（国际法学专业论文）论海上保险中的告知说明义务.pdf

摘要 海上保险是现代保险的最初渊源，告知说明义务是海上保险中的一项重要制 度，它直接关系着保险合同双方当事人的利益。本文试从五个方面来探讨这一制 度：第一，告知说明义务的界定。本文分别从告知义务与说明义务的理论基础、 主体、法律性质、作用方面分析了两者的相同之处，从而得出告知义务与说明义 务具有同一性，它们是海上保险合同的双方当事人履行缔约信息披露义务的不同 表现；第二，告知说明义务的理论基础。传统理论认为告知义务基于最大诚信原 则而产生，笔者认为最大诚信原则仅从主观方面揭示了告知义务的产生基础，危 险测定说则揭示了告知义务产生的客观基础，因此告知义务的理论基础应兼采主 客观两方面的内容。同样，说明义务的理论基础也应兼采主客观两方面内容，以 最大诚信原则为其主观基础，以保险产品测定为其客观基础：第三，告知说明义 务的履行主体。鉴于海商法仅有被保险人概念而无投保人一说，给保险实践带来 诸多问题，笔者建议在海上保险中引入投保人概念并确立其告知义务。我国的保 险经纪人在提法上虽与英国保险法一致，但是两者的法律地位却有很大差异，鉴 于我国尚无投保代理人制度，笔者建议借鉴英国法的规定，重设我国的保险经纪 人制度并确立其独立的告知义务。保险人是说明义务当然的、法定的履行主体， 无任何异议，但在实践中，保险人往往委托其代理人全权处理与保险有关的事宜， 因此，应当在法律上确立保险代理人的说明义务并明确其义务的范围；第四，告 知说明义务的履行。本文从告知义务的履行范围、告知除外、告知的方式三个方 面分析了告知义务的履行。就告知义务的履行范围问题，本文通过对基准人的选 择、影响的确定、知道与应当知道以及“如实”告知的论述予以明确。就告知除 外的内容，本文认为应包括法律、减少危险程度的事实、保险人知道或者应当知 道的事项等八项内容。就告知的方式，笔者认为海商法采用自动无限告知的方式 是比较合理的。海上保险产品为保险合同条款所体现，因此说明的内容主要是保 险合同条款，包括一般合同条款和免责条款。鉴于书面方式与口头方式各有利弊， 笔者建议在说明义务的履行中把这两种方式相结合；第五，告知说明义务的违反 及其法律后果。本文认为违反告知义务的构成要件应采主观主义原则，即既要有 不实告知或未告知的客观行为，又要有故意或过失的心理状态。而违反告知义务 的后果应区分故意与过失两种心理状态，但不论是何种心理状态，保险人解除权 的产生是其最主要的法律后果。而在说明义务中，本文认为只要存在保险人对保 险合同条款未说明、未完全说明或不实说明等行为，就构成对义务的违反，而不 问其主观状态如何。保险人违反说明义务的法律后果则因保险事故发生与否而有 所不同。 关键词：海上保险，告知义务，说明义务 t h em a r i n ei n s u r a n c ei st h eo r i g i no fm o d e r ni n s u r a n c e ，w h i l et h ed u t yo f d i s c l o s u r ea n dr e p r e s e n t a t i o ni so n eo ft h em o s ti m p o r t a n ts y s t e m so fm a r i t i n e i n s u r a n c e ，i n f l u e n c i n gt h eb e n e f i to ft h ec o n t r a c tp a r t i e s t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff i v ep a r t se x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n dt h e c o n c l u t i o n p a r to n ec o m p a r e st h ed u t yo fd i s c l o s u r ew i t ht h ed u t yo fr e p r e s e n t a t i o n b ya n a l y z i n gt h es o u r c e s u b j e c t ，l e g a ln a t u r ea n df u n c t i o no ft h et w od u t i e s ， t h ed i s s e r t a t i o ni n s i s t st h a tt h e r ei si d e n t i t yi nt h et w od u t i e sa n db o t ht h e d i s c l o s u r ea n dt h er e p r e s e n t a t i o na r et h ei n f o r m a t i o ns u p p l y i n g d u t i e si nt h e i n s u r a n c ec o n t r a c tc o n s t r u c t i o nc o u r s e p a r tt w oi so nt h et h e o r ys o u c eo ft h et w od u t i e s a c c o r d i n gt ot h e t r a d i t i o n a lt h e o r y , t h ed u t yo fd i s c l o s u r ei sb a s e do nt h ep r i n c i p l eo fu t m o s t g o o df a i t h ，w h i c hi sn o tf u l l ya c c e p t e db yt h i sd i s s e r t a t i o n 。