（国际法学专业论文）英美合同法中允诺理论与非允诺理论的冲突研究.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 在普通法体系中，允诺理论和非允诺理论的冲突几乎贯穿英美合同法发展的整个 历史。在自由经济逐渐兴起的时代，对当事人自由意志的尊重成为了社会的要求；同 时，自然科学的兴起延伸到了社会科学领域，人们坚信世界的一切都是可知的，而人 们的自我选择是建立在知晓一切的基础上的充分理性的考虑。在这样的时代背景下， 允诺理论兴起了，它指引着合同法走向了一个摆脱侵权行为法的“纯粹”的领域。然 而，随着社会的进一步发展，人们发现在工业革命下的可知论是颇为幼稚的；心理学、 社会学的进步也让自由意志和个人选择理论不断受到质疑；日渐广泛的社会联系和日 渐复杂的社会关系使得风险越来越难以掌控；非允诺理论由此应运而生，它主张侵权 法有序得吸收合同法，打破古典合同法理论并重新构建合同法。由于在普通法中，合 同法源自侵权法，所以很大程度上，非允诺理论的兴起更像是一个合同法向侵权行为 法的回归。 允诺理论与非允诺理论的冲突不单是理论问题，又是英美合同法实践的核心。合 同的成立标准、合同的解释方法、合同的损害赔偿计算都围绕着这一冲突，何者占据 上风将直接影响着现实中的判决结果。 允诺理论与非允诺理论的冲突体现在合同法的各个方面，本文只挑选部分笔者认 为重要的冲突点加以阐述。其中要突出研究以下内容： 1 允诺理论的形态并不是唯一的而是一个发展变化的过程，按照核心观点的变 化，主要可以分成两个派别：古典合同法理论和新允诺理论。这两个理论虽然都拥护 允诺作为合同法的核心，但是却存在着极大的分歧。古典合同法的允诺理论将交易对 价理论作为允诺是否有约束力的衡量工具，用以平衡自身对合同约束力极致追求所带 来的弊端；而新允诺理论则主张废除对价制度，它认为对价制度是不可靠的，常常带 来判决上的矛盾。新允诺理论对古典合同法允诺理论是批判的继承。 2 梳理古典合同法允诺理论、非允诺理论和新非允诺理论的关系。在某些方面非 允诺理论和新允诺理论并不是完全冲突的，这是由于非允诺理论本身并不是针对新允 诺理论提出的批判性理论，它实际是针对古典合同法理论提出的。所以梳理它们的先 后顺序是研究它们冲突的一个必要前提。 山东大学硕士学位论文 3 研究合同法脱离侵权法的历史。古典合同法允诺理论的产生和发展体现了合同 法脱离侵权法并独立发展的过程，而非允诺理论的兴起则代表着侵权法吸收合同法的 趋势。所以，研究合同法最初是如何脱离侵权法并独立存在的历史，将有助于我们更 好的解读现今合同法向侵权法的回归。 4 详细分析对价制度。因为对价制度是古典合同法理论和非允诺理论冲突的核 心，也是新允诺理论所主要批判的对象，所以，对价制度处在整个冲突的中心。研究 对价制度及其历史发展过程，是理解整个冲突的关键所在。 5 信赖利益和期待利益的冲突是允诺理论与非允诺理论之间的冲突在损害赔偿 方面的延伸，也是两者在现实层面的最重要的体现之一。美国法院对信赖利益和期待 利益理论的态度正暗示着对允诺理论和非允诺理论的态度，所以研究信赖利益理论将 有助于我们从另一个侧面探索非允诺理论的兴起。同时，笔者将论证虽然信赖利益理 论中“信赖 和“允诺 看似具有相似性，以及信赖利益早于非允诺理论提出，但是 信赖利益理论依然代表着非允诺理论。 6 可预见性是信赖利益理论的基础，是非允诺理论在损害赔偿方面的基础。可预 见性是纯客观性的，它并不探索合同双方在签订合同时的真实意思，它只探求“理性 人 在一定的社会背景下“应当 预见的范围。“可预见性 将合同双方剥离出具体 合同的权利义务关系，放入社会这一大环境中重新评价，体现了侵权法对合同法的吸 收。 7 新允诺理论是不能令允诺理论起死回生的，它并不试图弥补古典合同法的漏 洞，而采取了退让的姿态，承认非允诺理论在合同中占有一定的地位，然后声称允诺 理论仍然是合同的核心。这种退让不能挽救允诺理论，反而加速了古典合同法允诺理 论的死亡。 8 非允诺理论在现代社会中虽然更加具有优势，但是它暗含着弊端。它试图代替 当事人进行选择，从而培养了合同当事人的惰性。过多的将合同的订立义务交给法院 可能会浪费司法资源。 本文的论述结构是：首先，本文将以时间为线索，分别阐述允诺理论和非允诺理 论、古典合同法理论和新允诺理论的概念，并选择各个理论中核心的观点以及有区分 度的观点分别加以论述并做出简要评价。其次，本文将研究的目光投射到与之相关的 历史问题，从起源方面探讨冲突，寻找英美合同法与侵权法自古以来的联系。第三， 山东大学硕士学位论文 本文将通过对对价理论的研究，展现允诺理论与非允诺理论的核心问题。第四，本文 将讨论冲突在现实领域的具体体现：损害赔偿问题。最后，笔者将结合全文，纵览评 述，讨论三个笔者认为最为重要的问题。 