（刑法学专业论文）论教唆犯的处罚根据.pdf

中文摘要 中文摘要 对于教唆犯究竟为何应受处罚，在学界素有争论，通过对教唆犯处罚根据论 的各学说进行比较研究，探寻各种处罚教唆犯理论的差异，可以看到折中惹起说 既关注教唆犯自身固有之不法，又兼顾教唆行为必须通过被教唆人来实施犯罪行 为，才能形成对法益的现实侵害或威胁，所以在教唆犯处罚根据的各种学说之中， 折中惹起说更为妥当。而且根据折中惹起说解释我国刑法对于教唆犯的处罚规定， 也更符合我国刑法之立法目的。此外，明确教唆犯的处罚根据，对教唆犯性质研 究具有积极意义，因为以往学说理论上对教唆犯成立犯罪时的独立性、从属性或 者二重性的探讨，大多没有从教唆犯处罚根据理论出发，所以会得出教唆犯应具 独立性或二重性等不合理之结论。结合教唆犯之处罚根据，反思我国现行刑法对 教唆犯处罚规定的应有解释方式，澄清教唆犯的处罚范围，并进一步检讨我国刑 法第2 9 条第2 款的不合理之处，进而提出建议对其进行修改与完善。 关键词：教唆犯：处罚根据：折中惹起说；教唆犯二重性 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e r eh a sb e e nc o n t r o v e r s i a li nc r i m i n a ll a wt h e o r yc i r c l ea b o u tw h yt h ea b e t t o r s h o u l db ep u n i s h e d b yr e s e a r c h i n go nt h et h e o r i e so fp u n i s h m e n tf o u n d a t i o no ft h e a b e t t o ra n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nv a r i o u st h e o r i e s ，i t sc l e a r l yt h a tt h ec o m p r o m i s e d c a u s i n gt h e o r yi sm o r ea p p r o p r i a t ea n dm o r ei nl i n e 、析t 1 1t h ep r o v i s i o n so ft h ec r i m i n a l l a wi nc h i n a , b e c a u s et h i st h e o r yn o to n l yf o c u s e so nt h ea b e t t o r so w ni n h e r e n t l a w l e s s n e s s ，b u ta l s od o e s n tn e g l e c tt h a tt h ei n s t i g a t e sb e h a v i o rc o u l da g g r i e v eo r t h r e a t e nt h el a wb e n e f i tr e a l i s t i c a l l yo n l yb yt h ei n s t i g a t e dp e r s o n sc r i m i n a la c t ，a n di t s m o r es u i t a b l et ot h et h ep u r p o s eo fo u rc o u n t r yc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o n m a k i n gs u r e t h et h e o r yo fp u n i s h m e n tf o u n d a t i o no ft h ea b e t t o r , t h e r ei sp o s i t i v es i g n i f i c a n c et ot h e r e s e a r c h i n go nt h en a t u r eo f t h ea b e t t o r t h ec o n c l u s i o nt h a tt h ea b e t t o r sc h a r a c t e ri s u n a t t a c h e dt ot h ea c t o r so rt h ea b e t t o rh a st h et w o f o l dc h a r a c t e r s ，a l w a y sc o m e sf r o m t h a tm o s to ft h et h e o r i e sp r e v i o u sa b o u tt h en a t u r eo ft h ea b e t t o ra len o tb a s e do nt h e t h e o r yo fp u n i s h m e n tf o u n d a t i o no ft h ea b e t t o r b ys t u d y i n gt h et h e o r yo fp u n i s h m e n t f o u n d a t i o no ft