（国际法学专业论文）论中国泰国双边投资保护协定的完善.pdf

论中国一泰国双边投资保护协定的完善 摘要 近年以来，一些在8 0 年代与中国签订双边投资协定的国家如德国、法国、荷兰等 纷纷向中国提出修订双边投资协定的要求。这些协定多是在中国实行改革开放之初签订 的，二十多年以来特别是入世以来中国的政治经济和相关外资法律都发生了重要的改 变，为了适应引进更多外资以及重视向外投资的新形势，中国分别于近1 0 年来与这些 国家谈判，并签署了新的协定或修改了原协定的议定书。中国泰国双边投资保护协定 同样签署于2 0 世纪8 0 年代，距今年代久远，显然也无法适应现实的发展。本文以完善 中国与泰国间的双边投资保护协定为主题，分析该协定中的一些重要条款，找出其中的 不足之处。另外，借鉴一些较为完善的投资协议的规定，对完善中泰两国的双边投资保 护协定提出建议。全文主要分为三章： 第一章对中国一泰国双边投资保护协定中的主要内容进行分析，着重分析“投资”定 义、投资待遇、征收以及争端解决条款，总结出规定不完善之处。 ，第二章论述的是国际投资协定的新发展，分为四个部分。第一部分是研究当今双边 投资协定以及区域投资协定的新发展特点；第二部分析东盟内部、中国一东盟内部的投 资规则；第四部分分析中国近年来重新修订的双边投资协定主要内容。通过以上所列投 资规则的分析，总结出完善中国一泰国双边投资协定可借鉴的经验。 第三章是对完善中泰双边投资协定的具体思路和建议。通过对一些较为成熟的双边 投资协定、区域投资协定条款内容的研究分析，从中总结出完善中泰投资协定中的“投 资”定义、投资待遇、征收以及投资争端解决等主要条款的思路，并提出具体的完善建 议。 关键词：投资投资待遇征收争端解决 t h ep e r f e c t i o no fs i n ot h a i l a n d b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y a b s t r a c t t h ec h i n e s eg o v e r n m e n tb e g a nt oc o n c l u d eb i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ( b i t s ) w i t h f o r e i g n e rc o u n t r i e si n19 8 0 s ，i n c l u d i n gt h eg o v e r n m e n t so fg e r m a n ，f r a n c e ，t h a i l a n d ，j a p a n , e t c d u r i n gt h ep a s td e c a d e ，g r e a tc h a n g e sh a st a k e np l a c e i nt h ef i l e do fi n t e r n a t i o n a l i n v e s t m e n tt h eg o v e r n m e n t so fg e r m a n , f r a n c e ，a n dn e t h e r l a n d si n i t i a t e dt or e - n e g o t i a t e t h e s eb i t s ，i no r d e rt oa d a p tt ot h en e wt r e n d s t h es i n o t h a ib i tw a sa l s oc o n c l u d e di nt h e s a m ep e r i o d , w h i c hw a sf a c i n gt h es a m es i t u a t i o na st h eb i t sm e n t i o n e db e f o r e t h i sp a p e r f o c u s e so nt h es t u d yo fs i n ot h a i l a n db i t , e s p e c i a l l yt h ei n a d e q u a c yo fd e f i n i t i o no f i n v e s t m e n t , t r e a t m e n to fi n v e s t m e n t ，e x p r o p r i a t i o na n dd i s p u t es e t t l e m e n t , a n ds e e k st om a k e t h ei m p r o v e m e n t t h et e x tc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd i s c u s s e st h ec o n t e n to fs i n o t h a ib i zf o c u s i n go na n a l y s i so ft h e d e f i n i t i o no fi n v e s t m e n t , t r e a t m e n to fi n v e s t m e n t , e x p r o p r