【关键词】允诺理论非允诺理论古典合同法理论对价信赖利益 叶吻饥弓熨 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h ec o m m o nl a ws y s t e m ，t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o m i s et h e o r ya n dt h e n o n - p r o m i s et h e o r ye x i s t si nt h ew h o l eo ft h eh i s t o r yo fc o n t r a c tl a w c o m p a r ew i t ht h e d e v e l o p i n go ft h el a i s s e z - f a i r e ，r e s p e c tt h ef r e e w i l lo fp e o p l eh a sb e c o m et h es o c i a l r e q u i r e m e n t m e a n w h i l e ，t h ed e v e l o p i n go fn a t u r es c i e n c ei n f l u e n c e ds o c i a ls c i e n c e d e e p l y , t h e s ei n f l u e n c el e a d st ot h ep e o p l eb e l i e v et h a ta l lt h et h i n g si nt h ew o r l da r e k n o w a b l e ，a n dt h ed e c i s i o nm a k eb yp e o p l ei st h o u g h t f u l i nt h i sb a c k g r o u n d ，t h ep r o m i s e t h e o r yc a m et oo u rh o r i z o n ，o p e n e dan e ww i n d o wf o rt h ec o n t r a c tt h e o r y , a n db r i n gt h e p u r ec o n t r a c tt h e o r yt ou s a f t e rs e v e r a ld e c a d e s ，t h es o c i e t yc h a n g e sm u c hm o r e ，p e o p l e a w a r et h a tw eb e l i e v e do u r s e l v e sh a v ek n o w na l lt h et h e o r yi nt h i sw o r l da r e ri n d u s t r i a l r e v o l u t i o ni ss o m ew h a tn a i v e t h ed e v e l o p i n go fp s y c h o l o g ya n ds o c i o l o g yi l l u s t r a t e s t h a tt h ef r e ew i l la n dt h ep e o p l e sd e c i s i o na r en o tr e l i a b l e t h eo v e rc o m p l e xc o n t a c ti n o u rs o c i e t ym a k e st h er i s ko fp e o p l e sc h o i c eh a sb e c o m eo u to fc o n t r 0 1 a l lo ft h e s eb r e d t h en o n - p r o m i s et h e o r y t h en o n - p r o m i s et h e o r ya s s e r tt h a tt h ec o n t r a c tl a ws h o u l db e a b s o r b e db yt h et o r tl a w , a n ds h o u l db er e c o n s t r u c t e d i nt h ec o m m o nl a w s y s t e m ，t h e p o p u l a ro f n o n - p r o m i s et h e o r yl i k e sr e g r e s s i o nf r o mt h ec o n t r a c tt ot h et o r tl a w t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o m i s et h e o r ya n dt h en o n - p r o m i s et h e o r yi sn o to n l yt h e p r o b l e mo ft h et h e o r y , b u ta l s ot h ep r o b l e mi nr e a lw o r l d i ti n f l u e n c e st h ee f f e c to ft h e c o n t r a c t ，t h ew a yo fe x p l a i no ft h ec o n t r a c ta n dt h ed a m a g e s w h i c ho n