h ea b e t t o r , t h e r ei sc l e a r l yt h a tc h i n e s ec r i m i n a ll a wi np a r a g r a p h2o f a r t i c l e2 9h a si t ss h o r t c o m i n g s ，s oi t i s n e c e s s a r yt om a k et h ed e t a i l sr e v i s e da n d p e r f e c t e d k e y w o r d s ：a b e t t o r ；p u n i s h m e n tf o u n d a t i o n ；c o m p r o m i s e dc a u s i n gt h e o r y ；t h et w o f o l d i i 帆l弘帆0吣4 洲9 洲y 绪论 绪论 一、研究动机与目的 动手杀人者因为自己实施杀人行为，直接侵害或威胁了他人生命，成为故意 杀人罪的实行犯而受到处罚。但是，教唆他人杀人的教唆者并没有直接实施侵害 他人的生命的行为，为何也要受到处罚呢? 类似问题实质上就是教唆犯的处罚根 据问题，只有澄清教唆犯的处罚根据，才能说明为什么教唆犯的教唆行为没有直 接侵害或威胁刑法保护的法益，但是刑法仍然对教唆犯进行处罚。研究教唆犯处 罚根据这一基础理论，既有助于深化教唆犯理论，从本质上认清教唆犯应具有的 性质，又可以准确理解和把握我国刑法关于教唆犯的处罚规定与处罚界限。 二、研究范围与方法 在研究方法方面，主要采取比较的研究方法，通过对德、日及我国教唆犯处 罚根据学说的比较，澄清我国学界对教唆犯处罚根据的认识误区。在明确教唆犯 处罚根据基础之上，通过关于教唆犯性质的各种学说的比较，结合我国现行刑法 对教唆犯之规定，认定教唆犯应具有的性质。 在研究顺序上，首先，在第一章教唆犯在共同犯罪中的地位，从正犯与共 犯概念入手，明确正犯与共犯的区分界限这一教唆犯处罚根据的理论前提，厘清 教唆犯在共同犯罪中究竟应当划归于正犯还是共犯。其次，在第二章教唆犯的 处罚根据理论中，通过对教唆犯处罚根据学说的介绍和比较，探讨教唆犯和正 犯的关系，从学说理论上的责任共犯说、不法共犯说与惹起说等学说间的争议， 澄清处罚教唆犯的理论根据。进而，在第三章教唆犯处罚理论根据的检讨中， 比较各种教唆犯处罚根据理论的差异，提出本文所采纳的理论依据以及相关理由。 在澄清了教唆犯的处罚根据后，本文在第四章教唆犯性质的争议中，对共犯 独立性说、从属性说以及二重性说展开论述，澄清正犯与教唆犯之间的关系，以 及该关系对犯罪的成立是否产生影响。最后，在第五章我国教唆犯规定的解析 黑龙江大学硕士学位论文 与检讨中，以上述各章的论述为基础，从教唆犯的处罚根据理论为切入点，分 析我国刑法对教唆犯的规定，比较我国刑法学界对教唆犯性质的见解争议。通过 学说观点之比较与分析后，再检讨我国现行刑法规定下教唆犯应当具有的性质， 进而分析我国刑法理论对教唆犯处罚规定的认识误区。最终提出本文的看法与论 证，并针对现行处罚教唆犯的立法缺陷提出相应的立法完善建议。 三、文献综述 关于教唆犯的处罚根据问题，在德、日刑法学界一直有责任共犯说、不法共 犯说和惹起说等学理上的争论。德国学者h 迈尔( h m a y e r ) 是责任共犯说在德国 的代表性提倡者，“正犯实施了杀人行为，教唆犯制造了杀人犯这一关于教唆犯 处罚根据的经典表述即来自于他。责任共犯说曾是德国的通说，但是因德国刑法 1 9 4 3 年修改导致责任共犯说在德国与所施行法律无法统一而受到批判，并慢慢淡 出教唆犯处罚根据学说的舞台。日本早期刑法学者泷川幸辰在其著作犯罪论序 说中也从教唆犯使被教唆人产生犯罪决意，诱导其实施犯罪的角度去理解教唆 犯的处罚根据，同样坚持了责任共犯说的观点。圆日本学者江家义男从新派刑法理 论的立场出发，在犯罪论上主张的是主观主义，认为在共犯处罚根据问题上责任 共犯说应当被提倡，江家教授把教唆犯通过教唆行为制造了犯罪人，认为是教唆 犯危害性的体现。 在责任共犯说失去实定法根据的情况下，违法共犯论作为修正 的共犯处罚根据开始被提倡。德国学者威尔策尔( w e l z e l ) 主张共犯之所以应受处 罚，原因在于引起或促使了符合构成要件的违法行为；威尔策尔对责任共犯说进 行批判，认为把共犯有责地制造了正犯的结论作为共犯的处罚根据并不妥当。回大 ol 德 h e i l m u t hm a y e r d a ss t r a f r e c h td e st e i l n a h m e ，1 9 6 7 , s 3 2 6 f f 参见陈洪兵共犯论思考【m 1 人民法院出版 社2 0 0 9 年第8 页 。1 日】泷川幸辰犯罪论序说【m 1 王泰译法律出版社，2 0 0 5 年第1 3 4 页 o 旧1 江家义男刑法总论【m 1 千仓书屋。1 9 5 2 年第1 9 0 页参见黎宏刑法总论问题思考i m ! 