制定保险法时所参照的外国( 或地区) 的保险法已作了重大修改。 我国保险法在制定过程中，主要参照了同本和台湾的保险法。但是 在我国的保险法颁柿后，f 1 本和台湾的保险法先后作了重大修改， 特别是日本新的保险法，已取消了原保险法中不准产、寿险兼业经营的 规定，允许产、寿险公司在短期保险业务的一定领域内可以适当交叉经 营的规定。显然我国的保险法没有跟卜这个变化的步伐。 、( 三) 我国加入w l 0 后，客观形式迫切要求修改保险法。现行保险法 一些规定和我国的入世承诺明显不致，保险法律法舰已明昆滞后。所 以为了遵守我因政府入峨承诺，电为丁从法律制度层i f i i 上和w t 0 规则整 合，我国保险法必须修改。 ( 四)保险法本身的不完善之处。如保险法来对责任保险、信用保险、 参阅桂裕保险法论兰民书局，1 9 8 1 年版第1 挺 对我一保隆法若干问噩的思考 保证保险以及一些新的保险产品作出规定，留下了法律的空白点；对保 险的基本原则，如保险利益原则、最大诚信原则、损失补偿原则、近因 原则等，保险法有的仅仅简单提及，有的根本未涉及：对一些保险业 特有的专业术语未作出解释。 对保险法的修改，笔者认为要坚持以卜的指导思想： 廊场纪? 保险立法应遵照保险市场运行、发展的规律，放丌政府对保险市场的 不必要的控制。市场化、自由化是国际保险立法的一大趋势，我们应顺应这趋势。 廖惭铭? 保险立法应借鉴国际上的先进做法，并对照我国在国际公约中关于保 险服务的承诺，修改与其不相适应的法律，并将公约的有些内容直接纳入国内立法。 随着世界经济全球化的推进和中国加入w t o ，我国的保险立法必须体现出国际化的 特性。 公正拦? 保险立法应平等地对待保险经营主体和消费者。确保各种不同经营主 体的平等，注重保护保险消费者的权益，强调保险经营和监管信息的透明和公开。 曼坌拦j 保险立法应有助于保险业防范和化解经营风险，确保保险公司的最低 偿付能力，力戒动荡和危机。 我国现行保险法共有1 5 2 条，由总则、保险合同法和保险业法三部分组成， 除去总则的l 一8 条，其中前部分( 第6 8 条以i j i ) 以保险合同私法关系为主，统称 为“保险合同法”，后部分则重在政府对保险经营行政管理的公法关系通称为“保 险业法0 保险合同法与保险业法相互牵连，难舍难分。我国将两者合一是一种进 步的公私综合法形态。“1 1 2 1 参阅周玉华著保险台同法总论中周检察l 版礼2 0 0 0 年版第2 6 蚝 m l - 茧t m 保陆法若干问题的思考 第一章对我国保险法总则审若千向题的患考 _ 、立法目的( 第1 条) ： 各国的保险法基本都是从立法丌始，i i ! 立法者从保护被保险人利靛的角度发， 制定法律法规，我国也不例外。保险法送审稿原稿第l 条规定：“为了加强国家对保 险市场的指导、监督、管理，维护被保险人的利益，促进我国保险事业的发展，有 利于社会主义经济建设和人民生活安定，制定木法。”送审稿提交全国人大常委会审 议时，有关专家提出异议：一部法律法规，应从维护当事人双方的利益出发。不应 只倾向于一方利益。在这种情况下，立法者将保险法第l 条改为现行的：“为了 规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进 保险事业的健康发展。制定本法。”但笔者认为，鉴于中国保险市场现实存在的市 场秩序混乱、竞争无序、投保方信息不对称、中外资保险公司不公平竞争等重要问 题，应在立法目的与原则中强调促进与维护市场丌放环境下的公平竞争秩序的培育 与维护、保护保险消费者利益的立法目的。 二、保险法规范的对象和管辖问题( 第2 、3 、6 条) ： 前者规定了商业保险的定义；后者限定中国境内的所有保险活动适用保险法 以及境内投保原则。 