ei st h ed o m i n a t e d w o u l di n f l u e n c et h e j u d g r n e n t s a l m o s ta l lt h ep r o b l e mi sc o m i n gf r o mt h i sc o n f l i c t i nt h i se s s a y , 1w o u l dl i k et od i s c u s s o m ei m p o r t a n tp o i n t 1 t h ep r o m i s et h e o r yi sc h a n g e d i te x p e r i e n c e sap r o g r e s so fd e v e l o p i n g b a s e do nt h e d i f f e r e n c eo ft h ec o r e ，t h e r ea r et w op h a s e si nt h ep r o g r e s so ft h ep r o m i s et h e o r y ：o n ei s 4 山东大学硕士学位论文 t h ec l a s s i c a lc o n t r a c tp r o m i s et h e o r y ；t h eo t h e ri st h en e wp r o m i s et h e o r y b o t ho ft h e n a b e l i e v et h ep r o m i s ei st h eb a s eo ft h ec o n t r a c t h o w e v e r , t l l e ya l s oh a v eg r e a td i f f e r e n c e t h ec l a s s i c a lc o n t r a c tp r o m i s et h e o r ya s s e r t st h a tt h ec o n s i d e r a t i o ni sv e r yi m p o r t a n t o n t h eo t h e rh a n d ，t h en e wp r o m i s et h e o r yc l a i m st h a tt h ec o n s i d e r a t i o ns h o u l db ea b o l i s h e d 2 t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec l a s s i c a lc o n t r a c tp r o m i s et h e o r y , t h en o n - p r o m i s e t h e o r ya n dt h en e w p r o m i s et h e o r yi sq u i t ec o m p l e x i nm a n ya r e a s ，t h en o n p r o m i s e t h e o r ya n dt h en e w p r o m i s et h e o r yi sn o tc o m p l e t e l yd i s t i n g u i s h e d t h er e a s o ni st h a tt h e c r i t i c a ls u b j e c to ft h en o n - p r o m i s et h e o r yi sn o tt h en e wp r o m i s et h e o r yb u tt h e c l a s s i c a lc o n t r a c tt h e o r y 3 t h i se s s a yp a y sm u c ha t t e n t i o no nt h eh i s t o r yo ft h ec o n t r a c tl a w t h a ti sb e c a u s et h e c o n t r a c tl a wc a m ef r o mt h et o r tl a w r e v i e wt h eh i s t o r yw i l lh e l pu st ou n d e r s t a n dw h y t h et o r tl a wh a st h ei n t e n d a n c yt oa b s o r bt h ec o n t r a c tl a w 4 t h i se s s a yf o c u s e so nt h ec o n s i d e r a t i o ns y s t e m t h a ti sb e c a u s et h ec o n s i d e r a t i o n t h e o r yi st h ec o r eo f t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o m i s et h e o r ya n dn o n p r o m