中国人民大学出版 t t ，2 0 0 7 年第5 0 2 - 5 0 3 页 母i 德 h a n sw e l z e l , d a sd e u t s c h es t r a f r e c h t , ! i a u f l 1 9 6 9 , s 1 1 5 参见陈洪兵共犯论思考f m 】人民法院m 腻2 0 0 9 年第l o 页 绪论 蟓仁教授是为数不多的主张违法共犯说的日本学者之一，他将结果无价值作为行 为无价值的前提，认为教唆犯的处罚根据应当从形式上( 即行为的无价值) 和实 质上( 即结果无价值) 两个方面进行考虑，但是大塬仁教授坚持其所谓的二元论 结果却往往倒向了行为无价值一面。同样是在批判责任共犯说的基础上，惹起说 作为教唆犯的处罚根据也被学者提出，但在惹起说的内部仍有纷争，惹起说又分 为纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。德国学者路德森( l o d e r s s e n ) 作为纯 粹惹起说的提倡者，试图通过强调共犯自身固有的不法，将惹起说从纯粹的因果 关系角度坚持到底。日本学者葛原力三为纯粹惹起说辩护，主张共犯的处罚根据 应当以共犯者自身的行为为依据，只要其行为存在法益侵害的结果就已足够，若 要求共犯的不法必须从属于正犯的不法，将超出共犯处罚根据的讨论范畴。固以否 定违法相对性的客观违法论为理论基础的修正惹起说，受到德国学者耶舍克 ( j e s c h e c k ) 的推崇，他主张共犯之所以应受处罚，是由于引起了他人实施符合构 成要件的违法事实的故意。日本学者曾根威彦认为，客观违法论才是共犯处罚根 据的理论基础，所以共犯的处罚根据应坚持共犯的违法性是基于正犯行为的违法 性而获得的这一思想。 修正惹起说曾是德国理论和判例的通说，但现在德国教唆 犯处罚根据的通说地位已经被折中惹起说取代，折中惹起说在日本也受到绝大多 数学者的支持而成为通说。 德国学者萨姆松( s r i i i s o n ) 作为提倡折中惹起说的学 者之一，主张共犯的处罚根据不但来自于共犯固有的不法，而且离不开共犯对法 。1 日】大缘仁刑法概说( 总论) i m 】冯军译中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第3 0 3 页 o 【德 k l a u s l o d e r s s e n , z u ms l m f g r u n dd e r t c i l n a h m c , 1 9 6 7 。s 2 5 f ：11 7 f t 参见陈洪兵共犯论思考【m 】人民法院出 版2 0 0 9 年第1 4 页 o 【日】葛原力三共犯的处罚根据和处罚界限( 上) 【j 1 法学教室，2 0 0 4 年，第2 期第6 3 页以下参见陈洪兵共犯论 思考【m 】人民法院出版社，2 0 0 9 年第l s 页 o 【德】汉斯海因里希耶舍克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译中国法制出版社，2 0 0 1 年第 8 2 9 - - 8 3 0 页 o 【日】曾根威彦刑法学基础l m l 黎宏译法律出版社，2 0 0 5 年第1 3 9 页 。i 德】v 9 1 w a l t e rg r o p p ，s t m f r e c h ta l l g e m e i n e rt c i ，2 a u f l ，2 0 0 1 ，s 3 5 6 转引自陈洪兵共犯论思考i m 人民法院出 版。2 0 0 9 年第2 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 益的侵害。德国学者罗克辛则认为共犯有其独立的不法要素，并从属地侵害了构 成要件上保护的法益，这应当是共犯的处罚根据。 日本学者井田良同样坚持了折 中惹起说的观点，认为共犯处罚应进行双重限定，不仅应考虑对共犯者来讲需要 存在违法事态，还必须要关注共犯的行为引起了正犯的不法，这样才能追究共犯 的责任。 我国刑法学者在介绍德、日教唆犯处罚根据学说的基础上，开始对我国刑法 理论上教唆犯的处罚根据进行思考和探究。我国学者张明楷在其著作外国刑法 纲要、黎宏在其著作日本刑法精义，以及马克昌主编的外国刑法学总论( 大 陆法系) 等书中，虽没有表明各自对教唆犯处罚根据论的立场，但都对德、日关 于共犯处罚根据的各种学说进行了较为详细的介绍。学者魏东通过其博士论文 教唆犯研究，对教唆犯展开全面细致的研究，他将教唆犯应负刑事责任的根据 分为理论根据和实践根据两部分，认为理论根据应是教唆犯具有的从属性或者独 立性，并在实践根据部分对德、日教唆犯处罚根据学说进行了简要的介绍，得出 教唆犯本身具有的人身危险性和社会危险性才是教唆犯的处罚根据。 学者彭泽君 在其论教唆犯的处罚根据一文中，将教唆犯的处罚根据分为哲学根据和法学 根据，认为教唆犯在实施教唆行为时是具有相对的意志自由的，这是教唆犯应负 刑事责任的哲学根据，并主张教唆犯的行为符合刑法所规定的修正的犯罪构成是 教唆犯应负刑事责任的法学根据。 学者张忠国在教唆犯的处罚根据问题的讨论中 另辟蹊径，提出教唆犯处罚根据的探寻应以个人责任原则为前提，只有从教唆犯 。