（国际法学专业论文）论提单的法律性质.pdf

抽r 墨 摘要 提单是海上运输发展到一定阶段的产物，最初的提单只是承运人签发给托运人 的、证明其收到货物的收据f 据此，提单持有人可以要求承运人交付货物；此后， 随着国际贸易的发展，提单才被赋予物权效力，可代替货物本身进行转让，这就使 国际贸易由实物交易到单证交易的转换成为可能，从此提单在国际贸易的舞台扮演 着举足轻重的角色，并且逮神作用已远远超出了其在海运环节所起的作用，并由此 获得了强大的生命万j 但长期以来，对于提单所体现的权利性质却一直争论颇多， 未有定论，这一现状阻碍了提单作用的发挥。在实务中，提单的定性对于解决由提 单引起的纠纷，如无单放货、倒签、预借提单、货物失窃等，也有很大甚至关键性 的影响。 本文共分五章。 第一章简单回顾了提单发展的历史l f 针对当前许多学者在研究提单性质的时候， v 、 往往从对提单的定义入手，笔者提出这种出发点是不正确的，进而以提单自身的发 展为基础，指明其具有的功能和作用是历史发展的产物：提单具债权性和物权性， 但其首先具有的是债权效力，其后才是物权效力。，、 0 p 一j 明确研究对象是讨论性质的前提，因磷文在第二章结合当前国内外对提单的 定义，指出成为提单必须具备的要件。 ，7 堞三章第五章是对提单性质的讨论，是本文的主体部分。、丐 f 第三章首先对有价证券的概念进行阐述，提出提单是广义上的有价证券；i 紧接 、 着在第二节本文结合国内外有关规定分析了提单的有价证券性；最后，重点对提单 所具有的有价证券属性进行了详细的分析，指出，提单既是物权证券，又是债权证 券，是无因证券和设权证券，是文义证券、完全流通证券、非严格要式证券、提示 证券和缴回证券。x 一。 一“ i 第四章、第五章分别对提单的债权性和物权性予以具体阐述。万。 、 厂 第四章是对提单债权效力的阐述。f 首先本文在第一节介绍了提单债权效力的确 立过程，这是对其进行深入研究的基础；针对有关提单债权效力的诸种学说，本文 封r 要 分别予以分析，指出不合理之处；最后对债权效力在运输环节中的作用范围，指出 提单债权关系与原始运输合同关系是相互独立、各自存在的关系，提单关系只作用 于承运人与提单持有人。，寺“”一 第五章则是对提单物权效力的阐述。f 同样，首先在第一节介绍了提单物权效力 的确立经过，在此基础上，否定了物权效力否定说，肯定提单的物权效力，并对肯 定说各学派进行了分析，指出，在恶意第三人夺取货物时，绝对说的理论更为适合， 其他情况下，则适用代表说。在第三节，本文具体分析了提单的物权凭证功能，值 得注意的是本文并未对源于英美法系的“d o c u m e n to ft i t l e ”进行分析，这是因为英 美法和大陆法是两个不同的法系，有着不同的研究方法，因此本文运用我国民法理 论对其进行分析，提出提单在客观上具有物权凭证的作用；但本文认为，提单在运 输环节不具有物权性，只具有债权性，提单持有人凭提单即可向承运人主张权利， 而无须证明其他，这对解决有关提单的争议有十分重要的意义；本文进而认为提单 代表的是占有权，非所有权。：一万。一一 【关键词l 提单，有价证券，债权，物权，占有权 h “一一7 一一一 a b s t r a c t o nt h ec h a r a c t e ro fb i l lo f l a d i n g a b s t r a c t b i l lo fl a d i n gi st h ep r o d u c to ft h ed e v e l o p m e n to fc a r r i a g eo fg o o d s b ys e a t os o m eh i s t o r i cs t a g e o r i g i n a lb i l lo fl a d i n gw a s o n l yar e c e i p ts i g n e dt ot h e s h i p p e rb yt h ec a r r i e r ，w h i c hp r o v e dt h a tt h ec a r r i e rh a dr e c e i v e dt h eg o o d s b y s h o w i n gi t t h eh o l d e rc o u l da s kt h ec a r r i e rt od e l i v e rt h eg o o d s l a t e lw i t ht h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a it r a d e b i l io fl a d i n gw a st h e ng i v e nt h er e a l - r i g h t e f f e c ta n di tc o u l db et r a n s f e r r e di n s t e a do ft h eg o o d si t s e l f w h i c hm a d et h e t r a n s f o r mf r o mt e a le x c h a n g ei n t od o c u m e n te x c h a n g ep o s s i b l e f r o mt h e no n b i l lo fl a d i