i a t i o na n dd i s p u t e s e t t l e m e n t p r o v i s i o n s ，s u m m a r i z e dt h es h o r t c o m i n g s t h es e c o n dc h a p t e rc o n c l u d e st h en e wd e v e l o p m e n to fi i a ，w h i c hi sd i v i d e di n t of o u r p a r t s t h ef i r s tp a r ti st os t u d yt h ec h a r a c t e r i s t i c s o fn e wd e v e l o p m e n to ft h eb i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t i e sa n dr e g i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s ；t h es e c o n da n d t h et h i r dp a r ts t u d yo n b 0 1 - hj n t r a as e a ni n v e s t m e n tr u l e sa n dc h i n a a s e a ni n v e s t m e n tr u l e s ；t h ef o u r t hs e c t i o n a n a l y z e st h em a i nc o n t e n to f t h er e v i s i o no fb i t so f c h i n ai nr e c e n ty e a r s a n a l y z e sa l lt h e n e wd e v e l o p m e n tc a nb eal e s s o nt ot h ei m p r o v e m e n to fs i n o t h a ib i t t h et h i r dc h a p t e ri st h es p e c i f i ci d e a sa n ds u g g e s t i o n st oi m p r o v et h es i n o - t h a ib i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t y t h er e s e a r c ha n da n a l y s i so ns o m eo f t h em o r em a t u r eb i l a t e r a li n v e s t m e n t t r e a t i e s ，r e g i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t ss e tag o o de x a m p l ef o rt h ep e r f e c t i o no fs i n ot h a i b i t p r o v i s i o n si n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o no fi n v e s t m e n t , t r e a t m e n to fi n v e s t m e n t ，e x p r o p r i a t i o n a n dd i s p u t es e t t l e m e n t k e y w o r d s ：i n v e s t m e n t ，t r e a t m e n to fi n v e s t m e n t ，e x p r o p r i a t i o n ，d i s p u t es e t t l e m e n t i i 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 前言 中泰两国建交三十多年来，在政治、经济、文化领域一直保持着密切交往。从上个 世纪8 0 年代起，泰国的众多企业开始积极往中国投资大型项目，而中国方面也开始了 在化工、机械、中草药等行业向泰国进行投资【l j 。 根据中国有关部门的统计数据显示，去年泰国对华投资1 6 0 多个项目，合同金额超 过七亿美元，在东盟各成员国中名列前茅。截至去年底，泰国在华投资项目达三千多个， 合同外资总额超过七十亿美元，涉及农产品加工、旅游、零售等多个行业。在众多来华 投资的泰国企业中包括有世界五百强之一的正大集团，该企业旗下的零售业品牌“易初 莲花”为不少中国消费者熟知，正是泰国企业到中国投资的成功代表。 来自泰国投资促进委员会的统计数据表明，近三年来，中国企业向泰国投资从项目 数量到投资金额均呈增长趋势：另外，国内不少的优秀企业纷纷赴泰投资设厂，尤其是 “华源”设立棉纺、家纺等四家工厂和世界彩电企业“龙头”t c l 的进驻，充分显示了中 国企业对前往泰国投资的重视和信心【2 】。2 0 1 0 年年初正式建立的中国一东盟自由贸易区 促使中国和东盟各成员国问的合作步伐进一步加快，作为东盟的重要成员，泰国必然可 以分享到区域经济合作带来的众多好处。