对于保险法的法律管辖限定为中国境内的所有保险活动问题已成为目前 修改保险法的内容之一。因为，胖随着中国保险市场的丌放，国外保险活动主 体进入中国保险市场的同时带来了其所在国家的保险产品和保险法律法规，以及从 事跨国界保险活动遵循的保险国际惯例；另外，保险市场国际化的发展走势使保险 监管活动逐步走向国际化，中国的保险监督管理机构与国外保险监督管理机构的合 作与协调、保险国际监督管理合作机构对中国保险监管活动以及法律适用的影响已 成为修改保险法工作应充分考虑和协调的问题。 三、从事保险活动的一般原则( 第4 、7 条) ：遵守法律法规、自愿、诚信、和 公平竞争原则 根据当前中国保险市场上的保险活动运行状况，上述原则面临着很多的问题。 州参阅刘玮对保险法的几点修改意见载十保险研究2 0 0 2 年鹕4 朋：赵东门析保险法仵n ：的几个问题 裁于保险研究2 0 0 0 年第8 j i l j 对我圈“保殓法若干问题的思考 特别是缺乏对保险活动自身特性反映出来的最大诚信原则的重要意义进行说明。诚 信不等于最大诚信。现行保险法对关于保险合同最大诚信原则的法律规定存在 着规定不全面、不具体、不明确、也没有相应的解释或实施细则出台协助法律全面 而正确地实施等问题，特别是对最大诚信原则柜履行保险合同1 1 1 的具体体i 见缺乏。爻 际指导和可操作性，如保险双方当事人对告知义务的履行和相应的法律后果规定得 过于笼统，缺乏严谨性和协调性。在修改保险法有关保险合同条款中，应充分 考虑上述问题的存在，专项制定“晟大诚信原则”及其内容要求，包括告知义务的 履行( 。应分别对保险合同双方当事人如何有效履行告知义务作明确解释说明) 、违法 及其补救：陈述的相关事实的限定：保险保证条款的没定及其法律后果。因此，在 保险立法中应体现保险活动主体对最大诚信原则遵循的法律要求和重要性。 四、限定了对保险活动实施监督管理的主体( 第8 条) ， 国务院金融j i 矗督管理部门在保险法颁布实施的最初几年，中国的保险监督 管理机构设在中国人民银行内的保险司。后来，根据中国保险市场运作的实际需要， 依据国务院关于成立中国保险监督管理委员会的通知规定“中国保险监督管理 委员会是全国商业保险的主管部门，为国务院直属事业单位，根据国务院授权履行 行政管理职能，依照法律法规统一监督管理保险市场”，于1 9 9 8 年1 1 月1 8 同设立 了中国保险监督管理委员会( 以下简称保监会) 。从此，保监会成为独立于中国人民 银行的专业性保险监督管理机构，至今其派出机构也基本到位，但由于1 9 9 5 年制定 的保险法对保险监管机构及其法律地位未作明确规定，致使实践中产生出多门、 多头监管的局面，不利于行业的发展硐i j l & 管的统。因此存修改过程- t l ，仃必要 明确保监会的监管主体资格及其法律地位，并充分考虑界定保险业专业监管机构与 有权对保险业，特别是保险市场竞争行为等实施监管的其他机构( 如工商管理机构、 税务机构等部门) 的职能，有效发挥监管功能。 第二章对我国保险法的保险合同法部分若干问题的思考 第一节保险合同属于要式合同还是不要式合同 从、保险法第1 7 条第1 款和第2 款看，对保险合同是要式合同还是不要式合 同的问题，概念含混，在理论和实务巾引起很火的争议。 保险合同的有效成立应依据一般债权合同的原则，当事人方要约，另一方承 对羲圈保险法若干问曩【的思考 诺保险合同即有效成立。更何况，保险合同的内容在合同订立i j i f 都已由保险人拟 定好，另一方当事人很少有机会改变。据此，保险合同的要式性似无存在的必要。 