n gh a sb e e np l a y i n gad e c i s i v er o l ei nt h es t a g eo fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ， w h i c hi sm u c hm o r ei m p o r t a n tt h a ni t sf u n c t i o ni ns e at r a n s p o r t a t i o n 1 tt h u s o b t a i n ss t r o n gl i f e t h e r e ，h o w e v e eh a v eb e e nm a n y a r g u m e n t so nt h ec h a r a c t e r o fb o fl a d i n gf o ral o n gt i m ea n dn of i n a lc o n c l u s i o nh a sb e e nr e a c h e d w h i c h h a sh i n d e r e db i l lo fl a d i n gt og i v ei t sf u hs c o p e i np r a c t i c e i t sc h a r a c t e ra l s o p r o d u c e sg r e a t e f f e c to n d i s p u t e sc a u s e db yi t s u c h a sc a r r i e r s d e l i v e r y w i t h o u tp r e s e n t i n gb i l lo fl a d i n g 。a n t i d a t e db i l io fl a d i n g ，a d v a n c e db mo f l a d i n g ，l o s eo rs t e a lo fg o o d sa n d s oo n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ec h a r t e m c h a r t e r0 n e b r i e f l yr e v i e w st h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to fb i l lo fl a d i n g i nv i e wo ft h ep r e s e n ts i t u a t i o nt h a tm a n ys c h o l a r st e n dt o b e g i nw i t ht h e d e f i n i t i o no fb i l io fl a d i n gw h e n s t u d i n gi t sc h a r e c t e lt h ea u t h o r d o e s n tt h i n kt h i s s t a r t i n gp o i n ti sr i g h t i n s t e a d 。t h ea r t i c l ei sb a s e do nt h ed e v e l o p m e n to f 引o f l a d i n gi t s e l fa n dp o i n t so u t t h a ti t sf u n c t i o n sa r et h er e s u l to ft h ed e v e l o p m e n to f h i s t o r y b i l lo fl a d i n gh a st h ec h a r a c t e ro fc r e d i l o r i sr i g h ta n dr e a ir i g h t w h i l et h e f o r m e rc a m ef i r s t m a k i n gt h eo b j e c to fs t u d yc l e a ri st h ep r e r e q u i s i t eo fd i s c u s s i n gi t sn a t u r e s oi nc h a r t e rt w o t h ea r t i c l ed e m o n s t r a t e st h ec o n c e p to fb i l io fl a d i n gb y u s i n g p r o v i s i o n sc o n c e r n e db o t ha th o m ea n da b r o a d t h u st oi n d i c e t et h en e c e 辱s a r y c o n d i t i o n sm a k i n gu pb o f l a d i n g c h a r t e rt h r e e ，c h a r t e rf o u ra n dc h a r t e rf i v ed i s c u s st h ec h a r a c t e ro fb i l lo f l a d i n ga n dt h e y a r et h em