另一方面，泰国作为大湄公河次区域内中国最 重要的贸易和投资合作伙伴，其自身地理位置优越、政治和经济环境相对其他东盟国家 较为稳定、国内市场容量大、生产成本相对较低；吸引外国直接投资的能力在东盟地区 名列前茅，仅次于新加坡。以上都是促使中国企业向泰国投资呈增长趋势的原因。同时， 受全球经济危机的影响，中国政府大力提倡国内企业采取“走出去”战略，扩大对外投资， 泰国当然也会成为中国企业向外投资的目的地之一。综上种种不难看出在可以预见的将 来，中泰两国间的相互投资在区域合作的大背景下会有巨大的发展空间和无限的商机。 相对中泰相互间投资活动的繁荣发展，与之配套的相关法律机制则显得较为滞后。 1 9 8 5 年中泰两国政府签订的中华人民共和国和泰王国政府关于促进和保护投资的协 定是目前为止调整两国间投资活动最重要的，几乎也是唯一的双边法律文件。该协议 一共十条，包含有定义、最惠国待遇、征收及国有化、争端解决制度等投资协定中不可 缺少的条款。但这一时期的协定对投资的保护程度较低，对国际投资仲裁管理、投资待 遇、征收补偿标准等方面持较为保守的立场，着重强调国家对经济主权的维护，中国一 【1 1 泰温、尼尔贝、徐慧璇中泰贸易与投资关系 j 外国经济与管理1 9 9 3 ( 1 0 ) ：4 5 【2 】h t t p ：w w w c i i p p e o m z h i n d e x v i e w - 1 0 5 0 0 1 h t m l ，2 0 1 1 ，l ，1 2 1 广西大学硕士掌位嵌咒 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 泰国b i t 间的也不例外【3 】。时至今日，当初的投资协议显然已无法适应当今投资发展的 需要。在国际投资实践中，对一些产生条件发生了变化的双边投资协定，通常的做法是 就其展开重新谈判，其结果要么对原先的协定做出重大修改，要么产生新的协定取其而 代之。中一泰b i t 同样面临无法适应实际的问题，尽管到目前为止两国还没有就此明确 表态，但参照以往的做法不难预见中泰两国也有可能沿用类似的做法就其b i t 进行重新 谈判协商。因此，本文拟对中国一泰国双边投资协定中若干条款的缺陷进行分析，同时 参考一些先进的国际投资规则，为其完善提出一些意见。 1 3 桑百川、靳朝晖中美双边投资协定前景分析阴国际经济合作2 0 1 1 ( 1 0 ) ：2 5 2 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 第一章中泰双边投资保护协定的不足之处 纵观1 9 8 5 年中泰两国政府签订的中华人民共和国和泰王国政府关于促进和保护 投资的协定( 以下简称中国泰国b i t ) ，其不足之处主要表现在以下几个方面： 1 1 “投资”定义不够严谨 按照中国一泰国b i t 的规定可以归纳出“投资”主要是指根据缔约任一方法律规定由 投资者所用或所控制的各类财产，主要包括：( 一) 动产、不动产以及能够等价于特定 财产的权利，如抵押权、留置权；( 二) 公司的股票、债券等票据权利；( 三) 金钱请求 权或依照合同能够获得金钱价值的行为请求权；( 四) 知识产权和商誉；( 五) 依合同享 有的各种特许经营权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权【4 】，该条基本上 囊括了日常生活中我们所能想到的具有金钱价值的各种财产类型。这种投资定义方法将 投资与资本因素直接联系在一起，同时将财产类型具体罗列出来，常见于2 0 世纪9 0 年 代以前签订的双边投资协定，除了中泰b i t 之外，中国与其他的国家签订的双边投资条 约中也有类似的规定，其中较为典型的是1 9 8 8 年中国和澳大利亚签订的投资保护协定 【5 j 。显然，这种定义方法对构成“投资”的资产采取的是比较开放的态度，对属于“投资” 的财产范围规定得十分广泛，既包括各种由投资者控制的有形、无形资产，还包括各行 业的经济权利。这种传统的开放式定义方法固然有其灵活性和前瞻性，但是这种几乎把 所有资产都认定为“投资”的定义在实践中给缔约国带来不少麻烦。各缔约国之所以采用 这种广义的方法，是为了使得尽可能多的资产受到保护以吸引外来投资者，但是却忽略 了一个很重要的问题，“资产”与“投资”其实并非同一个概念。是否投资者所有的资产都 可以称之为“投资”，都能产生收益，显然答案是否定的。既然如此，自然就没有必要把 各种类型的资产都称之为“投资 并全盘纳入条约的保护范围。另一方面，签订双边投 资协定，其目的是为了保护和促进两国间的投资，而投资协定是双方立足在各自的实际 国情基础上签订的，自然应当考虑缔约双方的发展需要和发展程度，能够归属于投资的 资产类型必然也应与本国的产业发展相呼应，而不能把所有的资产都认定为投资。另外， 不同类型的资产，如直接投资和间接投资，动产和不动产均受到同样的保护，在实践中 t 4 】l p 国一泰国b i t 第1 条第3 款。 1 5 1 1 9 8 8 年中国一澳大利亚b i t 第1 条第2 款。 沦中国一泰国双边投资啊b 护协定的完善 缺乏可操作性。 “投资”定义条款属于投资协定中的重要条款，把握好投资的定义可以使协定适用于 特定类型的投资，使其符合东道国的产业发展需要；另外，在面临可能发生的国际投资 争议时“，投资”定义对于维护东道国自身的利益有着至关重要的作用。如果对其定义过 于宽泛，无形中就提高了投资者藉此提起各种诉讼或仲裁的几率，增加了东道国被诉的 风险。同时，恰恰是因为这种开放式的定义，在仲裁实践中给了i c s i d 等仲裁机构对投 资争端任意扩大其管辖的理由。上述种种因素均表明，传统的投资定义已经不能适应时 代的发展，在国际投资活动中不利于对我国投资者和国家利益的保护。 1 2 投资待遇规定不完善 外国投资者到东道国进行投资首先关注的就是投资保护问题。在研究投资待遇的时 候，学者习惯把投资待遇区分为相对待遇标准和绝对待遇标准。两者的区别在于相对待 遇标准的重点在于确保一缔约国在非歧视的基础上对待另一缔约国国民或公司的投资， 即通常所称的国民待遇和最惠国待遇；绝对待遇标准则侧重于确保一缔约国为另一缔约 国提供的待遇的公平公正性和遵守国际法要求。 中国泰国b i t 的第三、第四条均对相对待遇和绝对待遇有所体现。首先规定缔约 方有义务保护和促进外来投资；其次赋予投资享有依东道国法律获得的“最持久的保护 和保障”；接着规定了投资者及其投资享有公平公正待遇，且以最惠国待遇作为参照【6 j 。 由此可见，在相对待遇标准上，中国泰国b i t 规定了缔约双方投资者享有最惠国待遇； 而所谓的“享有最持久的保护和保障”以及第四条一、二款中出现的“公平”字眼体现的就 是绝对待遇标准，同时，还把公平公正待遇建立在最惠国的基础上。 相对最惠国待遇来说，发展中国家对给予外国投资和投资者国民待遇是持审慎态度 的。国际投资法上的国民待遇主要是指除了一些关系国家安全和国计民生的经济领域 外，在其他行业和领域外国投资者和内国投资者享有相同的待遇。在双边投资保护协定 中，给予对方投资者国民待遇会使东道国政府不能通过给予本国投资者特殊优惠以促进 其发展，在一定程度上会削弱东道国经济管理权力。当时的中国出于大量吸引外资和对 本国企业和市场保护的双重目的，上世纪8 0 、9 0 年代中国对外签订的双边投资协定中 几乎都没有规定国民待遇条款。时过境迁，现在中国在不断深化市场经济体制改革，同 【6 】中国一泰国b i t ，第三、第四条。 4 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 时经济腾飞发展，对外投资流量屡创新高，连续九年保持增长势头 7 1 ，跻身经济强国之 列。国民待遇条款的继续缺失会使得我国投资者在对外投资活动中与投资东道国国民相 比处于劣势，无法享受与投资东道国国民相同的待遇，对我国投资者在东道国开展投资 活动产生消极的影响。 在绝对待遇标准上，中国泰国b i t 的措辞显然过于笼统和粗糙，也没有明确规定 公平待遇的内涵。协定的第四条第一款中将公平待遇和最惠国待遇联系起来有助于增加 其确定性，但是这样的规定不具备实际的操作性，一旦产生矛盾各方都有可能以此为据 各执一词，从而引发争端。 1 3 间接征收规定不明确 在国际法上，对“征收”没有一个公认的、统一的定义，大多数投资协定使用的是征收 ( e x p r o p r i a t i o n ) 、国有化( n a t i o n a l i z a t i o n ) 这两个词汇【8 j 。通常来说，国际投资法中的 征收是指国家基于社会公共利益对外国投资者的财产实行剥夺的行为。法理上一般把征 收分类为直接征收和问接征收。直接征收主要表现为移转财产所有权和实际控制的行 为，而间接征收包括了导致财产的管理、使用、控制的丧失或财产价值的明显减少等后 果从而使其失去实际效用的行为。中国一泰国b i t 对征收规定如下：“缔约任何一方只有 为了公共利益并给予补偿，方可对缔约另一方国民或公司在其领土内的投资采取征收、 国有化或其他类似措施；补偿应相当于被征收投资的适当价值，应能有效地兑现，不得 无故迟延并应根据第六条第二款的规定自由转移 9 1 。”其中的“征收”和“国有化”属于直接 征收，而“其他类似措施”则是间接征收的体现。 受经济市场化和投资自由化的影响，大部分国家都不再倾向于直接使用行政手段干 预经济活动，针对投资者的直接征收已经基本绝迹。然而东道国出于维护本国国家安全、 环境和公众健康等目的，往往会对投资者财产采取一些干预措施，即便没有直接剥夺投 资者的财产所有权，但也会导致投资者对该财产的实际效用的丧失。与征收一样，间接 征收也没有一个确定的涵义，所谓的“其他类似措施”是指哪些，怎么样的行为才构成该 类措施在实践当中毫无操作性可言，需要进一步解释或澄清。上述已经提到东道国多数 是出于于维护本国的基本利益的目的才采取间接征收措旋，近年来出现了不少投资者对 7 1 ( 2 0 1 0 年度中国对外直接投资统计公报。 i s 为了与下文分析“间接征收”相协调，本文一律采用“征收”来表述。 9 1 见注释4 ，第五条第l 款第l 项。 广西大国包| 卸旺b 掌位论文 论中国一泰冒双边投资保护协定的完善 国家的间接征收诉诸仲裁的案件，针对的多为国家制定和实施的社会管理措施，国家管 理权面临着严峻的挑战，很大程度上就是间接征收规定的不明确引起的。此外，没有对 间接征收的情况做出任何的限制或例外的规定，更没有涉及对国家管理权作为征收例外 的肯定的规定。 