（国际法学专业论文）论完善我国公司治理中的监督制度.pdf

论文概要 讼司制实现了所有权与经营权的分离，两者之间的矛盾也相继产生，为了 实现两权利益的均衡分配，公司就必须采用科学合理的治理结构，防止经营者对 所有者利益的背离，西方国家三个代表性治理模式即德国模式、美国模式和日本 模式为其他各国提供了良好的借鉴作用。我国的公司制在借鉴西方国家治理模式 的基础上，结合自身特点建立了股东大会、董事会、监事会并存的三权分立的公 v 司制度，将监事会确定为公司内专设的监督机构，对股东大会负责l 近十年来的 实践证明，作为专司监督职能的监事会没有发挥其应有的监督作用，在历史条件、 人文观念以及制度设计上都存在问题，股份公司尤其是上市公司屡屡发生的违法 违规行为与监事会的弱化不无关系。近年来政府部门相继出台的一系列法律、法 规如上市公司治理准则、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见以 及国有企业监事会暂行条例等规定，不仅从政府监管的角度也从公司自律的 角度对加强上市公司的监管起到了积极作用。而作为法律层次上的公司法在监事 会制度方面还有许多有待改进和完善的地方，因此，以公司法为核心，建立有效 的监事会制度，完善公司治理结构就势在必行。为此，要积极推进股权多元化结 构的改革，积极培育机构投资者，打破一股独大的局面，为建立健康良好的治理 结构奠定基础；在具体操作上，要保证由内部职工、金融部门及中小股东组成的 监事会在经济上与组织上的独立性以及权威地位，赋予其对董事人员的任免权、 业务调查权、财务检查权、股东大会提议权及召集权等项权能。当然，公司监督 制度的建设不仅是系统工程，更是长期工作，需要股份公司、监管机构、中介机 构以及社会大众等各界的共同努力。 引言 在古典企业里，由于所有权和经营控制权是合二为一的，经营主体的自我约 束和监督机制会自然而然的发挥作用，而在现代公司这一形态里，由于出资人是 众多和不特定的，而且股东对公司的所有权与对公司的经营管理权是高度分离 的，公司众多股东的资产已交由拥有较少股份甚至不拥有股份的董事组成的董事 会进行经营管理，董事会则聘请经理层作为代理人执行日常的经营业务。为防止 董事及经营者滥用权力，损害股东利益，就必须有在所有权与经营权之外的第三 种权力，即由监事会行使的监督权。这样，现代公司的监管体制已经由古典企业 中结构极为简单的管理机制转化为连接并规范股东、董事会及监事会相互之间的 权力和利益关系的制度安排。这种制度安排的目的在于使公司各有关方面的权力 处于分离状态，并使他们之间保持有效的约束和监督，使各方面权力的掌握和运 用严格受到相应责任的制约，从而达到各方面权力和利益分配的均衡。进而言之， 为使公司各有关方面能自我约束和相互监督而不致使其行为脱轨、堕落和放纵， 公司内部结构出现机关性分化和权力的重新分配就势在必然，这已为各国现代立 法所肯定。这种机关的分化和权力分配的结果，使得公司的所有权与经营权在一 种新的层面上统一和重新结合。从而实现了公司经营的自我约束和诸机关之间的 相互监督。因此，在强调董事会成员自我约束、股东个体及其股东大会对公司经 营者监控的同时应肯定独立的专门的监督机关一一监事会的必要性。它不仅是权 力制约的需要，而且能为经营的科学性提供制度性保障。因此对监事会的设计、 运作和规范就成为一项科学、复杂、极富实践意义的工程，是建立和完善公司治 理的重要课题。本文拟对公司法体系下的监事会制度做一论述。 2 第一章公司治理概说 第一节公司治理的概念 公司制是现代企业制度的有效组织形式，公司治理( c o r p o r a t e g o v e r n a c e ) 是公司制的核心，是现代公司法上的重要课题。公司治理这一概念，源于西方发 达国家，它是解决公司在公司法的制约下，在市场经济经营过程中，产生的只按 传统的公司法无法得以解决的一系列新问题而形成的一整套制度。公司治理作为 一个法律概念，是法律和经济相结合的产物，因为它受到法律和市场的双重影响， 因此，公司治理也属于一种充满原动力的新概念( d y n a m i cc o n c e p t ) ，因为它在 诸个因素，包括经济和部分社会的、政治的因素的影响下，通过法律原则的发展 以及经营实践的发展而不断的充实和前进。它既是一系列现存法律概念的综合， 又是一系列新概念的运用。它涉及到公司的股权结构、公司的独立法人地位、公 司股东、董事和经理人员之间权力的分配及利益的制衡、对经营者的监督和激励、 以及相应的社会责任等一系列法律和经济问题。由于分析和强调的角度不同，对 公司治理的解释也有所不同。有“决策机制”说、“制度安排”说、“组织结构” 说等等。英国牛滓大学管理学院院长柯林梅耶( m a y e r ) 在他的市场经济和过 渡经济的企业治理机制一文中，把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于 他的投资者的一种制度安排，它包括从公司董事会到执行经理人员的激励计划的 一切东西公司治理的需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权 相分离而产生”。 公司治理在公司内部是通过公司治理结构来实现的。对于公司治理结构，英 国公司法描述为由董事、股东和审计员三方组成的制度。