如果须经单独设计保险合同内容，而双方当事人约定以要式方式履行作为保险合同 有效成立的璎彳，i ：，”属例外。余嗣效，j 的发乍以i e 屉行须采取；芒厅f 町分如幔 式合同与非要式合同，如果为要式合i 耐，征未腮行定力式1 1 _ f 合删原则上小产生效 力。现代民法都以方式自由为原则，除法律特别规定或当事人特别约定外。大都为 不要式合同。保险合同究竟是要式合同还是不要式合同，国内保险法学者见解不一。 综合归纳，可分为三说： 1 要对畲同彪。要式合同又称书面合同。该说认为我国保险法第1 2 条规 定：“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者 其他凭证中载明当事人双方约定保险合同的内容；经投保人和保险人协商同意，出 可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同”。保险法第1 8 条规定 了一般保险合同应记载的法定基本事项，据此可认定为，保险合同的订立以具备一 定的形式，载明一定的事项为要件，所以保险合同为要式合同。因此，保险合同的 成立为法律行为中要式行为的一种，应采取保险单或其他凭证的书面形式。 2 不要i 对台历掰。不要式合同又称口头合同或诺成合同，该说认为保险合i 司为 债权合同的一种，以当事人双方意思表示一致为成立要件，任何者辞或行为足以显 示双方愿意接受特定条什拘束时，保险合嗣i j i j 成寸：，无论露约溅承讲，邡无须以特 定方式作出，所以保险合同为不要式合同或口头合同或诺成合同。换吉之，保险合 同为诺成合同，当事人就保险条件( 标的、费率、危险) 的意思表示一致，合同即成 立。保险单的制作与交付，仅为完成保险合同的最后手续，也是证明保险合同是否 成立的方法。保险合同在法律上的效力，并不是自始系于保险单。 3 镙厦舅锉己矿骺掰。浚说认为山_ 丁：保险法规定不够消楚，而保险合同与 般合同也并不尽相同，甚至各种保险有其特性，所以在实务上处理也不一致。因此 如完全以一种说法加以处理难免会产生以偏溢全之弊。况目合同成立或生效，在 意义上究竟有何不同? 也难解释清楚，所以以保险责任何时丌始，比较简单明了。 上述三说各有其根据和理由。笔者认为保险合同为不要式合同为妥。理由如下： 1 保险法第9 条关于保险合同的定义并未将保险合同为要式合同的要件加 以明文规定。 2 保险法第1 2 条前半段规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保， 并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”由此可见保险合同在双方当事人意思表 示一致时，合同即成立。至于签发保险啦或其他凭证，仅是保险人单方面的行为。 保险法第1 2 条第1 款后半段及同条第2 款规定的宗旨是在于规范保险人，经投 芏苎! ! 堡竺兰! 芝三竺竺竺兰! 保人或被保险人请求应履行签发保险单或其他凭证的义务。即使保险人拖延不签发 交付保险单，也不影响保险合同的成立与效力。这与仓储合同、运输合同等均不因 未出具仓单、提单、载货证券而对合同的成立或生效有所影响的情形相同。 3 保险人填发保险雌必须托赞一。蒲下续及时l l 。m 如订：伦| | i j u 实顺成立肝发乍 保险事故，保险人以形式条件尚未完成的为理由不予赔偿，实有违保险在分散危险 与弥补损失的功能，有碍交易的灵活与安全，与保险的理论相悖。 4 现代商业习惯，对押汇以及提单、载货b e 券、仓单的买卖及质押，均须附有 保险单，所以保险单已为贸易上必要的证明文件，其目的在于证明保险合同的存在， 尤其是人寿保险合同的保险单，更具有“存款汪书”的作用，因此投保人或被保险 人对保险人有请求交付保险单的权利以证明其保险合同的存在，而不是保险合同 的效力或成立系于保险单或暂保单。 