i s et h e o r y 5 t h ec o n f l i c tb e t w e e nt h er e l i a n c ei n t e r e s ta n dt h ee x p e c t a t i o ni n t e r e s ti st h ee x t e n s i o n o ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o m i s et h e o r ya n dt h en o n - p r o m i s et h e o r y t h ea t t i t u d eo f t h ea m e r i c a nc o u r tt o w a r dt h er e l i a n c ei n t e r e s tt h e o r yi ss o m e w h a tr e f l e c tt h ea t t i t u d e t o w a r dt h en o n - p r o m i s et h e o r y 6 t h ef o r e s e e a b l es t a n d a r di st h eb a s i co ft h er e l i a n c ei n t e r e s tt h e o r ya n dt h e n o n - p r o m i s et h e o r y i ti sa no b j e c ts t a n d a r d ，w h i c hd o e sn o tc a r ea b o u tt h ew i l lo fb o t h p a r t yo ft h ec o n t r a c ta tt h et i m eo ft h e yc o n c l u d et h ec o n t r a c t o nt h ec o n t r a r y , i tb a s e do l l t h ei d e ao fh o war e a s o n a b l ep e o p l eo u g h tt of o r e s e ea tt h et i m eo f 廿l e yc o n c l u d et h e c o n t r a c t t l l i sw a yo ft h i n k i n gm a l et h ef o r e s e e a b l es t a n d a r di sm u c hm o r el i k eat o r tl a w s t a n d a r d ，r a t h e rt h a nac o n t r a c tl a wt h e o r y 5 山东大学硕士学位论文 7 t h en e wp r o m i s et h e o r yc o u l dn o tg i v et h ec l a s s i c a lc o n t r a c tt h e o r yan e wl i f e o n t h ec o n t r a r y , i ta c c e l e r a t e dt h ed e a t ho ft h ec l a s s i c a lc o n t r a c tt h e o r y i tr e t r e mf r o mm a n y a r e ao ft h ec o n t a c tl a wa n dl e a v et h i sa r e at ot h en o n p r o m i s et h e o r y 8 a l t h o u g ht h en o n - p r o m i s et h e o r yi sm o r ep o p u l a ri nt h em o d e mt i m e ，i ts t i l lh a si t s o w n d i s a d v a n t a g e t h en o n p r o m i s et r i e st ou s i n gt h es o c i a ls t a n d a r dt ow e i g h t h ec o n t r a c t r a t h e rt h a nu s i n gt h ew i l lo ft h ec o n t r a c t o r p e o p l el i v i n gi ns u c hc i r c u m s t a n c ew o u l dl e a v e t h ec o n t e n to fc o n t r a c tt ot h ec o u r ta n dw o u l dn o tc a r e f u lw h e nt h e ye n t r a n c et oac o n t r a c t t h a tt e n d e n c ym a yw a s t et h el e g a lr e s o u r c e s f i r s t 1w o u l dl i k et os h o wt h es u b j e c ti nt h i se s s a y , t h ep r o m i s et h e o r y , t h en o n p r o m i s e ， t h ec l a s s i c a lc o n t r a c tt h e o r ya n dt h en e wp r o m i s e s e c o n d ，1w i l li l l u s t r a t et h eh i s t o r yo f t h e m t h i r d 。