斯坦福大学钱颖一 教授在他的中国的公司治理结构改革和融资改革一文中认为“公司治理结构 是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体一一投资者( 股 东和贷款人) 、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公 司治理结构包括：如何配置和行使控制权，如何监督和评价董事会、经理人员和 职工，如何设计和实施激励机制。”【1 】著名经济学家吴敬链先生在现代公司 【1 】青木昌彦、钱颖一译：转轨经济中的公司治理结构，北京，中国经济出版社，1 9 9 5 年版 与改革一书中写道：所谓治理结构是指由所有者、董事会和高级管理人员之间 组成的一一种结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这种 结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管。公司董事会是公司的最高决策 机构，拥有对高层经理人员的聘用、奖励以及解雇权，高级经理人员受雇于董事 会，组成董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。因此，公 司治理结构是明确划分股东、董事会和经理层各自的责任、权力和利益并形成相 互分权制衡体系的一系列规章制度等安排的总称。通过这种制度的安排，来合理 的配置所有者与经营者之间的权利与责任关系，可以保障投资者的最大利益及最 终控制权，可以维系公司各个相关利益者的关系，从而使所有权和经营权的分离 不被滥用而损害投资者的利益。【2 】它提供了一个框架，公司的各项指标，以及 达到这些指标和对运作进行监督的途径都是通过这一框架来决定的。健全的公司 治理结构将合理的刺激公司董事会及管理层追求有利于公司及股东利益的目标， 形成有效的监控管理机制，从而使企业更有效的使用各种资源。【3 】 第二节公司治理结构的两种主要理论 现代公司法理论中，以公司“成员”的构成范围为标准形成了两种不同的理 论模式：即以股东主权为基础的单边法人治理理论和以利益相关者为基础的多边 治理理论。 一、 股东主权理论 该理论认为公司作为一个法人团体，必须具备人和物两个基本要素。公司是 一个由物质资本所有者组成的联合体，只有股东才是公司的成员，公司的权力只 能在他们之间分配。因此，公司治理结构所要解决的问题是：物质资本所有者 的股东，通过何种机制迫使经营者将公司利润的一部分作为回报返还给自己， 2 1 沈四宝：国际商法，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年版，p 1 2 8 1 3 6 【3 】( o e c d 公司治理原则陆立华译，载于公司法评论2 0 0 1 卷，上海人民出版社 2 0 0 1 年版 4 以及如何约束经营者的行为，并使其在股东利益范围内从事经营活动。【4 】其实 质是所有权对经营权的约束与监督。包括以下内容： ( 1 ) 、股东丰权论。只有以所有权形式为公司提供物质资本的股东才享有公 司权力，他们列公司的财产不仅享有“剩余索取权”，而且还对公司的经营享有 最高的直接控制权。【5 】为了体现这种股东主权的神化，股东大会被认为是最高 的权力机关。 ( 2 ) 、信托关系论。董事会与股东大会之间被认为是一种信托关系，其中， 股东们将公司的权力委托给董事会行使，同时要求董事会对股东负信托义务，负 责托管股东的财产并对公司经理人员的行为进行监督，以维护股东利益。1 6 1 ( 3 ) 、委托代理关系论。即董事与高层经理之间被认为是一种委托代理关系， 其中，董事会以自己的经营管理知识、经验和能力为标准来挑选称职的经理人员， 而经理人员作为董事会的代理人，则在董事会的授权范围内从事经营活动并受董 事会的监督。 二、利益相关者理论 它把公司治理结构定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经 营与权力的配置机制，认为公司治理的中心应加以扩展，而不仅仅限于股东。由 于企业资本不仅包括物质资本而且还包括人力资本( 如劳动者和经营者) ，企业 所有权不应当仅由物质资本提供者( 股东) 所有，而应当在两种资本提供者之间 分配。在股份公司中，由于企业家与资本家难以合二为一，最优的安排一定是经 理与股东之间的剩余分享制，劳动者、债权人在一定条件下也可能成为企业的 所有者。【7 】所有利益相关者都应有明确的公司控制权和收益权。这些利益相 关者具体应包括三类：资本市场利益相关者( 股东和公司资本的主要提供者) ； 【4 】a s h e j e i f e ra n dr v i s h n y ( 1 9 9 7 ) “as u r v e yo f c o r p o a t e g o v e r n a n c e ”t h ej o u r n a l f i f l a n o e ，j u n e ，1 9 9 7 ， 【5 】( 美) 大卫p 艾勒蔓著，李大光译民主的公司，新华出版社，1 9 9 7 年版，p 4 5 【6 1n o r t h e ya n dl e i g h t s ( 1 9 8 7 ) ”i n t r o d u c t i o no f c o m p a n y l a w ”b u t t e r w o r t h a n dc o ( p u b l i s h e r ) l t d p 1 8 9 【7 】张维迎：所有制、治理结构与委托一代理关系p 2 6 产品市场的利益相关者( 主要顾客、供应商、当地社团和工会) ；组织中的利益 相关者( 公司员工、管理人员和一般员工) 。