5 就外国立法而言，如同本商法第6 1 9 条规定：“损害赔偿合同，因当事人一 方约定关于他方或第三入的生死，支付定余额。他方约定对方给付报酬而发生其 效力”，只要双方当事人意思表示达成一致，即产生效力，不以其他要件为合同的生 效要件。综观日本商法保险法保险章全帝的规定，f ：没有类似我i q 保险法第12 条的规定，仅r 本商法第6 4 9 条第l 项规定：“保险人因投保人的请求应交付保险 证券。”其所谓保险证券，即我国保险法规定的保险单。此外德国保险合同法第 3 条第1 项，美国加州保险法第2 2 条，第3 8 0 条等，均不以保险单或其他书面之制 作为成立条件。就法院判决而言，英美法院早期虽曾一致赞成保险合同应采取书面 形式，但这一见解自1 9 世纪末期被扬弃。目前一般认为只要双方对于保险合同的主 要内容( 包括保险标的、保险事故、保险期间、保险余额及保险费) 意思表示达成一 致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同。保险单的签发除当事人特别要 求外。并不是保险合同的成立要件“1 。f 1 本法院通说也采取不要式合同说”1 。 6 在国内学说中，主张保险合同是要式合同的仅为少数学者”。多数学者认为 保险合同为不要式合同”1 。闩本学说也一致为保险合同为不要式合同”1 。在英美法 1 4 1s e el i a p p l e m a n i n s u r a n c el a wa n dp r a c t i c e 7 1 9 i ，p2 5 4 ：4 3 a mj l l r2 d i n s u r a n c e 2 0 2a l 5 8 , r a o g e ri n s a l a n c e c o m p a r i yv p h i l i p s 2 5 a r i z a p p 4 2 6 ，4 2 9 ，5 4 4p 2 d2 5 0 ，2 5 3 ( 1 9 7 6 ) ：n n - a i r m a n u f a c t u r i n g c o m p a n y vf r a n k b h a l l c o o f n e wy o r k ，8 2 2 f 2 d 9 8 7 ( 1 9 8 7 ) 例参阅大判明示8 3 8 琵集1 2 卷4 ；j - 3 4 0 页( 关于生命保险) ；东京廓判昭3 2 62 7 判时i2 0u2 3 虹( 关十海i 保险) ：东京地判i f l3 95 3 判时3 7 5 吁7 5 顷( 关f 海 ：俅险) ：东京岛判悄4 33 | i 刿时5 2 6 ，8 2 啊：强判昭4 33 i5 判时5 4 i 号7 0 页 1 6 j 参阅郑币波，保险法论，箱4 8 矾：陈顾远俅险浊概沦，1 9 5 5 年，椎8 3 虹：朴水1 采1 婀h 法新硷f 册 1 9 8 1 年6 丹，第3 i 砸：i ：j j j 耻，安用保险法史笙转局，1 9 8 1 年l l 门第1 6 9 姐馀i i 东等f * 险法t 林 人民i 版社1 9 9 6 年版，笫l1 2 弧；黄o p 呵j 主编中冈1 ) 1 5 险法理论和研究终济科学 i 版 l ：1 9 9 6 版- 第2 8l i ： 周永生，保硷台同是要式台词，载于保险研究1 9 q 6 年第6 期：胡体林，论保险仓是撄武仓h ，裁于保险研 究1 9 9 7 年第2 期；用l 东。i ! 三i 饿保险合同的簧。