【日】松宫孝明刑事立法和犯罪体系【m 1 成文堂，2 0 0 3 年第2 7 9 - - 2 8 0 页参见杨金彪共犯的处罚根据【m 】中国 人民公安大学出版社2 0 0 8 年第7 5 页 雪【德l c , a u sr o x i n , z u ms t r a f g r u n dd e rt e i l n a h m e , i n ：f e s t s c h r i f lf o rw a l t e rs t r e eu n dj o h a n n e sw e s s e i sz u m7 0 1 k b u r t s t a g , 1 9 9 3 ，s 3 6 5 f f 参见陈洪兵共犯论思考【m 1 人民法院出版，2 0 0 9 年第2 3 页 o 【日1 井田良刑法总论的理论构造【m 】成文堂，2 0 0 5 年第3 1 7 - 3 1 8 页 o 参见张明楷外国刑法纲要【m 】清华大学出版社，1 9 9 9 年第2 9 8 - - 2 9 9 页；黎宏日本刑法精3 q m 中国检察出版 社，2 0 0 4 年第2 2 6 - 2 2 7 页；马克昌外国刑法学总论( 大陆法系) l m 】中国人民大学出版t t , 2 0 0 9 年第3 3 0 - 3 3 1 页 o 魏东教唆犯研究 m i 中国人民公安大学出版社，2 0 0 2 年第2 6 3 - 2 6 5 页 彭泽君论教唆犯的处罚根据m 湖北警官学院学报，2 0 0 5 年，第4 期第2 6 - 2 9 页 绪论 本身的不法入手，才能解决无论被教唆者是否接受教唆、是否实施犯罪对教唆犯 都需要处罚的问题。学者黎宏在其著作刑法总论问题思考中，单列章探讨 了共犯的处罚根据，并主张根据我国现行刑事立法和刑法学的立场，在共犯处罚 根据问题上采取修正惹起说更为妥当，但黎宏教授提出的理由却是站在坚持共犯 从属性说的角度。圆学者杨金彪的共犯的处罚根据一书，是我国为数不多的系 统研究共犯处罚根据的著作之一，该书明确坚持修正惹起说立场，并对其他共犯 处罚根据学说进行了批判，他尝试对修正惹起说进行修正，但实质上只不过是日 本学者曾根威彦观点的重申。 张明楷教授在其论教唆犯的性质一文中，提出 我国教唆犯的性质论上之所以有独立性说、二重性说等观点，往往是由于学者没 有在充分讨论教唆犯的处罚根据，因此他主张根据我国刑法的相关规定，在教唆 犯的处罚根据问题上采取修正惹起说更为妥当。固学者陈洪兵认为共犯的处罚根据 是共犯论的基础性问题，所以在其著作共犯论思考的开篇第一章即探讨了共 犯的处罚根据，并在评价国内外各共犯处罚根据学说后主张折中惹起说应该被坚 持。 学者阎二鹏认为共犯的处罚根据应站在结果无价值的角度进行考虑，纯粹惹 起说与折中惹起说都没有抛弃行为无价值论，所以只有完全抛弃行为无价值论而 坚持结果无价值论的修正惹起说才是值得提倡的，这一观点在其撰写的共犯处 罚根据之我见以结果无价值为中心的思考一文中得到体现。 学者李风梅认 为教唆行为实质上是实行行为，并试图从教唆犯自身的主、客观两方面去探寻其 处罚根据，其主张教唆者的主观恶性与人身危险性以及客观行为所具有的严重的 法益侵害性，才是教唆犯之所以应受处罚的理由。o 我国台湾学者陈子平教授则认 。张忠国教唆犯处罚根据之新解【j 1 刑事法杂志，2 0 0 5 年，第4 期第2 8 页 o 黎宏刑法总论问题思考【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第4 9 9 页以下 o 杨金彪共犯的处罚根据【m 】中国人民公安大学出版社2 0 0 8 年第9 4 页以下 o 张明楷论教唆犯的性质【j 】刑事法评论，2 0 0 7 年。第2 期第7 7 页以下 o 陈洪兵共犯论思考i m 人民法院出版2 0 0 9 年第2 页以下 阎二鹏共犯处罚根据之我见一以结果无价值为中心的思考i j l 甘肃政法学院学报，2 0 0 8 年，1 1 月第1 0 5 1 0 9 页 o 李风梅教唆行为l 共犯行为抑或实行行为i j 】法学杂志，2 0 0 9 年。第l 期第8 5 - 8 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 为，教唆犯的违法性应从教唆行为的行为无价值和结果无价值两方面进行考虑， 因此将折中惹起说作为教唆犯的处罚根据更为妥当。 。陈子平共同正犯与共犯论继受日本之轨迹及其变迁l m l 五南图书出版公司, 2 0 0 0 年第3 2 4 - - 3 3 6 页 第一章教唆犯在共同犯罪中的地位 第一章教唆犯在共同犯罪中的地位 教唆犯因为唆使行为而参与到犯罪的过程中，成为了共同犯罪中的参与者，而 关于教唆犯在共同犯罪中的地位问题，因为世界各国立法方式的不同，致使教唆 犯在共同犯罪人中的地位也产生差异。 关于共同犯罪人相互关系的区分，目前各国刑法的立法例大致可以分为两种。 一种以意大利刑法为代表，采取“单一正犯体系 ，将犯罪过程中进行加功的人 都定为“正犯 ，但在处罚的时候根据共同犯罪人对结果加功的程度和性质的不 同来决定刑罚轻重。在单一的正犯体系下，没有了正犯与共犯的区别，由法典统 一规定与犯罪有关的一切行为人的责任。另一种立法例以德、日刑法为代表，将 共同犯罪行为人分为正犯与狭义共犯的“正犯与共犯体系 ，又称“二元论参与 体系。该体系以刑法分则的正犯基本犯罪构成为前提，根据行为者的参与形态， 在总则中设定共犯的规定，使其成为分则各条规定的基本犯罪构成要件的一个组 成部分或必要补充。 由于我国刑法关于教唆犯的特殊规定，使得教唆犯相关问题的讨论无法离开 正犯与共犯的区别。