从公司的立法发展来看，“利益相关 者共同参与”的治理结构在公司立法中主要体现在以下几个方面：公司目 标中增加关于公司社会责任的规定；在公司的一定状态下( 如解散和破产清算 时) 对公司利益相关者权力的兼顾( 如债权人加入公司清算组的规定) ；在公 司治理结构中，主要体现为对于职工持股的规定、对职工以及利益相关者参与公 司机构( 如董事会、监事会) 权力的规定等。 第三节国外公司治理的几种模式 一、国外公司治理的三种模式； 公司治理的理想模式，实质上旨在寻求公司各方利益相关者的平衡与协调， 在这一宗旨下，由于各国经济、社会和文化等方面的差异以及历史演进轨迹的不 同，现代各国公司治理和世界各国的公司制度也存在着诸多差异，但都基本上遵 从“公司所有权的分离”理论，形成了各自不同的模式，典型的主要有德国、美 国和日本3 种模式。 l 、德国式的公司治理结构为二元制( 或双层委员制) ，即设立股东大会、监 察委员会( 即我国的监事会，下通用监事会) 和董事会，三者为上下级关系。由 股东大会选举产生监事会，监事会向股东大会负责并报告工作。由监事会选举产 生董事会，董事会同时对股东大会和监事会负责。因为董事会与监事会之间是隶 属关系，监事会不仅是公司的监督机关，也是董事会的领导机关。监事会拥有极 大的权力，不仅行使监督权，还有董事的任免权及董事报酬的决策权、重大业务 批准权。在股权结构上，德国公司最大的股东一般是公司、创业家族、银行等， 所有权集中程度比较高，银行持股的大部分是由三家最大的银行( 德意志银行、 德累斯顿银行和商业银行) 所有，其中以德意志银行影响最大。公司交叉持股比 较普遍，银行控制方式是通过股票投票权和向董事会派出代表来实现。强调职工 参与，在监事会中，根据企业规模和职工人数多少，职工代表可占到1 3 到t 2 席位。由于这种治理结构效果明显，对欧洲大陆国家的公司治理结构颇有影响， 法国就已经将德国式的二元制模式引入公司法，欧盟公司法指令也要求其成员国 6 引入这一模式。 2 、美国式的公司治理结构为一元制( 或单轨制) ，即公司设立股东大会和 董事会，没有独立的监事会，全体董事由股东大会选任并对其负责。为了有效监 督董事、c e o 及其他高层管理人员，在董事会中设置监察委员会( 又称审计委员 会t h ea u d i tc o r m i t t e e ) 、提名委员会( t h en o m i n a t i n gc o m i t t e e ) 与报酬委 员会( t h ec o m p e n s a t i o nc o m m i t t e e ) 等职能机构，同时通过强化外部监察及注 册会计师的独立性，并加重其法律责任来加强对公司管理层的监控。为了强化公 司内部的监督机制，纽约证券交易所于1 9 5 6 年率先要求上市公司董事会成员中 引入2 名独立董事，1 9 7 8 年又规定上市公司应当设立由独立董事构成的作为董 事会下属机构的监察委员会，1 9 9 2 年明确要求董事会中独立董事人数占半数以 上，目前美国大多数公司的独立董事的比例一般保持在2 3 以上。董事会的职能 主要是决定公司的基本经营战略，监督公司的业务执行以及资金的运用，确保公 司经营的安全性与透明度，确定董事长、总经理或c e o 的人选及待遇等。内部董 事一般兼任总经理或c e o ，为了保证独立董事能够充分发挥其监督作用，董事会 中设立由独立董事组成的监察委员会、提名委员会与报酬委员会。独立董事起决 定性作用，主要体现在他们对以下事项进行判断：一是任命关键的管理层成员； 二是批准董事与公司有经济利益的交易；三是评估公司会计报表的正确性；四是 决定公司董事的报酬。在股权结构中，最大的股东是机构投资者，包括养老金、 人寿保险、互助基金以及大学基金、慈善团体等。其中养老金所占份额最大，但 在一个特定的公司中，常常最多持有1 的股票。 3 、日本式的公司治理结构借鉴了以德国为代表的大陆法系以及以美国为 代表的英美法系的公司治理结构，同时又有所创新。公司设立股东大会、监事会 以及董事会。股东大会同时选举产生董事会和监事会，董事会同时具有公司业务 决策与监督代表董事业务决策执行的职能。与董事会平级的监事会实施对董事及 董事会的监督。1 9 5 0 年商法修订时将业务监察权划归董事会，以削弱监事 会的职权，但后来的实践证明董事会没有对业务执行真正起到监督作用，以后又 不断加强监事会的作用。在1 9 8 1 年修订的商法中强化了监事会的监察权， 规定他们有权随时要求董事、经理以及其他经营管理人员提供营业报告，有权就 董事会的选任和解聘在股东大会上发表意见，有权在特定情况下召集股东大会， 7 在公司和董事的诉讼中有权代表公司。在股权结构中，控制企业股权的主要是金 融公司和实业公司等法人，到1 9 8 9 年，法人持股比例达7 2 9 6 ，主要是集团内企 业交叉或循环持股。其监督和约束主要来自交叉持股的持股公司和主银行。 