a i np a r t so ft h ea r t i c l e f i r s t ，c ：h a r t e rt h r e e ，s e c t i o no n es t a t e st h ec o n c e p to fs e c u r i t y , p o i n t i n go u t t h a tb i l lo fl a d i n gi sak i n do fs e c u r i t yi nab r o a ds e n s e a n ds e c t i o nt w o a n a l y s e si t s c h a r a c t e ro fs e c u n t yb ya p p l y i n gr e l e v a n td o m e s t i ca n df o r e i g n r e g u l a t i o n s f i n a l l y , s e c t i o nt h r e ec o n c l u d e st h a tb i l i o fl a d i n gi s r e a l - r i g h ta n d c r e d i t o r s r i g h ts e c u r i t y ，a b s t r a c ta n dc r e a t e - r i g h ts e c u n t y ，l i t e r a w - c o n t e n ts e c u r i t y c o m p l e t e l yn e g o c i a b l es e c u r i t y , i n s t r i c t l yf o r m a ls e c u r i t y , p r e s e n t i n gs e c u r i t ya s w e l la sh a n d - i n - f o r - c a n c e l l a t i o ns e c u r i t y c h a r t e rf o u ra n dc h a r t e rf i v es e p e r a t e l ye x p l a i nt h ec h a r a c t e ro fc r e d i t o r s r i g h ta n dt e a lr i g h to fb i l jo fl a d i n g c ：h a d e rf o u rs e t sf o r t ht h ec r e d i t o r s - r i g h te f f e c t f i r s t ，s e c t i o n0 n e p r o v i d e s s o m ei n f o r m a t i o na b o u ti t s e s t a b l i s h i n gp r o c e s s w h i c hi s t h eb a s i so fd e e p e r s t u d y a st o v a r i o u st h e o r i e so nt h e c r e d i t o r s r i g h t e f f e c to fb i l lo f l a d i n g s e c t i o nt w og i v e sd e t a i l e da n a l y s i sa n ds h o w st h e i ru n r e a s o n a b l ep l a c e sc l e a r l y o n eb yo n e a tl a s t 。a st ot h es c o p eo ft h i se f f e c ti ns e at r a n s p o r t a t i o n 。t h ea u t h o r p o i n t so u tt h a tt h er e l a t i o n s h i pp r e s e n t e di n b i l io fl a d i n g si n d e p e n d e n tf r o m t h a ti no r i g i n a lc a r r i a g ec o n t r a c ta n di to n l ya f f e c t st h ec a r r i e ra n dt h eh o l d e r c h a r t e rf i v ee x p o u n d sr e a l - r i g h te f f e c t l i k el a s tc h a r t e r , s e c t i o no r eb r i e f s t h ee s t a b l i s h i n gp r o c e s s ，u p o nw h i c ht h ea r t i c l ed e n i e st h et h e o r yo fn e g a t i o no f t h ee f f e c to fr e a ir i g h ta n da f f l r m st h ee f f e c t t h e ns e c t i o nt w o a n a l y s e sd i 