j 1 ；t 嗣题找 二找十f ! i 险研究1 9 9 7 年瓣t 2 期 参阅陈云中，人寿保险地理论实务三民书局1 9 4 4 年8fj 蚺i7 5 虹；嵌宗蔚，保险学三民书硒， 对羲重保险法着千问捆l 的思考 系，现今学者通说认为除要约内容特别要求外，保险单的交付并不是保险合同的成 立要件。”将保险合同强制规定为要式合同，有违保险发达国家的立法。例如英、 美、德、日等。为解决这一问题只有将保险法第1 2 条理解为训示规定，仅对保 险人方面有约束力，违者应认为保险人于续i ：有欠缺，1 ：不影响合同的效力。保险 合同效力的发生自何时丌始，主要看保险人对投保人的要约何时承诺，承诺何时为 投保人所了解或到达投保人而定。只有双方当事人同意约定以某一特定行为的完成 为保险效力发生的丌始( 如约定以保险坼或暂保恤的交付) ，j 能认定该保险合同为 要式合同。 所以釜底抽薪的解决方法为修改现行保险法，将现行保险法第1 2 条修 正为“保险合同的保险人，因投保人的请求，应交付保险单”。 第二节关于保险利益问题的若干思考 一、保险利益的概念的规定应该修改 保险利益的概念在保险法巾所扮演的角包的重要性无与伦比所涉及的不 只是保险合同的效力问题，更是决定保险标的、保险价值、损害的发生、重复保险、 超额保险及保险合同利益转移的准绳，甚至有人称之为保险的标的。 我国保险法在1 1 条第3 款对保险利益所下的定义“保险利益是指投保人对 保险标的具有的法律上承认的利益。”这个内容包含了以下两个含义：( i ) 保险利益 由投保人享有；( 2 ) 保险利益是指法律上承认的利益。换苦之，从这条规定可以同 时看出我国保险法关于保险利益概念及归属的见解。 那么何谓法律上承认的利益? 这罩就产生了两个必须理清的问题，一是是否得 到法律的承认? 二是法律又是如何来承认的? 对于第一个问题，笔者的观点是目前 我国的法律尚不完善，就是以后r 臻完善了，也不可能将人们的门常生活、生产巾 正当的、合乎情理的利益全部纳入法律规范的承认之中。例如保管人对其代保管财 产并不具有所有权，但是保管人有责任维护代保管财产的安全，因而保管人就会产 1 9 7 8 年9 月第l3 9 砸 汽柳田保险法幕础理论锖3 6 、1 4 2 口i ：粱宇贤橼险法第3 i 峨：刘宗l 祟保 险法第3 8 砸；刘兴善。商事法，第3 6 2 砸：施史森保险法总论第1 1 3 虹：寿险公会编印t 寿险法律实 务之研究1 9 8 3 年1 2 月，第2 6 页；桂褡，保险法论第3 0 、1 1 2 砸。张淑珍，保险台旧足不要武台同：载 于保险研究1 9 9 6 年第1 期 周惑刚论保险台同的成证载于载于保险研究1 9 9 7 年第9 期 1 8 l 参阅大森忠夫，保险法有斐阁，昭和3 2 年，第8 3 、i o l 蚝：铃术竹雄，新版商行为法、保险法、海商法 弘文堂，昭和5 3 年，第8 4 页 m s e e v a n c e h a n d b o o k 0 1 1 t h e l a wo f i n s u r a n c e 3 ”e d i t i n n ，w e s tp u b l i s h i n g 1 9 5 l ，p 2 1 0 2 4 6 ；l v a m y g e n e r a l p r i n c i p l e s o f i n s u r a n c e l a w 6 “e d i t i o n 1 9 9 3 g t h e d b u l t c m o r t h s p 2 3 ：c l a r k e ，7 i h c i n s n r a n c e l a wa n dp r a c t i c e i 9 1 n 2 5 4 ；4 3a m j a r 2 d ，i n s u r a n c e ，0 2a t2 5 8 对囊雷“保险法若干问舶l 的思考 生将代保管财产投保的需要。