二、国外公司治理结构的分类： 上述三种治理模式在世界范围内是有一定代表性的，它们与本国不同的市 场经济模式相适应，并在本国的实践中起到了积极的作用，为世界其他各国在公 司治理方面提供了有益的经验。上述三种典型的模式可以归纳为以下两类： 1 、外部监管型( 又称市场主导型) ：即以英美国家为代表的建立在发达的 证券市场基础上的治理模式。公司的所有权结构较为分散，开放型公司大量存在， 公司控制权市场非常活跃，对经营管理者的行为起到重要的激励约束作用，外部 经营管理者市场和与业绩紧密关联的报酬机制对经营管理者行为发挥着重要作 用。其优点是存在一种市场约束机制，能对业绩不良的经营管理者产生持续的替 代威胁。公司治理依赖自动起作用的资本市场。 2 、内部监管型( 又称组织控制型) ：以日德银行模式为代表。其特征是公 司的股权相对集中，持股集团成员对公司行为具有决定作用，银行在融资和企业 监控方面起到重要作用。董事会对经营管理者的监督约束作用相对直接和突出。 其优点在于有效的直接控制机制可以在不改变所有权结构的前提下将代理矛盾 内部化，管理失误可以通过公司治理结构的内部机制加以纠正。 各国公司治理结构的架构与公司经济结构相对应，设置了股东大会、董事会、 监事会( 或类似的机构) 等大体相同的框架。但在不同的市场经济阶段以及不同 的经济条件和法律传统下，公司的治理结构不断发生变化，公司治理结构的具体 设置有所区别，但最终目的是要通过责、权、利的分配来解决治理结构的激励与 制衡问题，并通过一定的技术加以实现。 自2 0 世纪中期以来，随着公司理念的不断更新，公司治理结构出现了新的 调整：股东主权地位已经动摇，公司治理在总体上呈现劳动与资本共同治理的趋 势；职工参与程度日益得到了认同与重视；银行等金融机构在公司治理结构的地 位和作用日益增强。【8 】 8 1 马俊驹、聂德宗：公司法人治理结构的比较与重构，载于王保树主编：商事法论集 第五卷，法律出版社2 0 0 0 版 8 第四节公司治理的全球化发展和我国的实践 自9 0 年代以来，由于经济的日益全球化，公司治理越来越受到世界各国的 重视，形成了一个公司治理运动的浪潮，这一浪潮首先从英国开始。英国8 0 年 代由于刁i 少著名的公司相继倒闭，引发了英国对公司治理问题的讨论，由此而产 生了一系列的委员会和有关公司治理的最佳准则。1 9 9 2 年和1 9 9 8 年英国分别提 出了 c a d b u r y 报告和模范公司治理准则和最佳行为守则。美国商业圆桌 会议( t h eb u s i n e s sr o u n d t a b l em e e t i n g ) 于1 9 9 7 年9 月宣布了公司治理 的声明，1 9 9 8 年4 月加州政府雇员退休机构推出了公司治理核心原则及指南。 大陆法系国家在这方面也做了大量工作，具有代表性的就是法国公司治理委员会 于1 9 9 9 年9 月公布了公司治理若干建议，德国公司治理专家于2 0 0 0 年1 月 推出德国上市公司治理规则，日本治理委员会也于1 9 9 7 年公布了日本公司 治理原则。【9 】 1 9 9 8 年由西方发达国家组成的经济合作与发展组织o e c d 理事会召开部长级 会议，提议o e c d 与各国政府和有关组织共同制定一套公司治理结构的标准和准 则。经过专门委员会一年的工作，在总结市场经济国家的经验、重点分析所有权 与经营权分离所导致的公司治理问题的基础上，于1 9 9 9 年5 月通过了“o e c d 公 司治理原则”。这一公司治理的基本原则是： ( 1 ) 、在股东权利方面，治理机制应保护股东的权利；披露使特定股东取得 超过其持股比例的控制权的资本结构及安排。 ( 2 ) 、在股东的平等待遇方面，治理机制应确保所有股东，包括小股东和外 国股东受到平等待遇。如果他们的权利受到侵害，他们有机会得到有效的补偿。 ( 3 ) 、在利益相关者方面，公司治理机制的框架应确保利益相关者的权利， 并且鼓励公司和利益相关者为创造效益和工作机会以及为保持企业持续发展方 面积极的合作，以建立一个财政运行健康的企业。 ( 4 ) 、在信息披露方面，治理结构应保证及时准确地披露与公司有关的任何 【9 l 沈四宝：国际商法，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年版，p 1 2 81 3 6 重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权治理状况的信息。 ( 5 ) 、在董事会的责任方面，治理机制应确保董事会给予公司战略性的指导 和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。【l o 】这些基本原 则向人们揭示了公司治理结构的两个注意点：一是股东权利的保护与股东的平等 待遇，二是董事会的监督与董事会的责任。它总结了状况良好的公司治理结构所 必备的共同要素。虽然好的公司治理结构没有统一的模式，各国也有自己的特殊 情况，但是以上原则是得到国际社会普遍认同的。通过分析我们不难发现这些原 ! j ! j 带有明显的英美法色彩，没有将大陆法系国家普遍采用的监事会制度概括进 去，如果将监事会的虢督纳入该原则，在全世界范围内就更具有普遍适用性了。 除此以外，其他国外机构如世界银行、国际证监会( i o s c o ) 也纷纷加入到了推 动公司治理运动的行列。