i nt h eo p i n i o no ft h e w r i t e r , t h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi sn o tt h er e a s o n a b l et h e o r y t h e i n f o r m a t i o na s n m m e t r ya n dt e c h n i c a ln e e dt ov a l u et h er i s kd e g r e ei st h e f a c t o r i a lf o u n d a t i o na n dt h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t hi st h et h e o r e t i c a l i n s t r u m e n t t h es a m eg o s ef o rt h ed u t yo fr e p r e s e n t a t i o n p a r tt h r e ei so nt h es u b j e c to ft h ed u t i e s i nt h e m a r i t i m el a w ，t h e r ei s o n l yac o n c e p t i o no ft h ei n s u r e d c o n s i d e r i n gt h ed i f f i c u l t i e si nt h ep r a c t i c eo f m a r i n ei n s u r a n c e ，t h ea r t i c l es u g g e s t st h a tt h ec o n c e p t i o no fp o l i c y - h o l d e rb e i n t r o d u c e d b e s i d e s ，t h el e a g a ls t a t u so fi n s u r a n c eb r o k e ri no u rc o u n t r yi sn o t t h es a m ea st h a ti nb r i t i a n 。t h o u g ht h e ya r ea l lc a l l e db r o k e r a st h e r ei sn o a g e n to ft h ei n s u r e di nt h el a w , t h ea r t i c l ea d v i s e st oi m p r o v et h eb r o k e r s y s t e mo fo u rc o u n t r ya n da s kt h e b r o k e rt o r e s p o n s i b l ef o rt h ed u t yo f d i s c l o s u r e t h ei n s u r e ri st h el e a g a ls u b j e c to ft h ed u t yo fr e p r e s e n t a t i o na n d t h e r ei sn od o u b ta b o u ti t h o w e v e r , t h eo n ew h od e a lw i t ht h eb u s i n e s so f i n s u r a n c ei np r a c t i c ei st h ea g e n to fi n s u r e r , s oi ti sn e c e s s a r yt oi d e n t i t yt h e a g e n t sd u t yo fr e p r e s e n t a t i o n p a r tf o u ri so nt h ep e r f o r m a n c eo ft h ed u t i e s t h ea r t i c l ea n a l y z e st h e p e r f o r m a n c eo fd i s c l o s u r ei nt h r e ea s p e c t s ：t h es c o p e ，t h ee x c e p t i o na n dt h e w a y a sf o rt h ep e r f o r m a n c eo fr e p