因为，代保管财产一旦受损，保管人出于负有保管义 务而产生经济上的赔偿责任，对此你能晓因为法律没有承认保管人对代保管财产具 有经济利益关系( 所有权) ，而不准投保吗? 对于第二个问题，指的是：法律虽然承 认两个主体问的经济利益关系，但是，是否具有保险利益法律并没有承认。如：债 权债务关系、雇主雇员关系等。就债权债务关系来说，由债权人对债务人不具有法 律上承认的保险利益，因此债权人将无法以债务人作为保险标的而投保人身保险， 来保障其债权一旦因债务人意外死l = 而尤法实现的利黼。 ，实际上以欧陆保险法体系的定义来说，所谓保险利益，指的就是种人与被保 险客体间存在的经济上的利害关系。只有这种关系受到侵害，保险事故才算发生， 被保险人才能向保险人请求保险会的赔偿。这种情况通可以用“损害是利益的反面” 这一原则加以说明。也就是说，保险利益应存在于何人，是以谁会因为保险事故的 发生丽受到损害为准，而不是以其对被保险的客体是否具有任何权利，或者说是否 具有何种利益、或者说法律是否承认为准。 保险利益之所以具有这样的意义，其中心概念在于防止有心人士通过保险这一 制度来获取任何财产上的不当利益：反过来说，借肋保险利益的决定，也可以判另l j 出何人可领取保险金而不会有不当得利的情形。基于这个理由，对他人财产毫无利 害关系的投保人，并不会因该物受损而遭受不利的可能，因此不能使其领取保险金 而产生不当得利，否则保险合同将与赌博没有什么区别；反之，对他人之物有经济 上利害关系的第三人，也不会因为原所有人已对该物进行投保而不能另行获得保险 的保护，理由在于，其所受损害和所有人所受到的损害并不相同。例如，假使该物 正置于保管人保管之下，当该物遭毁损灭失时，即使所有人已对该物投保，但那是 在弥补所有人本身因为该物毁损灭失的不利，保管人对所有人的责任并不因为所有 人的投保而免除，保管人如果欲摆脱其不利，只有另行投保责任保险。 根据以上论述，我们可以看出，保险利益这个概念，不但可以防止不当得利， 实际上也是为了补偿因为标的物毁损灭失所遭受的损害而存在。既然称为损害，必 定是从经济角度出发，因此，我国保险法第l l 条第3 项规定的保险利益定义为 法律上认可的利益，相形之下似乎略显狭隘。“”因为对j ：保险利益补偿损害这一功 能来说，重要的不是利益是否为法律所认可而在于它是否确定能够弥补某些人在 经济上所受到的损失。因此，保险法对保险利益的界定并不科学，应该修改。 二、保险利益概念适用的范围 保险利益是否适用于人身保险。不同的法律体系持有完全不向的观点： 0 1 周诳牛黄，保险台同法总论中马榆察“i 版礼2 0 ( 1 0 f 版辩5 i 口l 蛙我圉保陆法若干问曩l 的思考 a ) 翻益i 义 人身保险利益是英美保险法特有的概念。投保人以他人的寿命或者身体为保险 标的，订立保险合同是否具有保险利益，以投保人和被保险人相互是否存在金钱上 的利害关系或者其他私人丰开互问的利侮关系为判断依j i ：，有利害廷系则有保险利蘸。 大多数投保人以自己的生命为标的f | l 请保险，i j f i 在话i ? 。以他人为被保险人投保 须具有可保利益( 即能够从他人的生命延续中获得合理的预期利益) ：该利益产生通 常基于血缘关系、婚姻关系、业务关系( 雇主对雇员，债权人对债务人等) 。美国法 院判例还认为人寿保险人有义务保持合理的慎重不向对被保险人没有可保利益的人 签发寿险保单。”又如，美国纽约州保险法第1 4 6 条规定，订立人寿保险合同，而 具有保险利益的