公司治理问题如此重要，根本原因在于良好的公司治理 是现代市场经济和证券市场健康运作的微观基础，一个完善的公司治理体系能够 引进资本流入，增强企业的融资能力，从而促进资源的有效配置和经济的增长。 中国的公司法专家在上个世纪末也开始了对中国公司治理的研究与探讨，国务院 研究发展中心、经济合作与发展组织( o e c d ) 和亚洲开发银行( a d b ) 于2 0 0 0 年1 月在北京召开了“中国国有企业公司治理国际专家会议”，对中国国有公司 的治理进行了广泛的探讨和研究，在借鉴国外公司治理原则经验的基础上，结合 中国企业的实际情况，提出了中国公司治理原则应主要包括以下几个方面： ( 1 ) 、股东权益：包括股东权利的维护，尤其是广大中小股东利益的保护 和寻求行使其合法权利的有效途径，建立股东诉讼制度。 ( 2 ) 、信息披露：包括及时、准确披露与业绩有关的信息和某些情况下的非 财务信息，建立有效的、可实施的并有助于确保决策机制健全的信息披露标准。 ( 3 ) 、企业利益相关者的界定、作用、范围和权责。 ( 4 ) 、监事会的监督职能，管理层的约束与激励。 ( 5 ) 、董事会的职责，包括董事会的规模和质量，董事会的报酬和激励，董 事会内部委员会的设置及外部董事会的作用、权利和责任等事项。 【1 0 1 陆立华译o e c d 公司治理原则，载于公司法评论2 0 0 1 卷，上海人民出版社2 0 0 1 年版 1 0 篼二章在现代社会中建立公司监督制度的必要性 从上面的分析可以看出，英美国家的外部监管模式的治理结构和德日公司治 理结构中均设置了监督部门，不论其称呼如何，但都具有共同的职能一监督职 能，从公司治理的发展中不难看出，对公司经理层的监督在不断变化中得以完善 和加强，这在现代社会中有其必然原因。 一、经济学的相关解释： 组织经济活动的契约方法有交易成本太高的问题，而通过企业形式组织经济 活动则可能面临丧失控制的问题。【1 1 】股份有限公司是企业中的重要角色，按 照私法自治原则，公司有权自由决定市场行为，只需对此产生的后果负责。 经济学上的“团队生产论”，则从道德风险与代理成本的角度来为公司监事 及其职能提供了一个注解，在阿尔钦和德姆赛茨看来，企业实质上是一种“团队 生产”方式，由于最终产出物是一种共同努力的结果，每个成员的个人贡献不可 能被精确地分解和观测，因此不大可能按照每个人的真实贡献去支付报酬，这就 导致出一个偷懒问题( s h i r k i n gp r o b l e m ) ：团队成员都想“搭便车”，缺乏努力工 作的积极性。为了减少这种规避行为，就必须让部分成员专门从事监督其他成员 的工作。而监督者必须能够占有剩余权益，否则他将缺乏监督的积极性。为了使 监督有效率，监督者还须掌握修改合约条款【1 2 及指挥其他成员的权力，否则 他就不能有效地履行他的职能。【1 3 1 赫姆斯特姆在团队中的道德风险一文 中进一步指出，团队生产中个人贡献的不可观察性并不是导致偷懒的充分条件， 纳什均衡与帕累托最优的冲突来自“预算平衡约束”( 即总产出必须在所有成员 之间分配完毕) ，如果能打破预算平衡约束，就得有一个外来的“委托人”作为 “企业所有者。【1 4 1 这些理论固然论证了经理在企业中作为剩余索取人的必要 【1 1 】理查德a 波斯纳：法律的经济分析下，蒋兆康译，林毅夫校 【1 2 波斯纳法律之经济分析唐豫在译，台湾，1 9 8 7 年版，p 2 7 0 【1 3 1a a 阿尔钦和h 登姆海茨：生产、信息费用与经济组织在 ：董事宣布辞职。任职期问长则一年，短则仪两个j 。其原闪大致有 ： 是i 作太札：；是身体或工作调动等原幽； ：是独立董事仟耿的上市公司 数量超过j ：限要求。在有独立董事任耳： 的上盯公司t f ，相当一部分足被市场质疑 或有严重问题的公司，大多独立董事无法真j i i 行使独立董事的职权，保护中小股 东利益的 的难以实现。 从上市公司已有的独立董事的实践情况看，独盘董事对改善公司的治理结 构和提高公司的经营业绩并没有产生明显的影响，凶此独立蘸事制度要真l r 发挥 作用，打破“花瓶董事”的称号，是一个需要探讨和不断完善的过程，同时也需 要有许多相关制度的建立和完善。 我们知道，独立董事制度是英美公司治理结构的个内容，它的存在依赖 卜自身经济条件。从内部结构看，其股权结构十分分散，美国公司目前最大的股 东是一些机构投资者，在一个特定公司中持股数常常最多只占公司股票总数的 1 ，因而在公司中只有非常有限的发言权；从外部环境看，其公司治理结构是建 立在发达的市场经济基础上，外部发达的资本市场及其作用机制成为独立董事制 度得以根植并在发展中得到强化的根源力量。企业外部主体( 如政府、中介机构 等) 和市场的监督约束机制，尤其是产品市场、资本市场、劳动力市场等市场机 制对企业产生了作用并具有决定性影响。而在我国情况却恰恰相反。公司内部不 仅股权高度集中，而且一股独大，控股股东有绝对的控制权，其他股东很少有发 言权；从外部环境看，我国是在缺乏商事法律传统、市场机制不健全的背景f 开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。外部市场带有鲜明的传统计 划经济的烙印，还没有形成完善规范的产品市场、资本市场特别是证券市场以及 人力资源市场，更没有形成完善有效的运作机制。