1 4 投资争端解决机制不完善 双边投资协定中规定的投资争议主要包括缔约双方间的争议和一国投资者与东道 国之间的投资争议。中国一泰国b i t 中只规定了前一种争议的解决办法，即缔约双方间 因协定的解释或适用引起争议时的解决方式【1 0 】，对于此类争议，该协定中规定了协商 和仲裁两种解决途径，并且对如何提交仲裁、仲裁庭的设立方式、仲裁员的选择等仲裁 相关事项都做出了规定【l l 】；而对于投资者与东道国之间因投资产生的争议如何解决则只 字未提。在国际投资仲裁实践中，该类争议主要表现为私人投资者因东道国违反条约义 务而对其提起仲裁。在国家管辖的问题上，我国一贯主张绝对豁免原则，而且当时刚刚 迈开改革开放的步伐，政企不分的状况还较为普遍，对此类争议大多采取限制提交国际 仲裁的办法。从9 0 年代后中国缔结投资协定的实践看来，我国政府的态度正在逐步放 宽，陆续向外购投资者开放投资仲裁的门槛。不少经过重新谈判修订的双边协定都明确 规定外国投资者有权就有关投资争议提交国际仲裁【1 2 1 。中国政府和企业在国际贸易诉讼 中屡屡吃亏很大程度上是因为相关的法律规定滞后，与经济发展不协调。因此，在应对 可能出现的国际投资争议时，我们应该把握主动，在中国泰国b i t 中构建详细的投资 者与东道国间的争端解决机制，以保护我国的国家利益。 1 0 l i b i d ，第9 条第1 款。 n l i b i d ，第9 条第2 5 款。 1 1 2 1 2 0 0 3 年中国一德国b i t 第9 条，2 0 0 1 年中国一荷兰b i t 第1 0 条。 6 论中国泰国双边投资保护协定的完善 第二章完善中国一泰国b i t 可借鉴的国际投资协定实践 一方面，2 0 世纪8 0 、9 0 年代以来，信息技术革命的蓬勃发展和跨国公司在全球范 围内的扩张，使得资本、信息、技术等生产要素打破了地域限制在全球范围内实现着自 由流动，经济全球化已经成为不可阻挡的发展趋势。受全球经济一体化的迅速发展影响， 国际投资也出现了一些新的变化，经济基础决定上层建筑，国际投资的不断发展正是国 际投资协定制定和完善的基础，一些新修订的国际投资协定为适应这些新的发展，适时 对其中一些重要条款的内容进行了修改完善。“他山之石，可以攻玉”，在完善中国一泰 国b i t 过程中应该对此仔细分析，从中吸取经验。另一方面，中泰两国同时作为中国一 东盟自由贸易区( 以下简称c a f t a ) 的成员国，c a f t a 框架下的中华人民共和国政 府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议( 以下简称中国一 东盟投资协议) 、东盟综合性投资协定和中华人民共和国与东南亚国家联盟全面 经济合作框架协议争端解决机制协议( 以下简称c a f l a 争端解决协议) 均对两国 的相互投资关系做出了规制。如此一来，在中国和泰国之间，同时存在着双边和区域性 的投资规则，两者的适用范围、对外资的保护程度等方面均有所不同，在实际应用中难 免会令外来投资者无所适从。因此，在完善中国一泰国b i t 相关条款的过程中也应当考 虑到与上述区域性投资规则的协调问题。再者，如上所述中国一泰国b i t 签订于上个世 纪8 0 年代，近年来，一些在当时与中国签订双边投资协定的国家如德国、法国、荷兰 等纷纷向中国提出重新修订双边投资协定的要求。源于这些协定多是在中国实行改革开 放之初签订，二十多年以来特别是入世以来中国的政治经济和相关外资法律都发生了重 要的改变，为了适应引进更多外资以及重视向外投资的新形势，中国分别于近1 0 年来 与这些国家谈判，并签署了新的协定或修改了原协定的议定书。到目前为止，中国对1 4 个双边投资协定进行了重新磋商谈判，其中2 个替代了原有的协定，另外1 2 个进行了 重新签定【1 3 】。修订的协定内容主要包括国民待遇、征收以及投资者与东道国争议解决等 方面1 1 4 。中国泰国b i t 也面临前述b i t s 相似的情势，将来可能展开重新谈判时也不 应忽略这些重新修订的b i t s 。因此，本章拟通过分析国际投资协定的新发展、中国一东 盟、东盟投资规则以及中国近年来b i t s 实践，找出完善中国一泰国b i t 可借鉴之处。 【1 3 】h t t p ：t f s m o f e o m g o v c r d a a r t i c l e n o e a t e g o r y 2 0 1111 2 0 11 11 0 7 8 1 9 4 7 4 h t m l ，2 0 1 2 ，l ，1 5 d 4 1 在1 4 个经过重新磋商谈判的b i t 中，对于“投资”定义，只有中国一乌兹别克斯坦b i t 第1 条第1 款规定了构成 “投资”的财产应具有投资特征，其他的b i t 均还是沿用传统的以资产为基础的开放式定义。因此，本章第四节在 分析中国近年来b i t 实践的时候只就国民待遇、征收和争端解决三个方面进行论述。 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 2 1 国际投资协定( a ) l l s l 发展的新特点 2 1 1 区域投资协定发展的新特点 区域投资协定是指区域性国际组织旨在协调成员国之间的投资活动而签订的区域 性多边投资协定，它的发展以区域经济一体化为前提的，因为区域经济一体化实质上就 是区域内国家问生产、流通和金融领域的结合，而这种结合必然产生大量的相互间投资 活动，也就需要某种形式的协调和规范。