仟e r e n t t h e o r i e so nt h i si s s u ea n dc o n c l u d e st h a tw h e nt h eg o o d sh a sb e e n 协k e nb yt h e t h i r d p a r t y i nb a df a i t ht h et h e o wo fa b s o l u t e r i g h t i s p e r f e c t w h i l e i no t h e r s i t u a t i o n s a g e n c yt h e o r yj sm o r es u i t a b l e s e c t i o nt h r e ea n a l y s e st h ef u n c t i o no f d o c u m e n to ft i t l eo fb i l lo fl a d i n ga tl e n t h h e r ea t t e n t i o ns h o u l db e p a i dt h a tt h e a r t i c l eg i v e sn oe x p l a n a t i o nt ot h ec h i n e s em e a n i n go f “d o c u m e n to ft i t l e 4w h i c h c o m e sf r o ma n g l o - a m e r i c a ni a ws y s t e m b e c a u s et h i ss y s t e mi sd i f f e r e n tf r o m o u rc o n t i n e n t a ii a ws y s t e ma n dd i f f e r e n ts t u d ym e t h o d ss h o u l db ea p p l i e d s o t h ea r t i c l ea n a l y s e st h i si s s u ei nt h eb a s eo ft h et h e o r yo fc i v i i i a wo fo u rc o u n t w a n dp u t sf o r w a r dt h a to b j e c t i v e l yb u io fl a d i n gh a st h ef u n c t i o no fd o c u m e n to f t i t l e h o w e v e r , t h i sa r t i c l ei n d i c a t e st h a tb i l io fl a d i n gd o e s n th a st h ec h a r a c t e ro f r e a lr i g h ti ns e a t r a n s p o r t a t i o n ，o n l yh a v i n g t h ec h a r a c t e ro fc r e d i t o r sr i g h ta l o n e t h eh o l d e rc a nc l a i mh i sr i g h ti m m e d i a t e l yb ys h o w i n gb i l lo fl a d i n ga n dn e e d n o tp r o v eo t h e rt h i n g s ，w h i c hi so fg r e a ti m p o r t a n c ef o rs o l v i n gd i s p u t e sa b o u t b i l lo fl a d i n g a n dt h e nt h ea u t h o rh o l d st h a tw h a tb i l io fl a d i n gp r e s e n t si s p o s s e s s i o n ，n o to w n e r s h i p n i n gz o u ( i n l e r n a t i o n a l l a wd e p a r t m e n t ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o n g x i uy a o 【k e y w o r d s b i l l o fl a d i n g ，s e c u r i t y , c r e d i t o r sr i g h t r e a lr i g h t ，p o s s e s i o n 2 引言 提单产生至今，已经经历了好几个世纪的风雨。提单的重要性不仅体现于海上 货物运输中，更重要的是其早已跳出运输环节，在国际贸易中展示出其不可或缺的 地位，甚至可以认其为国际贸易发展的基石。当前，对提单的法律性质存在着许多 理论上的争议，各种主张莫衷一是，至今未有定论，然而提单的法律定性在各种有 关提单的法律纠纷中都至关重要，直接关系到各方当事人的权益、利益和责任。鉴 于此，对其法律性质的研究也因而显得十分重要和必要。 本文从提单的历史入手，结合当前国内外法律对提单的定义来分析提单的性质。 首先，本文认为提单是广义上有价证券的一种，并对其有价证券性进行具体分析。 