有人认为，在两种截然不同的 客观条件f ，在“搬用”或“拿来”某些制度时，应当考虑是否必要和有无助益， 而且“在从外国导入这种法律制度时，如何使之与我国已有的法律体系、法律传 统相契合也是- 一个相当重要的问题；否则，不仅该制度缺乏可操作性，而且使其 它法律制度亦有可能因之而受到摧毁。”【2 4 】增加一种漪督力量是彳i 是必然能改 【2 4 】刘俊海：股份有限公司股东权的保护法律出版社，1 9 9 7 年版p 3 7 93 8 0 进；瞄楞效果? i 川答并小是肯定的，实际i ：，隘督效果并f i 取决r 表【f | l 氍督j 齄 的多少，i m 足取决j i 航督力醴是否能真1 1 i 起到监督作j i j ，取决j 。临督力量是否能 形成合j ，足俞i u 以达到预定的 1 标，f 而不足徒然增加代理成奉。f r 我公司 法没宵独点麓拳的规定，独立董事本身、独豇董事2 - j 其他蕺事及临事会的关系柏： 没有丰哭法律、法规t 明确以i j 百，在我国缺乏有力的法律依据，而对独、f 董事 制度的引进，在一定程度上容易造成现行法律架构的扭曲。斛此，jj 入独盘董事制 度首先要有相关制度的配套，并且要处理好与现有制度的关系。 独菠蘸事的引进表明，政府监管部门已经充分意识到要通过改善公- 1 尤其 是上仃公司的治理结构特别是监督制度来增强公司决策的科学性、规范性、合法 性，减少违法、违规行为的发生，以保护股东利益，这正是我们在思想认识和实 践中的进步。当然切合中国实际的方法不是唯一+ 的，需要经过反复实践、f i 断总 结和完善，从这一一点上看，虽然独立董事的引入会引起一系列相关问题的出现， 但随着法学理论研究的不断深入和实践经验的不断总结，个适合我国实际的公 司监督制度会逐步建立起来。 第三节发挥国有企业监事会暂行条例 在监事会建设方面的积极作用 一、暂行条例对监事会的相关规定： 国务院在2 0 0 0 年3 月1 5 日发布了国有企业监事会暂行条例对重点大型 国有企业的监事会作了专门的规定，它突出强调了国有企业监事会的地位和作 用，使国有企业的监事会有别于一般意义上的监事会。具体体现在以下几点：l 、 在地位上，国有企业监事会是国务院派出的组织，是非企业的内部机构，向国务 院负责：2 ，在职能上，国有企业监事会以财务监督为核心，对公司的财务活动 及经营管理行为进行监督，以确保国有资产及股权不受侵犯，监事与公司之间是 监督与被监督的关系：3 、在权力上，国有企业监事会具有对企业负责人任免和 奖惩的建议权。 其具体职责体现在：l 、审议经注册会计师审验的或经厂长签署的企业财务 报告。；临督评价 , l l f l j 经营效益和企、l k 划产的保值增值状况；2 、对j k 、经理 的经营, i k l i 逊干舱督评价和记录，向派舱事会的监督机构提对j + k 经理的f r 免，包括孵仃、解聘及奖惩建议：3 、人事建议权，临事会以决议形式向监督机 构提m 的父r 人；扭方l n l 的建议， i ! ；i 督机构应当采纳；4 、根据j 长经理的篮求， 提供资i _ i j 意见等。 ：、钎彳条例往监事会制度设计卜的特色： 小论是拒岭事会设j 耋! 还是对其职权的设汁卜，我认为f _ j 有食、f k 舱事会暂行 条例j 以往的规定相比对监事会的规定都有所突破，具有以r 特点： l 、临事会制度提供了对企业经营者的威慑机制，临事会j - - q ：的性质保证j ， j | l 督的伞口i i l l _ 6 n 及时性： 2 、履行髓督的方式是先进的，以财务为核心，通过获取有关企、f k 删务状况 和生产经营的真实、充分可靠的会计信息来实施对国有企业经营者的；随督。为获 取会计信息，监事会可以通过查阅企业的财务会计报告、会计凭证、会计帐薄等 财务会计资料以及与经营管理有关的其他资料，验证企业财务会计报告的真实 性、合法性，检查企业的经营效益，利润分配、国有资产的保值增值、资产运营 等情况，获取有关企业生产经营状况的真实、可靠、充分的会计信息，缓解资产 所有者与生产经营者的信息不对称问题，加强对企业经营者监督，维护国有资产 所有者的权利。 3 、有关的制度安排保证了监事会行使职权的有效性：监事会主席由副部 级国家 1 一作人员担任，保证了监督的权威性；监事会除了由专职的监事参加外， 还从社会一中介组织聘请专业人员，保证了监督的专业性；监事会可以向财政、 商、税务、审计、海关等有关部门和银行调查了解企业的财务状况和经营管理 情况，可要求国务院责成国家审计机关对企业进行审计，保证了监督的有效性； 根据妊督结果，监事会可以提出企业经营者奖惩任免的建议，保证 | 7 监督的威 慑性；监事会深入到公司治理结构的内部进行监督，有利于现代企业制度的完 善，也保诅：了从根本上防止对国有资产的侵蚀。 陶有企业监事会暂行条例借鉴了公司法中的体制，并在公司法基础 上有所创新和变革，赋于了监事会新的内涵和实质意义，使其监督职能有r 履行 的保障，提供了在市场经济体制条件f 加强对国有资产监管的新思路，它虽然是 针对国有霞点人j 弘企、l p 作h 的规定，f | _ i 刘昕柯氽业的治理j 7 j _ 怍常积极的借攀意 义。 第四节以公司法为核心，建立科学规范的公司监事会制度 各国的法律制度与规则设计存在着制度惯性和路径依赖，它受到困传统 文化、发展历史、发展模式、发展水平、f “场经济的发育程度以及法律意识、法 制化程度等诸多因素的制约。因此界上不存在唯最佳的公司治理模式可通j j 二任何国家及地区或机构。