虽然我国刑事立法关于共同犯罪人关系的区分没有采用单一 的正犯体系，但是在我国刑法中同样没有像德、日刑法那样规定正犯与共犯的概 念。所以学界普遍认为，我国刑法关于共同犯罪人的区分，采取的是作用分类为主、 分工分类为辅的两种方法相结合的分类方法 ：主犯、从犯和胁从犯是按照作用进 行分类得出的结果，而教唆犯则是按照分工分类得出的结果。按照作用分类法对 共同犯罪人进行区分，因为考虑了各个参加人在共同犯罪中作用的大小，所以很 好地解决了分工分类法在量刑方面所面临的问题。但是我国刑法中关于教唆犯规 。如意大利刑法典第l l o 条规定：当数人共同实旄同一犯罪时，对他们当中的每一个人，均处以法律为该犯 罪规定的刑法，以下各条另有规定者除外 o 如德国刑法典第第2 6 条规定。故意教唆他人使之故意实施违法的是教唆犯 。参见李洁中日共犯问题比较研究概说l m l 现代法学，2 0 0 5 年。第5 期第1 1 0 页另见陈兴良共同犯罪论( 第二 版) m i 中国人民大学出版社2 0 0 6 年第1 6 9 页另见刘宪权主编刑法学【m 】上海人民出版社，2 0 0 6 年第2 2 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 定的加入，使得刑法理论在讨论共同犯罪的相关问题时，需要从学理上将共犯人 分为正犯、教唆犯与帮助犯。教唆犯处罚根据问题的展开，离不开正犯与共犯的 概念区别，更是无法脱离正犯与共犯区分这一前提。究竟教唆犯的危害性是来自 于教唆行为自身而具有正犯性? 还是来自于正犯的实行行为而具有共犯性? 这是 本章以下各节所要探讨的问题。 第一节正犯与共犯的概念 一、正犯的概念 “正犯与共犯的区分，必须从正犯的概念入手，因为只有这样才能解释狭义 的共犯的含义。相反，在一定程度上通过减法，即在因果关系范围内每个不是共 犯的人均被视为正犯，来获得正犯的概念是行不通的，因为以此方法正犯概念将 会失去其法律轮廓 圆。 “正犯”的叫法源于德国的“行为者性 一词。德国学者李斯特认为“自己 违法地和有责地因实现构成要件而破坏或危害法益的，是正犯 。日本学者曾根 威彦指出“实行犯罪，即实施符合基本构成要件的行为的话，就被称为正犯。 在德、日刑法中，符合犯罪构成要件的行为被称为实行行为。因此，正犯是指实 施实行行为的人。根据是否直接实行犯罪行为，可将正犯分为直接正犯和间接正 犯。根据是否是一人实施犯罪行为，又可将正犯分为单独正犯和共同正犯。 在我国，有的学者将正犯和实行犯的概念等同起来，认为正犯其实就是实行 犯。 虽然从正犯与实行犯的概念来看，两者的内涵相同，指的都是实施刑法分则 。张明楷论教唆犯的性质川刑事法评论，2 0 0 7 年，第2 期第7 6 - - 7 7 页 。【德】汉斯海因里希耶舍克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译中国法制出版社，2 0 0 1 年第 7 8 1 页 【德】李斯特德国刑法教科书【m 】徐久生译法律出版社2 0 0 6 年第3 5 9 - 3 6 0 页 。【日】曾根威彦刑法学基础【m 】黎宏译法律出版社, 2 0 0 5 年第1 3 5 页 参见李文燕主编中国刑法学【m 】中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年第1 2 5 页另见陈兴良本体刑法学i m 】商 务印书馆, 2 0 0 5 年第5 2 0 页 第一章教唆犯在共同犯罪中的地位 规定的犯罪构成要件的人。只不过正犯是从犯罪形态的角度划分出的与共犯相对 应的概念，而实行行为是与非实行行为相对应的危害行为中的一种，正犯与实行 犯两者似乎只是考察角度不同而导致的同一事物的不同称谓而已。但是，本文认 为正犯与实行犯还是有区别的，因为两者指向的外延在某些场合并不重合，例如 同一个组织行为，从行为论的角度去评价显然属于非实行行为，但若从正犯与共 犯论的角度去分析，则属于正犯行为。我国刑法划分共同犯罪人主要是依据其在 共同犯罪中的作用，因此，在我国刑法典中并没有正犯的概念，亦没有实行犯的 概念。从我国刑法意义上理解正犯的概念，可以理解为“实行犯 ，但不能忽视两 者之间的区别。 二、共犯的概念 “共犯 一词具有两层含义。一层含义是指与单独犯罪相对应的犯罪形态， 是共同犯罪的简称。另一层含义是指共犯者，是参与共同犯罪的人的简称。当共 犯意指共犯者时，又可以将其分为广义的共犯和狭义的共犯。广义共犯包括共同 正犯、教唆犯和帮助犯；狭义的共犯一般是指与共同正犯相对应的教唆犯和帮助 犯。德、日刑法理论中的共犯，多数情况下指的是狭义的共犯。如德国刑法学者 李斯特指出，“共犯是指参与他人开始或完成之实行行为。为共犯者要么是教唆犯， 要么是帮助犯 。日本学者大谷实认为，“所谓共犯，是指不亲自动手实施符合 构成要件的行为，而是通过正犯的实行行为来参与犯罪的实现。从这种观点来看， 教唆他人实施犯罪的人即教唆犯是共犯。另外，帮助正犯的人即帮助犯也 是共犯 。本文以下所讨论的共犯，仅指狭义的共犯。综上所述，共犯是指虽未 亲自实施符合构成要件的行为，但通过正犯的实行行为参与到犯罪之中的人。 我国现行刑法的总则条文中仅能看到“共同犯罪 的规定，并没有关于“共 犯 概念的具体规定。