随后，本文分两部分对提单的债权性和物权性分别阐述，论证了提单债权效力发生 作用的范围，强调不应忽视提单在运输环节中所具有的债权效力；同时肯定了提单 物权效力的存在，批驳了提单是所有权凭证说的观点，提出提单代表的物权仅是占 有权。 本文认为，提单的物权性主要作用于贸易环节，提单在运输环节不具有物权性， 只具有债权性，这样可以避免侵权之诉与违约之诉的竟合，有助于减轻承运人的负 担，保护承运人的利益，有利于提单纠纷的解决，避免有关方滥用诉权。 由于笔者的研究能力和学识水平有限，本文难免有疏漏和不周之处，对此，殷 切希望各位能够不惜赐教。 提单的生晨史 第一章提单的发展史 长期以来，在阐述或介绍提单的性质或作用时，人们往往从对提单的定义入手， 但是，不难发现，各种立法，以前的或是现在的，给提单下定义的或是没有给提单 下定义的，都没有直接规定提单的性质。笔者认为，提单的性质并不是提单的定义， 而是根据提单的作用所得出的一个结论，给提单下定义与认为提单有哪些性质完全 是两回事。因此，在讨论和界定提单的性质时，不应简单地从定义的角度来定是非， 而应当从提单的历史及现实的角度来进行判断。 提单是海上运输发展到一定历史阶段的产物。早期的国际贸易都是实物交付， 尚没有专门经营海上运输的职业承运人。1 当时，贸易与运输不分，船主与货主往往 是同一个人，他们从事海上运输的目的是为了到海外去进行商品交易，带有自产自 销的性质。在这种情形下，货物发生短少破损，并不存在货物索赔，自然不需要提 单。 航运技术进步后，出现了专门从事海上运输的人，贸易和航海混为一体的经济 结构被拆散了，货主与船东开始分家，货主不必再亲自到交易对方所在的国家，而 只需将货物交给专门从事海上运输的承运人，与承运人订立运输合同以后，支付一 定的运费，由承运人将该货物运至目的地。应货主的要求，船舶文书( 书记) 即将 记载运输合同条款的船舶帐簿中与该货主的货物有关部分的抄本交付给货主，以资 证明。这个证明虽然不是运输合同的当事人编制的，但由于船舶文书具有像公证人 那样的第三者的地位，因此它仍起着有关货物的证明的作用，托运人持有它就有了 安全感，一般认为这就是提单的起源。关于提单起源的具体时间，有人认为可以追 溯到公元1 2 世纪，有人认为迟至1 4 世纪，不论如何，提单产生的原因是公认的， 即当货主不再随船航行，在交出货物以供运输时，他希望承运人能出具一张收到货 物的证明文书，而提单就是这样的一纸证明文书。早期的提单功能单一，其最原始 吴焕宁，海商法学( 第2 版) ，法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 页 提单的鬟晨史 也是最基本的性质是：一个收据，同时也是承运人对托运人的一种承诺。? 到1 7 世 纪，承运人开始将他与托运人签定的运输合同的条款记载于提单的背面，并且为方 便起见，不再为每笔货物逐一制作提单，而是制作统一的标准格式提单，提单背面 预先印制好运输合同条款，收取货物时只在提单的正面记载每笔货物的情况后就发 给相应货主。此时的提单又得到了新的发展，即已不仅仅对承运人收受货物起着证 明作用，对承运人与托运人之间运输合同的存在和合同内容也起着证明作用。以后 提单又被做成一式两联，从骑缝处截开，船货双方各执一联，到目的港并起，对缝 即可提货，没有提单则不交付货物，提单成为在目的港向承运人提取货物的唯一凭 证，因而又被称为“打开浮动仓库的钥匙”。3 提单持有人凭提单可以请求承运人交 付货物，需要注意的是：此时这种请求权是以货物交付为标的的债权，并非物上请 求权，提单表现的是债权而非物权。 由于货物通过海上运输需要的时间较长，给急需处置货物的商人带来不便，而 提单又是在目的港向承运人提取货物的唯一凭证，持有提单者就能在目的港最终收 取货物，提单和货物紧密联系起来，因此商人们逐渐在贸易领域里承认提单可以直 接代表运输途中的货物，并代替货物本身进行转让，赋予其物权凭证的功能。提单 获得这一功能后，“转让提单也就转让了在目的港的提货权，处分提单也就等于处分 了尚在海上的货物。此种处置既可以通过买卖方式，也可以通过押汇方式。”4 提单 这种能代替货物本身进行转让的功能是适应远洋运输的特点发展起来而为其他运输 单据所不具有的，提单由此与陆运等其他运输方式中使用的单据，包括内河运输中 使用的单据区分开来，并在买卖、结算等环节中发挥着越来越大的作用，现代意义 上的提单就这样顺应时代的需要出现在海上货物运输的舞台上。提单功能的发挥与 完善，与其说是运输发展的产物，还不如说是贸易发展的产物，或者说是国际贸易 的发展推进了提单的发展。 提单使国际贸易由实物交易到单证交易的转换成为可能。国际贸易不同于国内 贸易，在国际贸易中，贸易双方分处于不同的国家，彼此对对方的信用情况并非十 二姚洪秀、王千华，浅论海运提单所证明的权利属性，中国海商法协会主办，中国海商法年刊，大连 海事大学出版社，1 9 9 7 年第2 4 页。 3 郭瑜，提单法律制度研究，北京大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 页。 提单的发晨史 分了解：而且往往路途相距甚远，需要进行国际海上运输，货物由卖方交到买方手 中自然需要相当的时间，这样就存在着货物交付与货款支付之间的矛盾，卖方当然 希望能够尽快收回货款，最好能在货物起运之前即收回货款，以减少风险；而买方 在没有对货物进行实际检验之前，不愿支付货款，这无疑与卖方的愿望相违背，而 赋予提单以物权凭证的功能就成为解决国际贸易中当事人双方之间矛盾的最佳途 径。 