判断一个国家的公司治理结构优劣、适宜、有效与否， 一是要看它是否与本国的经济发展水平、资本市场发展状况相适应；二是要看它 是否能随着本国的经济发展水平而及时作出调整。这是一个漫长而需要付 _ l 重大 代价的历史时期，在这个时期中，要不断地研究、总结和借鉴以至吸收国外的正 反两方面的经验和教训。 由于我国的经济运行模式是从计划经济转轨而来，市场经济i 硅j n i j 发育，没 有形成一个完善的资本市场( 特别是证券市场) 、经理人市场、人力资源市场等， 市场机制的作用还有待于进一步发挥。我国在1 9 9 4 年制定公司法时借鉴西方发 达国家的相关制度，并根据中国的国情，采取了内部监管型模式，即不仅建立了， 权力机构的股东大会、决策机构的董事会，而且建立j ，负有监督职责的监事会， 力图利用内部专设监督机构的办法解决公司治理中的监督问题。经过近t 年的运 行，实践证明了这一套制度不仅是科学有效的，而且是适合中国国情的。 当然，实践中也暴露了一些问题。我们知道，任何制度都有发展和才i 断完 善的过程，我国的监督制度同样存在需要发展和完善的问题。政经风险顾问公司 2 0 0 2 年针对美国及1 3 个亚洲国家和地区所做的“公司治理品质评比”的调查结 果显示，香港和台湾企业的公司治理情况在1 4 个国家和地区中已达中上水平， 分别排名第四和第七，但中国大陆却排名倒数第二。这一数字表明，中国企业在 公司治理方面还有很长的路要走。【2 5 】我国是在缺乏商事法律传统、市场机制 不健全的背景下建立现代企业制度的，因此，在监督机制方面，以行政权为主体 【2 5 中华j 二商时报2 0 0 2 年1 1 月2 2 日：“当花瓶董事也有风险” 的公权临挖发挥1 一要作j j ，相i ：l z 卜，公司内部：临督机制的作 j 利影响极其微弱， 二璎表j ；! l 拒：( d 法律：划度的建设侧重j 二n ：公司外部设置行政制衡力精，i i j 对宄善 公司法t l 的公r 司内鄙临督制衡机制则关心f i 够；公司内部制衡机制形式化，使 得制衡i j 的实现小缁 i 过多的依赖j ：外部 临督力量。【2 6 】现在积极侣导推j j j 。 1 了公司治理准l l l j ，j i 入独旺董事制度就是加强内部监控机制的有益探讨汞1 尝试， 也是完善公司治理，j j 【| 强公词监督的有效手段。因此，我们更应该针对公司监督 r l 存在的问题，盘足t 二现有的公司监督资源，进行充分发掘、有效利j j 和积极改 进，加强对j 随事会这一法定j 盗督机构的关注，并致力j 二完善监事会制度。具体应 从以f 方向着手： l 、深化仓业改革，进一步推进股权改革，逐步改变国有股的控制地位。 第一、可以采取稳妥的国有股减持方案，如协议转让、股份置换、资产重组、 国有股回购、国有般配售、国有股存量发售( 即将国有股在一级市场出售) 等多 种途径引导公司降低第一大股东的持股比例，实现股权分散化，形成多元股东持 股，我国立法中应着意营造一个大宗股份转让的安全、快捷的环境，使真正对公 司经营有兴趣和有专业技能的股东获得公司的股份，从而达到提高我国股权结构 优化的目的，为完善公司治理奠定基础。 第二、借鉴美、日等国经验，壮大法人股东力量，大力发展具有法人资格的 机构投资者、如投资银行、投资基金、投资公司等，他们有充分的信息和强大的 专业技术力量，与分散的个人投资者相比，具有更强的改善公司监督机制的能力。 2 、确立加强监事会地位和作用的指导思想，从完善公司治理结构、使公司 更规范、更长远、更稳定发展的角度去认识强化监事会地位的重要性，要在公司 内部产生强有力的免疫系统，将违法违规行为遏制于萌芽状态，尽可能通过公司 内部监督机制解决问题，从而提高效率、节约成本和社会资源，以期形成公司自 律的良好环境。 3 、确立监事会的法律地位。如前所述，所有权、经营权、监督权“三权分 立”是现代公司有效运行的基本标志，监督机构的法律地位必须达到或足以达到 【2 6 】李燕兵：股份有限公司监事会制度之比较研究，载沈四宅主编国际商法论丛( 第 二卷) ，法律出版社，2 0 0 0 年版，p 2 9 8 3 0 l 与经营者抗衡、制约经营权的程度，监督才是可实施和有效的。德国治理模式年j 效地解决了监督机关对经营者的人事任免权。我国公司的治理框架类似】。德国模 式，冈此可以借鉴德阁的治理模式，保证监事会地位高于董事会或与董事会平行， 使其不受龋；缸会约束，由股东大会产生监事会，监事会对股东大会负责，监事会 产牛董事会，监事代表股东大会对董事长、董事会及总经理行使监督职能。这样 才能从根本上保i 止监督的实效。 4 、突出监事会独立的监督地位。法律赋予监事会的监督职能否有效行使， 在很大程度上取决j ：它是否能够保持自身独立的监督地位，因为只有保持其应有 的独立性，才能防l f = 被董事会支配和利用，真正发挥监事会的监督作用。我国的 公司立法应在以下方面赋予监事会独立的监督地位： 第一、维护监事会组织的独立性。从理论上讲，一个独立的组织才谈得上监 督，作为专司监督职能的机构，应该要求监事会成员与本公司或关联公司的决策 者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚关系，要明确监事会的监督主体是 除控股股东之外的其他利益相关者，以此强化监督主体的独立性。