r e s e n t a t i o n ，t h ea r t i c l ea n a l y z e si t sc o n t e n t a n dw a y s i ti sc o n c l u d e dt h a tt h ec o n t r a c tt e r m s ，e s p e c i a l l yt h ee x c l u s i o n c l a u s e s ，a r et h ec o n t e n tw h i c hm u s t b er e p r e n s e n t e dc l e a l y , a n di ti sb e t t e rt o a d o p tb o t hu n w r i t t e na n dw r i t t e nm e t h o d st op e r f o r mt h ed u t y p a r tf i v ei so nt h ev i o l a t i o na n dl i a b i l i t y t ov i o l a t et h ed u t yo fd i s c l o s u r e ，t h e i n s u r e di sa s k e dt ou n c o m p l e t et h ed u t yw i t hh i s h e rs u b j e c t i v ef a u l t a n dd u e t ot h ei n s u r e d sv i o l a t i o n ，t h ei n s u r e ri s g i v e nt h er i g h tt od i s c h a r g et h e i n s u r a n c ec o n t r a c t t ov i o l a t et h ed u t yo fr e p r e s e n t a t i o n ，t h ei n s u r e ri sj u s t a s k e dt ou n c o m p l e t et h ed u t yw i t h o u tr e f e r e n c et oh i s h e rs u b j e c t i v ef a u l t ，a n d t h el i a b i l i t i e sd i f f e r sa c c o r d i n gt ow h e t h e rt h e r ei sa n ya c c i d e n tt h a th a sb e e n i n s u r e d x i a n gg u a n g u a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r e f x uj i e k e y w o r d s ：m a r i n ei n s u r a n c e 。d u t yo fd i s c l o s u r e ，d u t yo fr e p r e s e n t a t i o n 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果a 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均己在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：翊盈冠日期：墅：理 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 引言 人类社会无时无刻不面临着来自各方面的风险，如何防范并化解风险一直以 来都是个体乃至整个社会所要解决的问题。随着人类风险防范经验的不断积累， 保险制度应运而生。保险是一种“众为一人，一人为众”的互助合作机制，即当 自己发生灾害时，保险因为借助他人救助而具有“众为一人”的功效：在自己平 安而他人发生灾害时，保险则使自己能够救助他人而具有“一人为众”的功德1 。 保险通过聚合社会大众的集体力量来分担个体所遭受的损失，从而把个体风险降 低到可以承受的最低限度2 。正如经济学家彼德f 德鲁克所说：“一个社会管理 突发性事件，一般要通过保险来实现。”所以保险已经成为运用最为广泛的风险 防范手段。 在种类繁多的保险中，海上保险因为其地位的特殊性，一直都是人们关注的 焦点。海上保险合同是现代保险合同的最初渊源。在古代，航海贸易被视为一种 冒险，船舶在海上航行，随时面临着航行风险，即使在科技发达的今天，海上财 产所承受的风险压力也是其它大多数领域无法相比的。船舶一旦遭遇危险产生损 失，其数额往往十分巨大，急需通过保险来弥补损失。这样一来作为承担赔偿责 任的保险人在接受投保时更应小心谨慎，特别是在保险合同缔结过程中，其必须 对保险标的进行全面了解。但是，保险标的具有广泛性和复杂性，特别是在海上 保险的缔约过程中，保险标的可能正处在几千里外的茫茫大海上，保险人无法也 不可能对保险标的进行实地调查，只有投保人对保险标的的危险情况最为了解， 所以保险人只能根据投保人的告知和陈述来确定是否承保以及以何种条件承保。 