但在分则条文中，却出现了五处有关共犯的规定，例如刑 法第一百五十六条规定；“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、 m i 德】李斯特德国刑法教科书i m | 徐久生译法律出版社，2 0 0 6 年第3 7 l 页 。1 日】大谷实刑法总论i m 】黎宏译法律【i i 版杜，2 0 0 3 年第3 0 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处 。 根据我国刑法分则条文对共犯的相关规定，可以看出，分则条文中的“共犯 是 指参与共同犯罪的行为人。正如有的学者指出的那样，“我国刑法分则中的共犯实 际上借用了国外大陆法系的共犯概念。我国法律中的共犯概念与大陆法系国家的 共犯概念在特征上并无二致，只是规定不那么具体罢了 。 第二节正犯与共犯的区别理论 在正犯与共犯的区分这一问题上，以德、日为代表的大陆法系刑法学界长期 以来素有争论，难以达成共识。实证主义考察方法下的刑法因果关系论强盛时期， 条件说和原因说成为主观共犯论和客观共犯论两大阵营对立地区分正犯与共犯的 学说产物。价值哲学引导精神科学的考察方法的背景下，构成要件理论走入学者 们的视线，相伴产生的扩张的正犯概念和限缩的正犯概念，成为区分正犯与共犯 的理论。在存在论哲学思潮的影响下，目的行为论应运而生，最终，行为支配论 在批判目的行为论的基础上，建立了关于正犯与共犯区分理论方面的主导地位。 概括正犯与共犯区分的各种学说及其立场，大致可以分为四种：以因果关系论为 基础的主观说和客观说、以构成要件论为基础的扩张的正犯概念和限制的正犯概 念、以目的行为论来区分的目的行为支配说和行为支配说以及形式说。 一、主观说与客观说 ( 一) 主观说 主观说又称平等原因说，认为正犯的行为和共犯的行为对于犯罪结果的发生 均具有原因力，两者作为同等价值条件是无法区别的。换言之，在因果关系的认 定上，如果没有教唆人的教唆行为，就没有被教唆人实施犯罪而造成法益侵害的 结果。因此只能按照行为人的意思、目的、动机等主观的标准来区别正犯和共犯。 德国帝国法院在“浴盆案 中曾采取主观说的见解圆。主观说又分为意思说和利益 。廖胜芳反思我国刑法中的共犯规定r 川检察日报2 0 0 9 年6 月5 日( 第3 版) 。甲女在生产后，因为害怕凶暴的父亲责罚所以想要杀死刚出生的娶儿但是产后无力，于是拜托姐姐乙 第一罩教唆犯在共同犯罪中的地位 说。意思说主张以正犯者意思即持有实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯； 以共犯意思即持有参加他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。利益说主张为自己 的利益实施犯罪的是正犯，为他人的利益实施犯罪的就是共犯。 无论是意思说还是利益说，都过分关注行为人的主观因素，无法解决在行为 人主观因素复杂的情境下如何确定行为入主观要素这一难题，而且“意思 与“利 益”的任意性不但增加了刑法的不确定性，而且不利于罪刑法定原则的实现。 ( 二) 客观说 客观说立足客观主义刑法理论，不关注行为者的主观意思，而是以具体行为 的客观意义为标准对正犯和共犯进行区分。客观说从引起犯罪结果的原因和条件 出发，认为对结果的发生具有原因力的人是正犯，提供条件的人是共犯。 根据造 成结果的原因或危险的区分标准的不同，客观说又分为必要说和同时说。必要说 主张若某一行为对结果的发生是必不可少的原因，那么实施该行为者为正犯；若 某一行为对结果的发生并非必不可少的原因，而只是一种条件而已，那么实施该 行为者为共犯。同时说以实施犯罪行为的时间点为考虑对象，认为在犯罪行为实 行之时共同起作用的、对结果造成原因的是正犯；在犯罪行为实施之前或之后参 与、对结果只造成单纯条件的是共犯。回 本文认为，必要说以行为者的意识来确定其自身行为是否属于产生结果的必 不可少的原因这一做法，在实践中很难适用，而同时说过于关注犯罪行为的实施 时间，忽视了共犯参与犯罪形态的多样性和复杂性，无法正确地把握正犯和共犯 的实质。 女。乙女出于同情，将婴儿溺毙于浴盆中。当时帝国法院认定甲女是杀婴罪的正犯，姐姐乙女只是帮助犯 参见i 德】汉斯海因里希耶舍克，托马斯魏根特德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译中国法制出版社，2 0 0 年 第7 8 5 页 o 朴宗根正犯论【m 】法律出版社2 0 ( 9 年第4 4 - 4 6 页 o 【日】大谷实刑法总论【m 】黎宏译法律出版社，2 ( 0 3 年第2 9 8 页 o 参见朴宗根正犯论i m l 法律出版社，2 0 0 9 年第4 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、限制的正犯概念和扩张的正犯概念 ( 一) 限制的正犯概念 限制的正犯概念，又称为限缩的正犯概念，认为符合刑法分则所记述的犯罪 形态的行为是犯罪行为，而构成要件又反映了各种犯罪形态，所以正犯的概念应 根据犯罪构成要件来决定。换言之，正犯是指自己亲自实施了符合构成要件行为 的入，共犯则是指借助构成要件以外的行为，对犯罪结果的发生加功的人。根据 这一理论，刑法只能处罚正犯，对于教唆人或者帮助人如果刑法没有特别的处罚 规定，就不能处罚。把共犯的可罚性扩张到犯罪构成要件之外，这便是刑法的处 罚扩张事由。