1w i l ld i s c u st h em a i np o i n to ft h ec o n f l i c t ：t h ec o n s i d e r a t i o n f o u r t h ，1w i l l s h o wt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h er e l i a n c ei n t e r e s ta n dt h ee x p e c t a t i o ni n t e r e s tw h i c hi st h e e x t e n s i o no ft h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o m i s et h e o r ya n dt h en o n - p r o m i s et h e o r y f i n a l l y , 1w i l lg i v es o m ec o m m e n t sa b o u tt h ec o n f l i c t k e yw o r d s ：p r o m i s et h e o r y , n o n - p r o m i s et h e o r y , c l a s s i c a l c o n t r a c t t h e o r y , c o n s i d e r a t i o n ，t h er e l i a n c ei n t e r e s t 6 钐帅 ) f 舟瓠毛 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果母除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本入 承担。 论文作者签名：蛐日 期：坳：鱼：s 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：鹎导师签名： 山东大学硕士学位论文 序言 在英美合同法理论中，允诺理论与非允诺理论之间的冲突向来引人注目。正如罗 伯特希尔曼( r o b e r ta h i l l m a n ) 在其著作现代合同理论危机中指出的那样“合 同自由与诸如信赖与不当得利等非允诺理论之间的张力吸引了众多学者全身心 地投入到合同法领域的研究。 这一冲突不但直接关系到合同法构架等理论上的问 题，更重要的是，它具有强烈的现实意义。该冲突直接关系到合同是否成立、合同的 效力如何、损害赔偿金的确定、个人缔结合同的自由度以及国家干预合同的合理性问 题。对于这一冲突，允诺理论持有者和非允诺理论的赞同者都试图以自己的理论一统 合同法的天下，当然也有学者尝试着中和这一矛盾，例如美国的罗伯特a 希尔曼和 日本的内田贵。 然而，无论是允诺理论还是非允诺理论都没有办法将对方完全排挤出合同法的理 论体系之外。我们还经常可以发现，试图中和两者矛盾的论述常常停留在承认两者不 得不共存的局面。在研究过程中，笔者发现，一方面两者在血脉上甚至有着较为相近 的渊源，另一方面允诺理论也不是一个停滞的一成不变的理论，这些使得两者的冲突 显得更加复杂。本文正是试图从纷繁复杂讨论中寻找一些线索，加之对历史沿革的分 析，从而重述允诺理论和非允诺理论的相互冲突，探索其冲突所带来的现实问题。 。r o b e r ta h i l l m a n t h ec r i s i si nm o d e mc o n t r a c tt h e o r y , 6 7t e x 1r e s t 10 3 ( 19 8 8 ) 喀其中查尔斯弗里德( c h a r l e sf r i e d ) 和格兰特吉尔瘴( g r a n tg i l m o r e ) 常常分别视为允诺理论和非允诺理论的 代表人。 山东大学硕上学位论文 第一章冲突概述及理论分析 第一节冲突概述 在梅因及其著名的“从身份到契约的命题的感召下，以允诺为中心的合同理 论的革命最终使得合同法体系演变为以“合同自由为核心理念的古典合同法。可 以肯定的说，古典契约理论的核心即允诺理论。而在非允诺理论提出其质疑之声和弗 里德“契约即允诺”的辩解之词提出之前，我们甚至可以肯定古典契约理论和允诺理 论两个词之间相互替代并没有什么不妥之处。但是需要澄清的是古典契约理论与弗里 德所称的允诺理论是两个完全不同的概念，他们之间的分歧绝对不是微小的。笔者欲 论述允诺理论与非允诺理论的冲突，理论上，依照通行的论文体例，本应该先分别介 绍两者。但是由于允诺理论的发展，一种概述的定义难以描述该理论前后的变化。