从买卖阶段来看，1 9 世纪以来，国际货物买卖合同中最经常采用的价格术语有 三种，即f o b 、c i f 和c f r 。这三种价格术语都是以海上运输为运输方式的，又被统 称为“推定交货价格条件”或“象征性交货价格条件”，由于这些价格条件都有一个 共同特点，就是约定卖方应向买方提交提单，买卖双方承认提单交付能推定为实际 的货物交付，买方必须象接受货物一样接受卖方提交的提单并支付货款。由于处分 提单被认为与处分实际货物有同样的效果，因此，卖方在提交提单后不一定需要等 到货物实际到达目的港就能够获得货款，而买方在取得提单后就能取得对货物的支 配权和处分权，如果需要转卖该货物，只需通过转交提单就能完成，而且可以通过 承运人来改变目的港，将货物直接运往转卖的买方所在地，从而节省了时间和费用。 从结算阶段来看，目前国际贸易一般采用跟单信用证的结算方式。跟单信用证是信 用证的一种，是指银行应买卖合同中买方的要求开具一张以卖方为受益人的信用证， 先向卖方支付货款，然后再向买方追偿。信用证业务中，银行需要预付款项，因此 信用证的开立是银行信用加商业信用，银行提供信用则必定要承担一定的风险，为 避免买方违约或破产时可能带来的损失，银行总是希望能有一定的担保，而很方便 的一种选择是以银行为之提供信用的货物本身进行担保，但是货物尚在运输途中， 银行无法提取，能代替货物本身的提单的出现解决了这个难题。跟单信用证下银行 接受卖方提交的提单后，以担保权人的身份持有提单，直到买方偿还货款后才将提 单交给买方，在买方破产或违约时，银行则有权凭提单提货或转卖货物，以收回预 付款。显而易见，如果没有可以代替在途货物进行转让的提单，推定交货、跟单信 用证都无从说起。 4 p a u lt o d d ：现代提单的法律与实务，郭嗣汀、赖民译，大连海运学院出版社，1 9 9 2 年版，第5 页。 提单的量晨史 从上述提单在海上货物运输和国际贸易漫长的发展历史中，不难看出，提单的 各项功能和作用并非自古就有。提单最初是在海上运输的环节中产生的，它在运输 阶段充当承运人收受货物的收据，以后又成为运输合同的证明，而且是承运人交付 货物的唯一凭证。提单持有人行使交货请求权时，必须以请求权之证明提单的 提示与缴回来证明收货人资格为前提，从凭单提货的角度来讲，提单证明了债权。 而其后为便利国际货物买卖，顺应国际贸易发展的客观要求，法律赋予提单以提单 项下货物拟制物的地位，作为物权凭证，这里需要注意的是，提单物权凭证的功能 是建立在提单债权性质的基础上的，提单首先具有的是债权效力，其后才是物权效 力。5 5 姚洪秀、王千华，浅论海运提单所证明的权利属性，中国海商法协会主办，中国海商法年刊，1 9 9 7 年，第2 8 页。 4 第二章提单的定义 在讨论提单的性质之前，首先必须明确提单的定义，但是有关提单的国内法及 国际公约给提单下定义的并不多见。英、美等国家将海运、陆运、空运单据通称为 提单，当专指海运时，则称为海运提单。美国统一商法典规定：提单是由从事 货物运输或递送业务的人签发的、证明收到待运货物的单证，包括空运单。1 另外， 美国仍将记名提单归为“提单”之列，但规定其不可转让，且无须凭此交付货物， 从而与海运单一致。2 英国船运法规定，提单是由船东或其代理人所签发的文件，该文件确认货物装 上何船并驶往何港，以及货物装船运输的若干条件。而1 9 9 2 年海上货物运输法 规定的提单，只限于可背书转让或直接交付的指示提单和无记名提单，而不包括记 名提单。 加拿大法院认为，某单据如果既没有提单的称谓，又没有其他任何足以证明承 运人愿意将其作为提单的迹象，则不能将此单据视为由船东发出、并经船长或经授 权的其他代理人签署的提单。 在德国，提单是承运人接受承运货物的书厩证明。承运人通过提单承担将接管 的货物依提单所证明的状况运至目的地、并根据提单的内容交付货物的义务。提单 可以是记名提单、指示提单和持有人提单。签发提单不是国家批准行为。3 德国商 法典海商编第6 5 6 条规定，提单是承运人和收货人之间法律关系的证明，是承运 人接受货物的证据，即使提单已经转让给第三人。 在台湾地区，海运提单称作载货证券。载货证券为运送人或船长于货物装船后， 应托运人之请求，签发给托运人，承认货物业已装船，约定运送期间权利、义务， 及领受货物之特种有价证券。简言之，载货证券为一种货物已经装上船的书面证据。 1 邢海宝，海商提单法法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 0 页。 2 王千华，海运提单有价证券性质的研究尹东年当代海商法的理论与实践，人民交通出版社，1 9 9 7 年版，第l 页。 1 d o l l y r i c h t e r h a n n e st i n tn o f b e nl y o t z , s e e h a n d e l s s c h i f f a h r t s g e s e l ea m o r e n k e l l c k t l vu r l l e ru i t u n g l 现行海 运法规选集) ，s i a a t v e r i a gd e rd e u t s s c h e nb m o k r a t i s s h e nr e p u b i kb e r l 。