限缩的正犯的学说，符合法治国思想的要求，注重了刑法的人权保 障机能。所以我国有学者指出“根据罪刑法定主义和罪刑相适应原则，限制的正 犯概念更为可取 。 ( 二) 扩张的正犯概念 扩张的正犯概念学说，主张并没有必要区分犯罪的各种形态，只要对犯罪结 果的发生提供了条件的人皆应属于正犯。 按照该学说的观点，原则上并不需要区 分共犯和正犯，因为只要是引起发生构成要件结果的一切客观的、外部的因素， 都会被看作是等价的正犯原因，所以必须要与前文提到的以行为者的主观意思为 区分标准的主观说相结合，才能形成一个完整的理论体系。根据这一理论，法律 特别对本应处以正犯之刑的共犯进行了减轻处罚的规定，关于共犯的规定便是限 制处罚的事由。 本文认为，扩张的正犯概念虽然强调了刑法的社会保护机能，但是，依据该 学说确定的正犯成立范围过于宽泛且不明确，可能导致刑罚权扩张的结果，无形 中扩大了共同犯罪的范围。况且，正犯与共犯的区分，除了由于两者的行为类型 并不相同之外，两者的处罚也并不相同，若依据扩张的正犯概念，则没有办法区 。f 日1 大缘仁刑法要论总论) i m 】成文堂，1 9 8 7 年第1 8 0 页 。马克昌比较刑法原理：外国刑法总论【m 1 武汉大学出版社，2 0 0 2 年第6 2 4 页 阎二鹏扩张正犯概念体系的建构i j 】中国法学，2 0 年第i1 6 页 第一章教唆犯在共同犯罪中的地位 分正犯与从犯的处罚的区别。 三、行为支配说 德国学者勒得( l o d e ) 是行为支配说的首创者，他将行为支配的主客观要素 进行折中，提出“正犯的本质要素不仅仅是试图将实行行为按正犯自己的行为实 现的意思存在，而且又是对实行行为进行支配或者操纵，使其能够在意思支配下 进行的意思的实现 。德国学者威尔策尔( w e l z e l ) 认为，具有实现构成要件的 目的，并且使用了手段与方法来实现目的，即拥有目的行为支配权的人就是正犯， 只是单纯地支援正犯的行为支配，或者只是刺激正犯产生犯罪目的的人就是共犯。 圆按照威尔策尔的观点，共犯不具有实现目的的行为支配，只有正犯具有实现犯罪 的意思，这里的实现犯罪的意思同犯罪故意是一致的。但事实上，共犯与正犯同 样具有实现犯罪的意思，两者的行为都属于有犯罪故意的行为，所以，在正犯和 共犯的主观目的方面，威尔策尔的理论并不妥当。 在否定威尔策尔主张的基础上，罗克辛( c l a u sr o x i n ) 提出了在德、日刑法 学界较有影响力的修正的行为支配论。他主张行为支配就是直接或者处于主导地 位之上，对行为事实的发展和因果关系变化过程进行控制的状态。实施了这样的 行为支配的人就是正犯，通过引诱、促进、援助他人的犯罪行为而加入其犯罪行 为，但不具有行为支配的人只能构成共犯。 我国有学者对行为支配说表示支持， 认为“综合比较衡平大陆法系各学说，罗克辛之多元行为支配论似更为可取。共 同行使行为支配能为我们区分正犯与共犯指明一大致方向一。 然而，批判行为支配说的学者认为，行为支配论在理论上不能充分地说明“行 为支配的意思，也不能很好地解决教唆犯和从犯是否有行为支配的问题。理由 在于“所谓的行为支配，原本就是判断有无责任的标准，而且其概念本身过于 。【日j 龟井太郎正犯与共犯的区别【m 】弘文堂，2 0 0 5 年第7 7 页 。 t j o h a n n e sw e s s e l s 德国刑法总论【m 】【韩】许一泰译世宗出版社。1 9 9 8 年 2 4 9 面 转引自朴宗根正犯论【m 】 法律出版社。2 0 0 9 年第4 8 页 【德1 克劳斯罗克辛德国刑法总论( 第l 卷) 【m 】王世洲译法律出版社，2 0 0 5 年第2 4 1 页 。任海涛大陆法系正犯与共犯区分理论评述l j l 中国刑事法杂志，2 0 0 6 年，第3 期第4 8 - - 4 9 页 黑龙江大掌硕士学位论文 含混，不能作为区别正犯和共犯的标准 国。对此批判见解本文表示赞同，因为教 唆犯和帮助犯同样可能通过实行行为者对行为事实的发展和因果关系变化过程进 行控制，因此以能否产生行为支配作为区分正犯与共犯的标准，在具体认定是否 具有事实上的“意思支配 关系时会有困难 ，因此行为支配论并没有从根本上划 分出两者的界限。 四、形式说 形式说，又称为实行行为说，该学说以限制的正犯概念为基础，主张实施符 合基本的构成要件的行为，即实施实行行为而构成犯罪的人是正犯：通过实施符 合修正的构成要件的行为，即实施教唆、帮助行为对正犯施加影响而构成犯罪的 人是共犯。按照形式说的观点，将他人作为工具加以利用，进而实现构成要件的 人则属于间接正犯，同直接实施符合构成要件的直接正犯一样，在法律上都应当 作为正犯同等看待。形式说根据构成要件理论的观点，认为正犯与共犯的区分应以 有无实施实行行为作为形式基准。虽然正犯与共犯都是引起构成要件结果或者法 益的侵害或危险的人，但正犯是以其本身的行为直接实现该当的基本构成要件形 态的人，而共犯则是通过正犯的行为来实现扩张的基本构成要件形态的人。 日本学者大壕仁、大谷实、川端博等都是形式说的主张者，我国台湾学者陈 子平也提倡形式说，正如陈子平教授所说“目前之犯罪理论既然是以构成要件为 主轴，在区别正犯与共犯之议题上，自然应以构成要件为核心加以考量一回。 