另 一方面，笔者认为有必要在详细介绍两个理论及其冲突前，有必要以时间为线索先阐 述清楚整个冲突的发展，这将对我们了解这两个理论和理解他们之间的冲突有很大的 帮助。对于所有在本节所出现的未经定义的理论或称谓，都将在后文予以详述。 以时间为线索，这些理论产生的顺序是：古典合同法理论、非允诺理论、修正了 的允诺理论( 或者可以称为新允诺理论或弗里德的允诺理论) 。需要解释的是，正如 本文前述，古典合同法理论本身也是建立在允诺理论之上的，甚至较新允诺理论更为 “纯粹 。所以在一些著作中，我们常常可以看到几种称呼的方法： 1 将弗里德的新允诺理论直接称呼为允诺理论。弗里德也坚持称自己的理论为 允诺理论，这种称呼在弗里德的著作中出现也是可以理解的。因为他认为自己的允诺 理论古典合同法理论中的允诺理论更加正确，更能体现允诺理论的实质。但是这样的 称谓是有弊端的。一方面，容易让人们忽视以霍姆斯和威利斯顿为代表的古典合同法 理论实际也是建立在允诺理论之上的；另一方面，容易将弗里德的新允诺理论与古典 。由于一些专著的名称和论述在一定历史背景下将c o n t r a c t 一词译为契约，本文为尊重原翻译，但同时也使用“合 同”作为c o n t r a c t 的翻译。因而，未经特别说明，本文中“契约”与“合同”是完全相同的含义，可互为替换。 窖刘承韪著，英美法对价原则研究：解读英美合同法中的“理论与规则之王锄，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 3 5 页。 参见( 美) 罗伯特a 希尔曼著，合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判，郑云瑞译，北京大学出 版社2 0 0 6 年版。以及( 美) 查尔斯弗单德著，契约即允诺，郭锐译，北京大学出版社2 0 0 6 年8 月版。 2 山东大学硕士学位论文 合同法理论的传统允诺理论互相混淆。 2 将古典契约理论称之为“契约理论 ，例如吉尔莫所著的契约的死亡， 由于该著作是根据吉尔莫在1 9 7 0 年的演讲所改编，并与1 9 7 4 年出版，早于弗里德提 出新允诺理论，因而没有区分新旧两者允诺理论。 笔者认为，在上述理论的正义中，最为重要的有两点：第一，意识到古典合同法 理论也是以允诺理论为基础的；第二，严格区分古典合同法理论中的允诺理论与弗里 德的允诺理论。基于这一考虑，本文中实用的称谓为：古典合同理论( 即纯粹允诺理 论，吉尔莫所称契约理论) ，非允诺理论，新允诺理论( 弗里德的允诺理论) ，而下文 所述的允诺理论则是古典合同理论与新允诺理论中共同的部分。 在研究允诺理论与非允诺理论的冲突中，我们可能面对这样的情况，有时允诺理 论与非允诺理论在共同批判着古典合同理论的观点，如果不明了他们之间的关系，这 样的情况将会是让人困惑的。而实际上批判古典合同理论观点的允诺理论正是新允诺 理论。所以澄清称谓，有助于我们更好的理解他们之问的关系。具体而言，非允诺理 论是以古典合同法中的允诺理论( 纯粹允诺理论) 为批判对象，从而宣布契约的死亡 的，而新允诺理论是为了维护允诺理论而改变了允诺理论，并对非允诺理论进行反击 的。清楚了这层关系，不但有助于理解本文，而且是搞清他们之间冲突的唯一方法。 第二节允诺理论评议 一、允诺( p r o m i s e ) 的定义 p r o m i s e 一词是英美合同法的核心定义，无论允诺理论还是非允诺理论都将其视 为合同法体系中不可缺少的一部分。本文将其译为“允诺”。其实p r o m i s e 一词在元 照法律词典中还有“保证、许诺、诺言”等译法，在合同法领域中主要出现的译法是 “允诺、保证和承诺 但是保证这一译法让人容易将其和源自g u a r a n t e e 的含义相混 淆，而“承诺 则更为不可取，因为它容易和要约承诺( o f f e r - - a c c e p t a n c e ) 系统中 的a c c e p t a n c e 相混淆。 “允诺原则，即本书中所主张的契约法道德基础，是指之前没有任何义务存在的 前提下人们可以为自己设定义务的原则。 这是查尔斯弗里德在其经典著作契约 。参见( 美) 格兰特吉尔莫著，契约的死亡，曹士兵等译，中国法制出版社2 0 0 5 年第一版 宝 ( 美) 查尔斯弗罩德著，契约即允诺，郭锐译，北京大学出版社2 0 0 6 年8 月版，第1 页。 3 山东人学硕士学位论文 即允诺中对允诺原则所下的定义，该书一度被视作允诺理论的经典之作。 允诺主义者将允诺视作人类发展的重要工具。他们认为，人类发展就是人类意志 不断扩张和征服外物的过程。我们不断的将外物置于自己的统辖之内，“在这个意义 上，只有他人是不属于我们的他们也有自我意识，也有权自行决定。把他们当作 外物一样，将有损我们道德权利的源泉。 暂且不论这种人类统治一切的观点是否过 于自大，有一个不得不面对的事实是，在此逻辑下，“他人”的存在成为了我们扩张 利益范围的阻碍。于是，允诺主义者主张，基于信任的协作可以成为克服这一阻碍的 有效工具。利用这一工具，我们可以在不支配他人及其权利的前提下相互利用彼此的 资源，从而有效的实现自己的目的。