这样规定一方 面，为中小股东参与监事会成员选举提供高效、便捷和低成本的途径，可以引进 采用累积投票法( c a m u l a t i v ev o t i n g ) 【2 7 】选举代表监事，规定代表中小 股东的监事必须达到一定数量i 另一方面，保证职工在监事会中的比例，并充 分考虑职工代表应精通公司业务、具备丰富的信息搜索和分析能力，从而提高职 工参与监督的有效性。 第二、赋予监事会经济方面的独立性。监事会能否有效发挥监督职能在很 大程度上取决于其经济上的独立性。如果监事会没有独立支配的资金，在经济上 不能独立，就必然会受制于董事会或经理，监督职能根本不能发挥。在完善监督 机制时，应当规定监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、职业审计师 等协助其审查和调查时，产生的费用应由公司承担，监事会有权自行决定，不必 经董事会批准，除非能证明不必要，否则公司不得拒绝。可以在公司内专设一笔 基金作为监事会的固定活动经费，用于聘请专业人员和开展监督调查所用。具体 金额由监事会提议，股东大会决定。 【2 7 】累积投票法：在选举董事或监事时，股东所持的每一股份都拥有与应选举的董事或 监事总人数相等的投票数，股东即可以把所有投票权集中选举一人，也可以分散选举数人。 第三，建立监事会单独行使l ： 权制。我国公司法规定监事采取集体行使职 权的制度，j 权力基础是临事会集体决议，而其议事程序是依发起人( “般都是 董事) 起草， 如创立大会通过的，根据这种程序产生的公司章程而建立的临事会 必然对发起人的利益有利，监事对此没有发言权，运用这种程序行使对董事的豁 督，无疑会产生理论上的悖论，在实际中会存在问题。为了有效发挥监事会职能， 有必要建立监事单独行使职权制，以防j l 部分监事和董事相互勾结而防碍监督权 的行使，有利于避免监事之间相互掣肘。 5 、扩大监事会组成人员。规定监事会由三部分人组成：。是股东人会选 出的股东代表( 包括大股东与中小股东，特别要包括中小股东) ，二是与公司有 重要利益关系的金融代表，三是职工选派的职工代表。这种组合可以有效避开董 事会的强权干扰，使公司监督这种行为外在化；股东代表可以保证对公司资产的 经营状况进行监督，对中小股东的利益提供保障；金融代表作为资本借入者可以 通过对银行帐户及时观察到企业的资产负债状况、资金流转情况，偿债能力等情 况，从而对企业的经营状况作出判断，并通过监事会约束公司决策者的行为，可 以起到外部监督的作用；职工代表作为人力资本的代表，在公司的内部，拥有信 息优势，比较容易观察到董事与经理人员的行为，有助于通过监事会及时作出预 防措施或惩罚性决定。由这三部分人组成的监事会不仅有专业优势，而且有信息、 利益优势，是一种最佳组合。 6 、完善监事会的监督职能，扩大其监督权限。公司法应该配置给监事会的 职权与公司立法所预期的目标相匹配，因此有必要通过公司立法赋予监事会监督 职权，加强监事会的监督职能： 第一、董事的任免权：鉴于股东大会对董事的任免机制无法在以董事会为 中心的现代化公司中有效行使，股东大会可以将此权力让渡给监事会，以加强对 董事会的有效监督，赋予监事会对董事的任免权，并向股东大会提出报告，这样 的安排可以从根本上理顺监事会行使监督权的关系。 第二、公司业务状况调查权：公司立法赋予监事会通过列席董事会会议、高 层管理层会议、阅读相关文件以及直接收取信息等方式对公司财务及业务状况进 行调查和检查的权力，规定监事会有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行 业务的董事、经理执行职务有权要求禁止和予以纠正，而且有义务将纠正情况以 书f f i ：i 形式向股东会或董事会作出说明。 第二i 、股东大会提案权：赋予监事会提案权，使监事会有权对其职权范围内 的事项在股尔大会 ：陈述意见、提“ 议案并由股东大会作出决定，是监事会把豁 督结果付诸j - 实践的最适合的方式。监事会的提案范围可以规定为：提议解除 小称职的黄事职务，包括要求董事会采取行动解除不称职的经理职务的议案； 以公司名义追究损害公司利益的董事、经理的法律责任的议案；提名股东代表 m 任的监事候选人的议案：提出解聘或不再续聘会计事务所的提案；提“ 独 立董事的人选和解聘不称职的董事。监事会可以在董事会发出会议召集通知前， 向董事会提出议案，要求董事会将议案列入会议议程并通知股东，监事会自行保 证提案内容与法律法规和公司章程不相抵触，并属于公司股东大会的职权范围。 第四、代表公司的权利。在我国公司法传统理论中规定凡是设董事会的公 司，其董事长是法定代表人，法定代表人可以以公司名义提起诉讼，但是当经营 者的行为同公司的利益发生冲突或滥用职权使公司利益受到损害时，此时由董事 长出面来维护公司利益已不现实，因此法律应赋予监事会代表公司的权力，即由 享有监督权的监事会代表公司出面交涉或采取法律措旌以维护公司利益是极为 必要的。国外很多立法都承认这一制度，如德国股份公司法第u 2 条规定“相对 于董事会成员来讲，监事会在法院内外代表公司”。日本商法第二编公司中规定 “公司对于董事或董事对于公司提起诉讼时，监察人代表公司，收到公司依第 2 6 7 条第款( 即提起追究董事长责任的诉讼) 的请求时同。”为防止监事会滥 用职权，可以明确规定监事代表公司只限于以下场合；在公司与董