我国刑法理论在对正犯与共犯进行区分的过程中，采取的同样为形式说，认 为正犯是指以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人，而共犯则 是指以符合修正构成要件的教唆行为帮助行为，对正犯的实行行为进行加担的人。 。【日 j l l 端博刑法讲义总论中卷) 【m 】成文堂，1 9 9 4 年第5 3 4 页 o 例如，唆使1 5 岁的未成年人实旌盗窃时，对于该未成年人的犯罪意思是否能够形成事实上的支配关系，具 体很难认定 o 【日】大谷实刑法总论i m 】黎宏译法律出版社，2 0 0 3 年第2 9 9 页 。【日l 立石二六刑法总论下卷) 呻】成文堂，1 9 9 8 年第2 7 4 页 o 陈子平刑法总论i m l 中国人民大学出版社2 0 0 9 年第3 1 8 页 第一章教唆犯在共同犯罪中的地位 对此见解本文表示赞同 通过对正犯与共犯的概念进行检讨，并对正犯与共犯的区分理论进行探究， 可以得出教唆犯的现实危害性并非来自于教唆行为自身，而是来自于正犯的实行 行为，因此推论出教唆犯不具有正犯性，只具有共犯性的结论。 o 张明楷论教唆犯的性质l j l 刑事法评论，2 0 0 7 年，第2 期第7 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 第二章教唆犯的处罚根据理论 基于教唆犯所具有的共犯性，故教唆犯的处罚根据问题在刑法理论中往往以 对共犯的处罚根据的讨论而展开。关于教唆犯( 共犯) 的处罚根据，德、日刑法 学界根据教唆犯与正犯的关系，分别提出了责任共犯说、不法共犯说以及惹起说， 甚至在惹起说的内部，还存在纯粹惹起说、修正惹起说与折中惹起说等学说争论。 我国学者在介绍德、日刑法共犯处罚根据各学说的基础之上，也开始探究我国关 于教唆犯的处罚根据问题。 第一节责任共犯说 责任共犯说，又称堕落说，认为共犯之所以应受处罚，是因为共犯使正犯产 生了犯意，从而让正犯陷入罪责与刑罚之中，即共犯使正犯堕落就是共犯的处罚 根据。正如德国学者h 迈尔( h m a y e r ) 所说的那样，“正犯实行了杀人行为，教 唆犯制造了杀人犯 。杀人者之所以受到处罚，是因为其实施了杀人行为，侵害 了刑法所保护的法益；而共犯之所以受到处罚，是因为其制造了杀人者，可以说 共犯不但对法益造成了侵害，而且对原本没有犯意的正犯进行了侵害。共犯不仅 利用了正犯的行为，而且让本没有犯意的人产生了犯意，使其具有了反社会性。 按照责任共犯说的观点，在教唆犯实施了教唆、使被教唆人产生了犯意的情形下， 即使被教唆人因为其意志以外的原因导致犯罪没有既遂，教唆犯仍然是可罚的， 因为只要正犯被教唆而产生了犯意就表明教唆犯已经让正犯堕落，教唆犯通过教 唆已经制造出了犯罪人。德国学者h 迈尔是责任共犯说的较早提倡者，日本的泷 川幸辰、江家义男和庄子邦雄也是该学说提倡者。圆 我国也有学者持有类似观点，如有学者主张：“教唆行为与被教唆人的实行行 为之间的诱发关系实质上就是因果关系，教唆行为以制造犯意为特征，其实就是 。l 德 h e l l m u t hm a y e r , d a ss t r a f r e c h td e st e i l n a h m e ，1 9 6 7 ，s 3 2 6 f f 参见陈洪兵共犯论思考p 川人民法院出版 社2 0 0 9 年第8 页 。陈洪兵共犯论思考【m 】人民法院出_ l ；反 2 0 0 9 年第8 页 1 6 - 第二章教唆犯的处罚根据理论 唆使他人实行犯罪的行为。如果没有教唆犯的唆使，被教唆的人就不会产生犯意 进而实施某种犯罪”囝。“教唆犯在某种程度上讲是一个人的反社会意识迅速膨胀 的催化剂，教唆犯就是这种以对他人灌输犯罪意图、制造犯意为己任的共同犯罪 人。教唆犯之于社会，犹如病菌的携带者，向他人，尤其是那些意志薄弱者传播犯罪 毒素，使社会受到犯罪的感染。因此，在某种意义上可以说，教唆犯是犯罪之病源。 明确教唆犯的这一特征，可以使我们更加深刻地认识到教唆犯在共同犯罪中的恶 劣作用及其所处的独特地位 o 。又如，有学者主张，“实际上教唆犯是犯意的发 起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而 教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特别是用命令、威胁、强迫等方法教唆的， 教唆后又提供重要帮助的，更是如此。所以审判实践对教唆犯一般都作为主犯处 罚 。 第二节违法共犯说 违法共犯说，又称不法共犯说，该学说以共犯者使正犯陷入违法行为，作为 探寻共犯处罚根据的切入点，认为共犯使正犯陷入了反社会状态，扰乱了社会平 和，所以才要处罚共犯。依此说观点，正犯违反了不得杀人的规范，而共犯违反 了不得教唆他人杀人的规范，两者在规范违反的内容方面并不相同。 在违法共犯说的框架下，德国学者莱斯( l e s s ) 提出了社会完整性侵害说理论。 他认为，教唆行为的不法在于使一个社会成员陷入了不法，导致该成员处于与法 律敌对的事实状态，因而侵害了该成员的社会完整性。教唆犯干扰了被教唆人的 良心安宁，引导被教嗦人产生了其本身可能并没有的犯罪动机，侵害了被教唆人 人格的自由发展。 与莱斯的社会完整性侵害说不同，德国学者威尔策尔( w e l z e l ) 。陈兴良本体刑法学i m l 商务印书馆，2 0 0 5