区域性投资协定有两种表现形式：一种是贸易 协定或经济合作协定中包含的投资条款，如n a f t a 第十一章的投资，另一种是专门的 投资协定，如东盟投资框架协议。在缺乏全球性多边投资立法的情况下，区域性投 资规则的发展成为除了双边投资协定之外的另一引入注目的现象。 一般来说，区域性投资协定的主要内容与双边投资协定的内容十分相近，包括投资 以及投资者定义、投资自由化、外资政策的透明度、外汇转移标准、投资保护等，其中 有更为详细的规定对跨国公司的限制性商业行为，消费者保护等方面。近年来区域性投 资协定的一个新的发展趋势是越来越重视投资者与东道国的争端解决程序：在不能协商 解决的情况下，根据东道国与他国国民投资争端解决国际惯例和其他机制与规则来解决 投资争端。 在各个区域性投资协定当中，最具代表性的其中最具有代表性的是n a f a t 第十一 章的投资规则，其主要内容包括投资者及投资定义、投资者及投资待遇标准、履行要求 禁止、外汇转移、环境措施以及争端解决方式等投资领域的重要问题。尽管所涉及的缔 约方数不同，但n a f t a 投资章节”的立法技巧、待遇范围、待遇程度等方面都有明显 提高，更加符合资本的本性和国际投资法的发展趋势，也很值得我们在完善中国一泰国 b i t 的过程中加以借鉴。 首先，在“投资”定义方面，n a f t a 第1 1 3 9 条做了如下规定：“( 1 ) 一个企业；( 2 ) 一个企业的股票；( 3 ) 一个企业的债券；( 4 ) 一个企业的贷款；( 5 ) 企业利益 所有者有权分享的企业受益或利润；( 7 ) 为获得经济利益或达到其他商业目的而 使用的房地产或其他财产，有形和无形资产”在第( 1 0 ) 项还明确列举了不属于“投 【1 5 1 即i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n t a g r e e m e n t 。从缔约方的数量来看，可以分为双边投资协定( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s , b i t ) 和区域投资协定( r e g i o n a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ，r t a ) 。 论中国一泰国双边投资翻h 户协定的完善 资”的内容【1 6 1 。可见，n a f t a 对“投资”定义首先以资产为基础，包含了企业在国外投资 所可能拥有或控制的各项财产，同时还明确了不属于投资的范围。 其次，在投资待遇的问题上，n a f t a 第1 1 0 2 条规定到，在投资的设立、获得、扩 大、经营、运作和出售等方面，外国投资者及其投资享有不低于本国投资和投资者的待 遇。值得注意的是，n a f t a 将国民待遇的适用扩大到市场准入阶段，这也是现代美式 b i t s 中的通常做法。其次，“不低于”的国民待遇意味着外国投资及投资者可以享有比本 国投资及投资者更高的待遇，这一规定无形中就提高了对投资者的保护标准。与国民待 遇一样，n a f t a 将最惠国待遇也推广到投资准入阶段，而且在1 1 0 4 条中将两者结合起 来，规定投资者可以选择其中更优惠者进行适用，从而再次提高了对投资者的保护标准。 在n a f t a 协商过程中，美国坚持将备受争议的最低待遇标准加入其中，在第1 1 0 5 条规 定把公平公正待遇和国际习惯法联系起来，并给予投资者及其投资完全的保护和安全。 但是在后来的实践中，这种含糊的规定经常被投资者滥用，并作为投资者对东道国提出 申诉的最主要工具。 再次，在征收的问题上，美国作为发达国家的代表坚持主张扩大“间接征收”的范畴。 由于墨西哥在2 0 世纪上半期曾对外资进行过大规模的征收，在n a f t a 的谈判过程中， 美国坚持要求在协定中加入对投资者有利的征收和补偿原则。由此，n a f t a 极大地拓 展了“间接征收”的范围，从而限制了东道国有限管理外资的权力，这样的规定对投资者 来说是极为有利的。 最后，n a f t a 把投资者与东道国间的争端解决机制发展到极致，在1 1 1 5 条1 1 3 8 条予以详细的程序性规定。一旦投资者由于东道国政府的行为蒙受经济损失时，只要满 足一定的条件，即可绕过东道国的当地救济而直接寻求国际救济，而无需以穷尽当地救 济为前提。n a f t a 本身没有规定独立的投资者与东道国间争端解决机制，而是借助国 际上业已存在的其他仲裁规则，并提供了三条国际规则以供选择：一是i c s i d 成员间适 用的仲裁规则，二是涉及i c s i d 非成员时适用的附加便利规则，三是联合国国际贸易法 委员会的仲裁规则。另外，在n a f t a 项下，只有投资者享有提出仲裁的权利，国家只 能被动接受，同时也只有投资者有权选择所适用的仲裁规则。