例如，甲欲摘自己果树上的苹果吃却没有梯子， 乙想吃苹果，他有梯子却没有属于自己的果树。甲向乙借梯子摘苹果并答应乙多摘一 个苹果给乙作为回报，一个简单的允诺就形成了。“让信任具有如此显而易见作用的 机制是允诺，利用允诺，我们将一种可以实现他意愿的新权利置于他手中从前只 能由单个人设法完成的，现在他可以指望我们的允诺的协助”在获得允诺带来的利 益后，如何维持这一利益便成了一个问题。弗里德认为，“如果我们意志的疆域要得 到保护，永恒的超越我们单个意愿的道德自身必须被援引，并且被创造来使我们更好 地去执行那个意志” 也就是说，允诺带来的利益和对该利益维护的要求产生了一种 道德上的强制力，从而要求允诺应当有约束力。在这里，弗里德似乎并没有完全将允 诺( p r o m i s e ) 和契约( 或是合同，c o n t r a c t ) 区分开来。当然，这也是正常的，因为 允诺理论的观点就是允诺即契约。上文中对于允诺优点的论述完全可以替换成对于契 约优点的论述，或者说，其实上述论证与其说是证明允诺的优势，不如说是在证明契 约这项人类的发明是多么的伟大。 二、允诺理论的主要观点 毫无疑问，允诺理论的核心观点就是允诺原则是契约的基础。这种“基础 并非 是排他性的存在，即使在声称“契约即允诺 的弗里德，也承认在遇到契约空白( 缺 少有关协议) 和目的落空等情形时需要某些外力来填补空白。只有被称为古典契约理 论的僵化模型才执着的坚持排除外部干涉的“纯 允诺理论。这种僵化的模型不但常 常成为非允诺理论理想的箭靶，甚至为允诺理论自身所摒弃。当然，这个基础观点通 常并不直接发挥作用，就像数学中的公理一样，它需要推导出定理才能得到更广泛的 g ( 美) 查尔斯弗里德著，契约即允诺，郭锐译，北京大学出版社2 0 0 6 年8 月版，第8 页。 同上。 同上。 4 山东大学硕士学位论文 应用。由“允诺是契约的基础 推导出的最重要的定理就是“合同自由 。 允诺理论和合同自由在多大程度上是同一个命题? 允诺理论认为其所称的“允 诺”是真实的，代表着当事人真实意思的允诺，因此将虚假允诺和推定允诺( 拟制的 允诺) 排除在外。这个前提性的假设是至关重要的，它可以将允诺理论的核心观点 替换为当事人自由意志( 外在表现为允诺) 是合同法的基础，并最终使得允诺理论成 为合同自由的代名词。它带来了理论上的巨大好处，这种替换使得允诺主义得以援引 自由政治理论和自由经济理论对自身加以证明。在美国，那种对于有限政府和个人自 由信念与其说是理性的追求不如说是信仰式的追求。人们坚信只有个人的选择才能最 有效的优化个人的资源，并且国家利益的重要性远不及于个人自由，所以任何挑战个 人选择由于政府选择的观点都是徒劳的，允诺理论也正是以此深深植根于美国合同法 理论。但是，这种排除了大量拟制允诺的观点也带来了无法完全解释部分判例的弊端。 可以说，笃信合同自由并不择手段的维护这一原则是古典契约理论的最大弊病。 合同自由是如此的深入人心，以至于我们已经将其视为了允诺理论的核心观点。 但是笔者要强调的是，只有将允诺的定义缩小在这个范围内，“允诺是合同的基础 才等于“合同自由 。代表真实意思的允诺和法官推断的允诺有多大区别呢? 其实这 是两个完全不同的含义，很可能是相互矛盾的，甚至导致其含义进入了非允诺理论 的领地。忽视了这个前提，将会造成允诺理论和非允诺理论在某些界限上的模糊不清。 当然有的学者认为探究真实意思是虚无缥缈的幻想，例如科宾( c o h e n ) 就曾经说过， “头脑和意志自身不是我们能够看见并认识的存在之物。我们因受到我们世俗经验所 限，往往停留在对那些或多或少有生命之物在( 一定) 时空变化或行为( 变化) 所进 行的观察，而那些无法集体化的头脑和意志已经超出世俗法律所管辖的范围。 第三节古典合同法理论 一、古典合同法允诺理论的历史 此处所谓推定允诺，是指并非当事人真实意思表示，但是由法院依据客观推定出的允诺。也有教科书称之为“客 观的意思表示”，笔者认为，在允诺体系中考察，应称之为拟制的允诺。 4 例如l u c yv z e h m e r , s u p r e m ec o u r to f a p p e a l so f v i r g i n i a , 1 9 5 41 9 6 v a4 9 3 ，8 4s e 2 d 5 】6 。在该案中z e h m e r 声称 自己对l u c y 所提出的允诺只足一个玩笑。法院认为z e h m e r 在提出允诺时表现的非常认真，因此判定z e h m e r 的 允诺有效。这足一个典型的拟制的允诺。 。c o h ，t h eb a s i so fc o n t r a c t , 4 6h a r v a r dl a wr e v i c w , l9 3 3 5 5 3 ，l a p 5 7 5 - 5 7 7 山东大学硕士学位论文 1 古典合同的产生 在1 9 世纪上半叶之前，英美合同法所呈现出的局面可以说是杂乱无章的。正如 英国法学家波洛克爵士( s i rf r e d e r i c kp o l l o c k ) 在其书p r i n c i p l e so f c o n t r a c ta tl a wa n d i ne q u i t y 中指出的那样，“在我们目前的书籍中寻找不到一个让人满意的合同的定义 在那段岁月中，人们不断的尝试确定合同的核心，最主要的两个选择是“同意 ( c o n s e n t ) 和“协议 ( a g r e e m e n t ) ，但这两个选择都被否定了。