另一方面，保险合同属附和合同，合同内容大多由保险人事先拟定，投保人只能 同意或不同意，或者以附加条款的方式接受。加之保险合同条款的专业性强，投 保人不易理解和掌握，有赖于保险人的解释和说明。因此，在海上保险中，告知 说明义务是一项非常重要的制度，它直接关系着合同双方当事人的利益。基于我 1 吴荣清：财产保险概要，台湾三民书局出版社1 9 9 2 年版，第5 页。 2 【期所罗门许布纳、小肯尼思布莱克，伯纳德韦布著，陈欣译：财产和责任保险 ，中国人民出版社 2 0 0 2 年版，第5 页。 3 转引自曹兴权：保险缔约信息义务制度研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 页 国有关告知说明义务的法律制度尚不完善，而学界对告知说明义务也存在着诸多 争议，本文试从多角度对该项制度进行分析，以期抛砖引玉，对我国海上保险立 法提供一些启示。 2 第一章告知说明义务的界定 不论是在有关保险法的法学著作中，还是在专家学者的论文中，告知义务与 说明义务通常被作为不同性质的两类义务加以讨论。笔者认为，告知义务与说明 义务既然都存在于保险合同的缔结阶段，且义务之履行主体又分别是同一保险合 同的双方当事人，具有相对性，因而两者必然有千丝万缕的联系。从定义来看， 告知中何尝没有说明，说明中又何尝不包含告知，与其分丽立之，不如将两者合 二为一，同时纳入海上保险缔约过程中的信息披露义务中加以讨论。这样，既能 保持理论的完整性，又可避免在义务设计中出现合同双方当事人义务失衡、此重 彼轻的局面。下文将结合告知义务与说明义务各自的特点来分析两者的同一性， 以论证告知与说明乃海上保险合同的双方当事人履行缔约信息披露义务的不同 表现。 第一节告知义务 所谓告知，也称披露，是指在保险合同订立之前和订立之时，投保人或被保 险人将与保险标的有关的重要事实向保险人作口头或书面的如实陈述4 。我国海 商法第2 2 2 条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道的或者在通常业务 中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要 情况，如实告知保险人。” 如实告知有广义和狭义之分。广义告知义务包括保险合同订立前投保人的告 知义务；保险期间保险标的危险增加时，投保人的通知义务；以及保险事故发生 后，被保险人的通知义务。狭义的告知义务仅指保险合同订立前投保人的告知义 务5 。我国保险法和海商法对告知义务均采取了狭义的解释，本文认为是比较合 理的。有关保险期间保险标的危险增加时被保险入的通知义务，保险法第3 6 条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定 刘玮编著：海上保险 ，南开大学出版社2 0 0 6 年版，第7 l 页 5 於世成等编著：海商法，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 0 6 页- 4 0 7 页。 3 应当即时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履 行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人 不承担责任。”海商法第2 3 6 条规定：“一旦保险事故发生，被保险人应当立 即通知保险人，并采取必要的合理措施，防止或者减少损失。被保险人收到保险 人发出的有关采取防止或减少损失的合理措施的特别通知的，应当按照保险人通 知的要求处理。对于被保险人违反前款规定所造成的扩大的损失，保险人不负赔 偿责任。”可见，虽然通知义务也是一种信息披露义务，但其存在于保险期间和 保险事故发生后，换句话说通知义务是保险合同成立后才出现的义务，不论是性 质、履行目的还是法律后果都有别于保险合同成立前投保人的告知义务，因此不 宜把此两者混为谈并都包含在告知义务的范畴内。 具体而言，海上保险合同的告知义务主要包括以下四方面内容： 1 告知义务的理论基础。关于告知义务的理论基础，较为普遍的观点是告知 义务基于最大诫信原则而产生，它是保险合同最大诚信原则的内容之一。投保人 应当“最大诚信”地来履行告知义务。除此之外，还有危险测定说、瑕疵担保说、 射幸合同说、意思合致说。笔者认为就告知义务产生的主观方面而言，最大诚信 原则作为其理论基础是无庸质疑的，但是如果从告知义务产生的客观基础而言， 最大诚信原则缺少说服力，以危险测定说更为合理，因此投保人告知义务的理论 基础应兼采最大诚信说与危险测定说。 2 告知义务的主体。关于告知义务的主体，我国保险法与海商法的规定不一 致。根据保险法，告知义务的履行主体应该是投保人，而海商法中只有被保险人 概念没有投保人一说，所以在海上保险中，由被保险人承担如实告知的义务。虽 然根据特别法优先适用于普通法的原则，在法律适用上并不会出现两法相冲突的 情况，但是海商法的这种立法模式却存在缺陷，会在实务中产生问题，尤其是当 投保人与被保险人非同一人时，问题将尤为突出。基于这一点，笔者建议在我国 海上保险中引入投保人概念，由投保人与被保险人共同承担如实告知的义务。 