从总体上说，n a f t a 的 争端解决机制比其他的投资规则管辖范围更广泛，程序更细致，对投资者保护的程度更 高；但另一方面，这种对投资者的极高保护标准会导致实践中投资者滥用诉权从而对东 1 1 6 n a f t a ，a r t 1 1 3 9 ，以下关于n a f t a 中各项条款的规定，均来自 h t t p ：w w w n a f t a - s e c - a l e n a o r g e n v i e w a s p x ? e o n l d = 5 9 0 & m t p i l d = 1 4 2 # a 1 1 3 9 ，不再逐一进行注释。 9 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 道国的外资管辖权造成冲击。 2 1 2 双边投资协定发展的新特点 双边投资协定( b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t i e s ，b i t ) 【1 7 】诞生于2 0 世纪5 0 年代末，是 两国国家之间为了保护和促进一国投资者到另一国进行投资而签订的国际法意义上的 书面协定。这一类协定数目众多，并且具有相对统一的内容。在目前尚未出现一个全球 性的多边投资协定的情况下，双边投资协定对调整国际投资活动发挥着重要的作用【1 羽， 已成为国际上最重要的投资规范工具【1 9 】。截至2 0 1 0 年1 2 月，世界各国共签订了将近 4 0 0 0 个双边投资协定，规模空前【2 0 j 。 2 0 世纪9 0 年代以前签订的双边投资协定涉及的主要内容有：投资的范围和定义、 市场注入与投资建立、国民待遇、最惠国待遇、征收及补偿、对资金自由流动的承诺、 国家间以及国家与投资者之间争端解决机制。而近年来，以美国、加拿大签订的双边投 资协定范文为代表的新一代双边投资协定中以上条款的具体内容出现了一些新的重要 变化。 第一，很多新签订的b i t 以及范本已经不再采用过去单一以资产为基础的开放式定 义，而采用一种更严谨的方法。这种新的方法一方面保持资产类型的多样性，另一方面 则对资产类型做出一定限制，力求对“投资”进行更精确的定义。例如，2 0 0 4 年加拿大新 签订的双边投资协定范本就采用了封闭列举的办法，仅对列明的资产类型提供保护：同 时为了避免不符合“投资”定义的特定资产适用其投资协定，还对列举的资产做了一系列 具体说明。美国2 0 0 4 年的双边投资投资协定范本则采用经济学术语来界定“投资”目】， 明确指出须具有投资特征的资产才能构成“投资”，并且援引i c s i d 仲裁实践来进一步明 确其标准，如具有“资本或其他资源承诺”、“对收益或利润的预期”、“对风险的评估”等 特征，从而达到将不具有“投资”特征的资产排除适用协议的目的。 第二，在投资待遇问题上，1 9 9 4 年美国b i t 范本规定了最低保护标准，这与n a f t a 第1 1 0 5 条最低待遇标准的规定一样。而在实践中，这样的规定引来了不少争议，如 【17 】广义的双边投资协定还包括避免双重征税协定，本文仅指狭义上的两国签订的以“投资保护协定”等类似用语命 名的双边投资协定，即b i t s 。 l ” r o b e r t oe c h a n d i , t h en e wg e n e r a t i o no f i n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m e n t s ：r e c e n td e v e l o p m e n ti nt h ea s i a n p a c i f i c r e g i o n , a s i a ne u rj 7 2 0 0 9 ，p a r a l 2 7 1 2 8 【19 】卢进勇、余劲松、齐春生国际投资条约与协定新论【m 】北京：人民出版社，2 0 0 7 9 9 x ”j u n c t a d w b r i di n v e s t m e n tr e p o r t2 0 1l ：n o n - e q u i t ym o d e so f i n t e r n a t i o n a lp r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n t i x 1 2 0 0 4t r e a t yb e t w e e nt l l eg o v e r n m e n to f t h eu n i t e ds t a t e so f a m e r i c aa n dt h eg o v e r n m e n to f c o u n t r y c o n c e r n i n gt h e e n c o u r a g e m e n ta n dr e c i p r o c a lp r o t e c t i o no f l n v e s l m e n t , a r t 1 广西大掣啊甄士掣躔止论文 论中国一泰国双边投资保护协定的完善 s d m y e r s 诉加拿大的仲裁案件。从该案的仲裁结果可以看出，仲裁庭裁决加拿大政府 违反了n a f t a 第1 1 0 2 条的国民待遇要求。仲裁庭认为，如果投资者受到的不公平待遇 构成对了国际法违反的话才可以认定是违反了第1 1 0 5 条。其中引起n a f t a 各国政府重 视的是，有两位仲裁员认为违反了第1 1 0 2 条规定的国民待遇即构成对国籍的故意歧视， 可以认定为违反了国际法，因此也违反了第1 1 0 5 条。