1 9 9 7 ，p a g e 9 0 。 它是海上货物运输合同的证明及承运人收受或装载货物的文件，缴回该文件时，承 运人应当交付货物。提单条款内所记载的或指定的、或持有提单的人请求交付货物 时，承运人即有交付货物的义务。由此可知，提单是一种运输合同的证明文件、受 载货物的文件，且是缴回证券、提示证券、流通证券、文义证券、有价证券。5 在少数南美国家( 如委内瑞拉) ，提单并不作为提取货物的凭证，收货人无须提 示提单即可提取货物，此时的提单已经不是有价证券了。 其他大多数国家和地区的民法或商法、海商法或海上货物运输法，仅将传统的 海运提单作为“提单”，且均把记名提单列为提单，但对于其可转让性却作出了不同 的规定，有允许背书转让的，也有禁止背书转让的。6 国际上，海牙规则和维斯比规则均没有给提单下一个明确的定义。由于 各国的法律制度不同，要想严密规定提单是可转让的有价证券并求得统一是相当困 难的，这也是汉堡规则起草工作组所遇到的问题。该工作组最后对“可转让性” 的规定予以回避，允许缔约国自行在其国内法中规定，只是要牢牢把握住应当提交 提单才能换取货物这一提单的基本性质。汉堡规则于第1 条第7 款对提单作了如 下定义：“提单是证明海上货物运输合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保 证凭此交付货物的单据。单据中关于货物应当按照记名人的指示，或不记名人的指 示交付或交付给提单持有人的规定，即是这一保证。” 我国海商法第7 l 条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物 已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向 记名人交付货物，或按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条 款构成承运人据以交付货物的保证。”这一规定并没有将提单直接称为物权凭证，与 汉堡规则是一致的。但另一方面，我国海商法上的提单与汉堡规则中 的提单实际上有重大区别，前者包括了记名提单，只是不能转让，而后者则没有提 及记名提单。此外，我国的提单不同于内河及沿海运输中的运单，因为运单不可转 4 张东亮，海商法新论，三民书局。1 9 8 6 年版，第2 8 5 页 5 张东亮，划时代之国际法识壤规则，三民书同，1 9 8 1 年版，第1 2 3 页。 6 王千华，海运提单有价证券性质的研究，尹东年当代海商法的理论与实践，人民交通出版杜，1 9 9 7 年版，第2 页。 6 让，而且无须凭单提货。4 从以上对提单的发展历史以及定义情况的描述中可以了解到，提单是海上货物 承运人或其代理人签发给托运人的凭证，这种凭证有三个功能：它是承运人已经收 取或实际装运其所述货物的证明；是货物运输合同的证明或者其中包含了货物运输 合同；一定条件下，是普通法和制定法上的物权凭证。一份单据只要符合了这个定 义就是提单，否则，即使单据表面记明为“提单”，也不应当视其为提单。 7 邢海宝，海商提单法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第3 2 页。 第三章提单的有价证券性 第一节有价证券的定义 “有价证券”一词，是由德国学者首创的，最早见于1 8 6 1 年德国商法典， 现多为大陆法系国家采用。有价证券是证券的一种，是记载和反映财产权利的证券， 它并非用于表明特定的身份或资格，也不限于特定的使用目的，其范围广泛，品种 繁多。1 在我国，并未以立法形式对证券或有价证券进行定义，民法学界对有价证券一 词的阐述多援引其他大陆法系国家关于有价证券的解释。在我国民法理论上，有价 证券一直被当作“物”的具体形态，并被视为财产所有权客体，2 “有价证券是设定 并证明某项财产权并且能流转的一种书面凭证。”3 现代民商法观点认为，证券即有 价证券，具有代表性的是瑞士债务法第9 6 5 条，该条规定：“切与权利结合在 一起的文书，离开文书既不能主张该项权利，也不能将之转让于他人”的证券，即 有价证券。4 但在证券法领域中，有价证券是独立的法律概念，不仅要具备某些形式 特征，更要具备某些实质特征，即具有脱离纸面形态的独立价值。“在资本的功能中， 存在着信用制度的两个源泉，其中，商业票据的发行，表示商业信用；股票及公司 债券的发行，表示资本信用。表示商业信用的证券和表示资本信用的证券，其发行 依据不同，因而性质也就不相同。不过，他们在以下两方面具有相同性：两者都是 表示一定财产权的证券，并且都是可以自由让渡的。正是在这个意义上，我们把它 们叫做有价证券。”5 广义的有价证券还包括商品证券，商品证券也称“货物证券”，是指对特定的商 品拥有提取请求权的证券形式，它还表明证券持有人可以凭证券提取证券上所列的 货物。提单是商品证券的典型形态，如海运提单、陆运提单和水运提单等，也可以 i 佟柔，中国民法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 5 页。 2 叶林，证券法，中目人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 4 页。 