原因是，在现实中存 在着太多的基于“同意 的非合同交易，而“协议”一词也同样被过于广泛的应用， 例如，协议无法区分开有对价的合同、无对价的合同( 如赠予) 以及财产转让合同( 后 两者在传统上通常被排除在英美合同法的体系之外) 。这种过于广泛的领域占领是让 理论界无法忍受的，所以“同意 和“协议 被认为无法完成正确描述合同核心的任 务。 1 9 世纪下半叶开始的，受到自然科学兴起的影响，人们开始转变对法律的观点， 认为法律不能仅仅处于模糊的经验的堆积，而应当和物理或化学一样，存在可知的普 遍性的原理，这一原理不但能够解释现存的案例，还能作为抽象的原则去指导未来的 判决。而合同法这种混乱的局面无法适应法律科学化的浪潮，学者们普遍要求寻找到 一个可以贯穿合同法始终的核心线索。顺应着这一需求，在美国，兰代尔( l a n g d e l l ) 开启了法律科学化和概念主义法学思想，为后来的霍姆斯完成合同法理论系统奠定了 基础。在英国，波洛克爵士则较霍姆斯更早的将合同法的核心确定为“允诺 ( p r o m i s e ) 。他解释到“存在合同一方当事人或双方当事人将从事对方要求的行 为或不行为当事人将受到合同约束的意思表示只是一个将履行受到约束的事情 的允诺。 波洛克对于其所寻找的合同的核心如此的满意，以至于他的 p r i n c i p l e so f c o n t r a c ta tl a wa n di ne q u i t y 自第五版开始，在开篇加入了一句话，“我 们能给出的最准确的合同的阐述，就是合同是法律将予以执行的一个允诺或一些 允诺。 这一肯定性的陈述对后世的影响毫疑问是十分深远的，我们可以发现后来美 国的合同法第二次重述中合同的定义基本复制了这个论述：“合同乃一个或一组 允诺。违反允诺时，法律则给予救济；或者说允诺的履行，法律在某种情况下视之为 一项义务。 从此，允诺理论成为了合同法的核心理论，构建起了整个古典契约理论。 它明确的将合同法与侵权行为法区分开来，甚至可以说它推动了合同法脱离侵权法的 。s i rf r e d e r i c kp o l l o c k ，p r i n c i p l e so f c o n t r a c ta tl a wi ne q u i t y , l o n d o n ，s t e v e n s & s o n s ，18 7 6 ，l 。e d 童s i rf r e d e r i c kp o l l o c k ，p r i n c i p l e so fc o n t r a c ta tl a wi ne q u i t y , l o n d o n ，s t e v e n s & s o n s ，18 7 6 ，l “e d ，p 5 廖冗照法律词典，c o n t r a c t 词条。 6 山东大学硕士学位论文 历史运动。 二、古典合同法理论及其特点 古典合同法理论的领军人物是美国的霍姆斯和威利斯顿以及前文所述的英国的 波洛克爵士。古典合同法理论以交易理论为基础，( 该理论认为：一个允诺交换另一 个允诺，即构成合同的对价。换言之，一个允诺就可以构成另一允诺的完整对价。详 见下文笔者对对价理论的分析。) 认为合同的约束理源自允诺，而且合同的责任的范 围也源自允诺。根据这一观点，当事人有权以允诺的方式决定自己的权利义务，这种 允诺一旦被认定有约束力，则将统治当事人双方并排除甚至包括司法在内的干涉，因 此司法的干预与契约自由的精神是相抵触的。总的来说，古典合同法理论在具备允诺 理论的特征之外，还有如下特点： 1 绝对的义务 古典契约理论的特点就是合同义务的绝对性，这种义务来自于允诺，并被认为是 当事人真实意思的表达，由于当事人在订立合同时是自愿的，互相有允诺，这个允诺 是合同的前提，也是约束力的来源，古典合同法假定人们能认识到自己所作的选择的 一切后果，做出的允诺是真实意思的表示并愿意受其约束，所以他们履行自己允诺的 义务也是绝对的。 2 约束力的限制 因为当事人履行允诺的绝对性给当事人带来了极大的负担，所以必须限制允诺产 生约束力的范围。根据交易理论，并非所有允诺都具有约束力，只有构成合同的允诺 才具有约束力。因而，古典合同法需要一个标志来区分有效力的允诺和无效力的允诺， 这个重担由于历史的原因最终落在了“对价”身上。于是就形成了这样的局面：具 有对价的允诺构成合同，是有约束力的；没有对价的允诺是不具约束力的。这就通过 利用对价理论缩小了当事人进入绝对合同责任领域的入口。遗憾的是，这种对“对价” 的倚重成了古典合同法的一大问题，该规则时常让人误认为是对价而非允诺才是合同 效力的源泉，甚至成了新允诺理论对传统允诺理论的一大批判对象。 3 赔偿责任的界定 简单来说，允诺理论的救济方式就是当守约方完成允诺后得到违约方本应给付的 作为或不作为。允诺理论的赔偿方法被后人称之为期待利益。所谓期待利益，就是指 当事人依合同规定而有权期望通过合同的履行而实现的权益，通常表现