由此可见，为了让自己的结论显 得更合理些，仲裁庭倾向于认为最低待遇标准的范围大于国民待遇。对此很多学者持不 同意见，他们认为这种解释与国际习惯法中公平和公正待遇标准的内容不符。而在2 0 0 4 年美国b i t 范本中，最低待遇标准条款更是单独作为一大条列出，表明该问题已经日益 引起美国政府的关注。该范本考虑到由n a f t a 第1 1 0 5 条引起的仲裁案件的争议，有针 对性地进一步明确了最低待遇标准的内容。该条规定，对公平公正待遇的理解应当从国 际习惯法角度，并予以充分、安全的保护；而所谓的公平和公正待遇及充分安全的保护 则以国际习惯法意义上的外国人最低待遇标准为限圈。在范本附件a 中还进一步解释 了外国人最低待遇标准包括国际习惯法中所有保护外国人经济权利和利益的原则。 第三，新的双边投资协定对征收的概念也有了新的发展。上文已经提到，中国一泰 国b i t 对间接征收的规定十分模糊，缺乏可操作性，许多在9 0 年代以前签订的b i t 也 是如此。有鉴于此，近年来发达国家的b i t s 范本就“间接征收”的具体涵义以及如何认 定做出进一步的详细规定，加拿大2 0 0 4 年b i t 范本是其中的典型例子。该范本的附件 b 对“间接征收”的概念做了进一步说明四】。该条款首先明确东道国的相关管理措旋是导 致间接征收产生的原因，具体来说就是指东道国所采取的虽然名义上没有转移财产所有 权但实际效果就是使外国投资者丧失对其财产的控制的这样一种措施，这种措施就属于 间接征收。不足的地方是没有进一步明确达到何种程度才可以认定投资者已经丧失了对 其财产的控制，在日后的实践中给投资者留下了很大的解释和利用空间，也使得东道国 在面临有关间接征收的投资争议仲裁时十分狼狈，当然这是后话，下文还会继续探讨这 个问题。其次，对是否构成间接征收需要个案具体情况具体分析，并且要有基于事实依 据的考虑，考虑的因素包括该措施或该系列措施的经济影响，对明确、合理的投资预期 的干预程度以及该措施具有的特性。从该规定可以看出，单凭该措施对投资的经济价值 具有负面影响还不足以确定构成间接征收，还应当考虑其他两个因素，但是对其他两个 因素如何判定则未做进一步规定。显然，对构成间接征收所需要考虑的三个方面因素都 - 2 2 l l b i d , a r t 5 1 2 3 l c a n a d i a n _ 2 0 0 4 _ f l p a ( b i t ) _ m o d e l , a n n e xb 1 3 ( 1 ) 广西大粤明页士掌位论文论中国一泰国双边投资啊h 户胁- 定的冀潜 是很抽象的。另外，对于那些旨在保护缔约方的公共利益如公众健康、环境和安全等而 采取的非歧视性措施，不应认定为属于间接征收；自然，如果不是基于善意而采取此类 措施则有可能构成间接征收。也就是说，就算是在非歧视的基础上以保护公共利益为目 的，如果是“非善意”的也有可能构成间接征收。 另一方面，在对征收的补偿标准上，曾经在8 0 、9 0 年代占据主流地位的适当补偿 原则在实践中对发达国家做出了不同程度的让步或妥协，“赫尔原则”似有卷土重来之 势。“赫尔原则”是时任美国国务卿科德尔赫尔在1 9 3 8 年提出来的，认为实行国有 化的国家有义务以“充分、即时、有效”的方式对财产被国有化的外国投资者支付全 部赔偿，这也成了以美国为首的发达国家对征收补偿的标准原则。从i c s i d 9 0 年 来以来的的仲裁实践看，几乎所有案件的仲裁庭都主张对被征收的投资按照“赫 尔原则 给予充分的甚至全部补偿。在“阿姆诉印尼”案首次进行仲裁审理时，仲裁 庭认为，印尼应就其违约行为向外国投资者进行充分的补偿，包括补偿投资者的 实际损失和利润，这其中的“充分的补偿”就是“赫尔原则”的体现。如前所述，“赫 尔原则”与适当补偿原则是两种截然不同的补偿方式，但是近年来却出现了调和两 者的国际实践。1 9 9 2 年9 月世界银行集团发展委员会公布的外国直接投资待遇 指南( 以下简称投资指南) 中规定到，对特定投资的补偿，根据以下具体规定， 将被视为“适当”，如果它是充分、有效和及时的。这样的规定模糊了上述两种原则 的界限，对调和发达国家和发展中国家在这个问题上的矛盾不失为一个折中的好 办法。 第四，新一代b i t 在投资争端解决程序上有了较大创新。例如，很大程度上改善了 仲裁过程的透明度，其中包括：公开听证，出版与仲裁案件有关的法律文件，以及开放 普通公众代表向仲裁庭提供临时法律意见的机会【2 4 j 。按照之前的规定，我国与外国签订 的投资协定中，关于提交仲裁的范围是比较狭窄的。一般来说，可以提交的争端包括以 下方面的内容：第一，关于某些征收补偿数额因而产生的争端。第二，两方都同意并且 提交仲裁的其他事项引发的争端。第三，我国声明不提交仲裁的争端意外的争端。而与 此同时，我国与芬兰新签订的投资协议则做出了比较大的突破，对由投资引起的任何争 议，均有机会可以提交到各常设国际仲裁庭进行仲裁【2 5 j 。 第五，新一代双边投资协定不仅着眼于解决具体的经济问题，还规定了很多新的制 2 4 】魏卿、魏逊美国双边投资协定的最新发展对2 0 0 4 年范本( 草案) 的内容分析【j 】河南司法警官职业学院学 报2 0 0 5 ( 3 ) ：9 1 【2 5 1 中国一芬兰b i t ，第9 条。 1 2 论