3 佟柔，中国民法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第2 6 5 页。 4 徐兆密，中国证券法学，上海财经大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 4 页。 5 【日1 中村孝俊编，季天兴等译，证券市场入门，中国经济出版社，1 9 9 8 年版，第1 3 7 页。 包括仓储单、提货单等。6 因此学者们将提单归为广义的有价证券一类。 第二节提单是有价证券 证券持有人即为权利人，证券表面所表示的权利与证券有不可分离的关系。提 单是证明运输合同中的债权，将运送物之交付请求权证券化的单据，提单持有人所 拥有的权利直接表现于提单上，除记名提单外，提单可自由转移，而且这种转移具 有公信力，提单持有人凭单即可要求承运人放货，提单上权利的行使或转移必须以 提单的占有或转移为前提，所以，提单是有价证券的一种。韩国商法第8 2 0 条 明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券 性、交付的物权效力等；希腊海事私法典第1 7 0 条规定：“在指示提单的情况下， 现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国对提 单证券性的一定程度的确认。 但国内外的立法对提单有价证券性却鲜有提及。三个有关提单的国际公约的内 容主要是针对提单作为运输合同证明的问题，规定承运人最低限度的责任，但关于 提单有价证券性方面，仅就其定义、签发、文义性、转让方式等个别事项作了简单 的规定。这自然有其历史渊源的因素在内，但同时也反映出各国对有价证券和提单 的理解不同、理论发展和法律实践也不相同，因此未能象票据那样在国际上达到一 定程度的统一。况且提单既是物权证券，又是债权证券，其权利的转让和行使涉及 物权法和合同法，而这本身在各国法律问的差异也很大，因此，在相当长的时间里， 要统一认识是困难的。 在国内法方面，与国际公约类似，各国海商法与海上货物运输法的主要内容集 中于承运人最低限度的责任和运输合同关系方面，提单作为有价证券的规定并不多。 在大陆法系国家，提单作为有价证券通常是和其他种类的有价证券一起，在民法债 法编( 民商合国家) 或商法典( 民商分立国家) 中合并概括地规定的；在英美法 系国家，由于注重程序的传统，除海上货物运输法提及少量有关提单的有价证券性 6 叶林，证券法，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年舨，第2 1 页。 9 问题外，大部分的实体规定淹没于案例判词的汪洋大海中。英1 8 5 5 年的提单法 主要解决因买卖合同所有权转移与提单作为海上货物运输合同证明引起的诉权之间 的矛盾，并无实体性规定，1 9 9 2 年海上货物运输法也是如此。在这方面较富有 现代意义的当推美国1 9 1 6 年波美林法( p o m e r e n ea c t ) ，它对记名提单的定义、 非背书转让、背书禁止性、指示提单、无记名提单的签发、转让方式、提单权利的 行使、善意义务的履行、文义性等方面作出了较具体、实用的成文规定。 第三节提单作为有价证券的属性 一、提单既是物权证券，也是债权证券 基于财产权的不同，有价证券可以分为物权证券与债权证券，物权证券证明的 是物权，证券的合法持有人对证券所记载的物品享有物权；债权证券设定的是债权， 证券的合法持有人可以请求债务人为定的行为或给付。提单的物权性长久以来一 致为大家所公认，谁合法持有提单，谁就对提单项下的货物享有合法的物权，这已 经在国际贸易及海上货物运输的实践中得到了证实。具体表现为：提单的交付，与 提单项下货物的交付具有同一效力，提单的转让即意味着货物本身的转让；提单签 发后，关于提单下运输货物的处分，只有依据提单才能进行。所以，提单是物权证 券。 笔者认为提单也是债权证券。正如有的学者指出的：“尽管提单在货物买卖、贷 款支付、货物保险这些环节中都扮演着重要的角色，但它毕竟是产生于货物运输这 一环节中的文件或单证。”7 我国海商法第7 8 条肯定了承运人与提单持有人、收 货人之间的权利义务关系依提单确定，而提单的主要内容体现了运输法律关系的内 容，承运人签发提单，就向可能的提单持有人作了一项保证，即不论提单如何流转， 承运人在目的港将凭正本提单交货，这项保证构成了提单大厦制度的基石。 提单作为法定合同凭证，体现的是一种交货请求权，成为持有人要求承运人履 7 李海，关于“提单是物权凭证”的反思，中国海商法协会主办，中盈海商法年刊，大连海事大学出 版社，1 9 9 6 年版，第4 2 页。 行交货行为的书面凭证，而承运人对提单持有人负有其在运输合同下的义务，同时 也可以主张其在运输合同下的各项抗辩和责任限制。所以，提单也是债权证券，是 表明承运人承认已经接收货物并负有在目的港将货物交给提单正当持有人债务的有 价证券，提单的首要作用是决定承运人与收货人之间的关系。8 因而笔者认为将提单也作为一种债权证券能比较全面地反映提单的性质，从而 有利于运输合同中纠纷的解决，更好地保护承运人和提单持有人的利益。 二、提单是无因证券 根据证券关系和其原因关系之间关系的不同，证券可以分为要因证券和无因证 券，证券是否要因主要看原因关系的无效是否影响证券关