3 告知义务的法律性质。告知义务是法定的先合同义务。民法理论上的先合 同义务是指合同成立之前，订立合同的当事人依据诚实信用原则所承担的忠实、 照顾、告知等义务。先合同义务的发生以双方进入订立合同过程为标志。告知义 务存在于合同订立过程中，其目的在于为保险人提供判断危险程度的事实信息， 4 应当属于先合同义务。此外，不论是保险法还是海商法，有关告知义务的规定都 不是作为任意性规范存在的，换言之，它是一项法律义务，具有强制性，所以， 告知义务是法定的先合同义务。 4 告知义务的作用。告知义务的履行为保险人提供了进行危险判断的事实信 息，使保险人作出是否接受保险以及以何种条件接受保险的决定。可以说，告知 义务在保险法中的重要性很大程度上基于告知义务对保险合同的缔结有重大影 响，它是保险人据以判断是否承保以及以何条件承保的依据。 第二节说明义务 海上保险法中的说明义务具有特定含义，是指在合同订立过程中，保险人必 须承担的就保险合同的条款内容向投保人所作的陈述、解释的义务。保险人说明 义务的履行是投保人充分了解其可能购买的保险产品的有效途径，因此保险人的 说明应当准确全面，不能含糊其辞，更不能对合同条款作片面随意的解释。我国 海商法中没有关于保险人说明义务的规定，但这不意味着对海上保险人说明义务 的免除，相反，由于海上保险合同比其它任何保险合同的专业性都强，在海上保 险中保险人的说明义务尤为重要。笔者认为关于海上保险人履行说明义务的具体 要求应当参照中华人民共和国保险法中的规定。保险法第1 7 条第1 款规 定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容”该条 是对保险人说明义务的一般性规定，即保险人应就保险合同的条款向投保人作出 解释、说明。保险合同的条款是指保险人与投保人约定并载明于保险合同或者订 入保险合同而作为内容用以明确保险合同当事人相互问权利义务的条文。实践 中，保险合同由投保单、保险单、批单等多种形式的文件组成，所以保险人对载 于这些文件中的保险合同条款都有说明的义务。除了对保险人说明义务的一般性 规定外，保险法还在第1 8 条就免责条款的说明义务作了特别规定。所谓免责 条款，是指保险合同载明的保险人不负赔偿责任或者给付保险金责任的范围的条 款6 。投保人之所以缔结海上保险合同就是为了转移风险，在保险标的因保险事 故而造成损失时可以从保险人处得到赔偿，而免责条款却是对保险人此种赔偿责 卞耀武主编：中华人民共和国保险法释义) 法律出版社2 0 0 3 年版第7 0 页 任的排除，因而它的内容对投保人来讲至关重要，投保人有权充分了解该条款的 具体内容，而保险人对该条款的明确说明正是投保人得以充分了解的最有效途 径。因此，除一般说明义务外，保险人还应当履行明确说明的义务，即明确说明 保险合同中的免责条款。 正如本章开头所提及的，相对于投保人的告知义务，法律对保险人说明义务 的规定要简单得多。但笔者认为不能就此否认保险人说明义务的重要性，这是因 为，无论是海上保险合同还是其它类型的保险合同，都属附和合同，其合同条款， 包括免责条款都是由保险人事先拟定。且保险具有很强的专业性，作为非专业人 士的投保人很难充分理解各项合同条款，特别是一些专业术语，有赖于保险人的 解释、说明。如果说告知义务的意义在于使保险人充分了解保险标的的风险程度， 以便保险人就承保与否以及以何种条件承保作出判断，那么说明义务的意义就在 于使投保人充分了解保险产品的具体情况，以便决定是否投保7 。 具体而言，说明义务主要包括以下几方面内容： 1 说明义务的理论基础。说明义务的法律渊源最早是1 7 6 6 年曼斯费尔德大 法官在c a r t e rv b o e h m 案中的相关判词。英国( 1 9 0 6 年海上保险法虽然没有 具体规定保险人的说明义务，但在告知和陈述一章中首先就规定“保险是最大诚 信”，并在第1 7 条规定：“海上保险合同是建立在最大诚信基础上的，如果合同 任何一方不遵守最大诚信，另一方即可宣告合同无效。”可见相对于投保人的告 知义务，保险人根据最大诚信原则应履行说明义务。因此，最大诚信原则作为说 明义务的理论基础是顺理成章的。但保险人说明义务的履行既是对其主观上遵循 诚信原则的要求，也是投保人了解保险产品进而判断是否投保的客观需要，所以 笔者认为说明义务的理论基础也应同时兼有主客观两方面的内容，以最大诚信为 其主观基础，以保险产品测定为其客观基础。 2 说明义务的主体。保险法第1 7 条规定，“订立保险合同，保险人应当 向投保人说明保险合同的条款内容”，因此，保险人是说明义务的当然的、 法定的主体。但在实际业务中，保险人通常委托其代理人处理其保险事务，与投 保人直接接触的也往往是保险代理人，所以保险代理人也应成为说明义务的履行 主体。根据代理制度的特征，保险代理人对保险合同条款说明义务的履行应等同 顾寒梅、张华编著：国际货物运输保险理论与实务 ，中国物资出版社2 0 0 5 年版，第8 5 页。 6 于其委托人的履行，其履行的法律后果应由其委托人即保险人来承担。 3 说明义务的法律性质。关于说明义务的法律性质在英国主要有两种学说8 。 一种是合同责任说，认为最大诚信义务以保险合同中的默示条款为基础，因此， 说明义务是一种合周责任。另一种是法定义务说，认为这是一种在法治中发展出 来的法律上的义务，与合同中的默示条款无关。随着英国1 9 0 6 年海上保险法 的颁布，法定义务说占了上风。1 9 0 6 年海上保险法1 8 条第1 款规定，“ 在签定合同前，被保险人必须向保险人告知其所知的一切重要情况。”根据该法， 说明义务在合同签定前就开始履行，如果其是以合同中的默示条款为基础，则应 该在合同签定后才存在。况且该规定本身也说明了说明义务是一项法定义务。此 外，说明义务产生于合同缔结过程中，在合同磋商阶段，保险人负有向投保人就 合同条款作明确解释与说明的义务，与告知义务一样，它也完全符合大陆法上先 合同义务的特点，因此，笔者认为，说明义务是一项法定的先合同义务。 4 说明义务的履行日的。说明义务的履行既是最大诚信原则对保险人的要 求，也是投保人全面了解其可能签订的保险合同的有效途径。而保险合同的各项 条款正是保险产品的具体反映，所以，说明义务的履行也是对保险产品的介绍， 使得作为消费者的投保人充分了解某一保险产品，进而根据实际情况判断是否购 买该保险。因此，说明义务的履行既是满足诚信原则对保险人的要求，也是达成 海上保险合同的条件之一。 第三节告知义务与说明义务的同一性 通过对授保入告知义务以及对保险人说明义务的论述，我们可以发现此二者 具有许多共通之处。第一，义务发生的时间相同。不论是告知义务还是说明义务， 其履行都在保险合同订立之前，即两者都存在于海上保险合同的缔结过程中，对 合同的最终签定有着重要作用；第二，义务的履行主体具有相对性。告知义务的 履行主体为有意为其海上财产或者某一航程购买保险的投保人( 当然还包括被保 险人以及投保代理人，此处为方便论述，统称为投保人) ，说明义务的主体则是 有能力提供此种保险服务的保险人。对于此后可能签定的某一海上保险合同而 p a r k , s e m i n ，n e d u t yo f d i s c l o s u r e i n i n m n c c c o n t r a c t l a w , d a r t m o u t h p u b l j s h i l l g c o m p a n y l t d 1 斡6 p 4 8 7 言，该投保人与保险人就是该保险合同的双方当事人，互为权利义务关系，具有 相对性，因此双方所履行的义务也具有相对性；第三，义务的法律性质相同。告 知与说明都是保险合同成立之前订立保险合同的双方当事人依据诚实信用原则 所承担的义务，而且有关两者的规定都属法律上的强制性规定，因此都是法定的 先合同义务：第四，义务产生的理论基础相同。1 7 6 6 年曼斯费尔德大法官在 c a r t e rv b o e h m 案中的相关判词一直被公认为是告知义务的法律渊源之一，同 时也确立了最大诚信原则作为告知义务理论基础的地位。实际上，曼氏的判词同 样也是说明义务的主要法律渊源，根据其判词，保险人同样应遵循诚信原则，不 得隐瞒事实。可见，保险人的说明义务是和被保险人的告知义务同时在法律上得 到确认的，从主观上说，两者均以最大诚信原则作为理论基础。从两者产生的客 观基础而言，投保人告知义务的履行是出于保险人测定危险的需要，而保险人说 明义务的履行则是出于投保人测定保险产品的需要，两者具有相似性。而从整体 来看，不论是告知义务还是说明义务，其理论基础都应兼采主客观两方面的内容。 综上所述，告知义务与说明义务具有同一性，两者都属于缔约过程中的信息 披露义务。告知义务与说明义务实际上是海上保险合同的双方当事人在合同缔结 过程中互相履行信息披露义务的不同表现。 第二章告知说明义务的理论基础 告知义务的理论基础，一直是颇具争议的问题。除了为多数学者主张的最大 诚信说和危险测定说之外，还有瑕疵担保说、射幸合同说以及意思合致说。相对 而言，有关说明义务理论基础的学说较少，往往在论述最大诚信原则对保险人的 要求时才有所涉及。在下文中笔者将通过对多种学说的比较和分析，阐述个人对 上述两种义务的理论基础的看法。 第一节告知义务的理论基础 一、最大诚信说 最大诚信( u t m o s t g o o d f a i t h ) 说源于1 7 6 6 年英国上议院在c a r t e rv b o c h m 一案中曼斯费尔德勋爵( l o r dm a n s f i e l d ) 所为的经典判决。本案原告被保险人 于伦敦经由保险经纪人为其兄苏门答腊岛上一要塞的总督，依信托关系以受托人 的地位为信托人的利益，向保险人投保一年期的损害补偿保险，以承保该要塞为 欧洲敌军攻占所受的损失。在保险期间内，保险事故发生，要塞被法军攻占。保 险人以被保险人故意隐瞒该要塞不足以抵御外国敌军的攻击和有被法军攻击的 可能性，也就是被保险人欺诈而拒赔。曼斯费尔德勋爵于判决中指出，基于保险 人和被保险人之问先天对于保险标的的资讯的不平衡，再加上保险合同的射幸 性，保险人为评估危险，大多依靠被保险人的特别事实的告知( d i s c l o s u r e ) 而信 赖被保险人所为的事实陈述( r e p r e s e n t a t i o n ) 。除故意隐瞒为欺诈外，即使仅因 为过失而无欺诈意图，被保险人的行为仍是隐瞒，因为保险人实际承担的危险和 其缔约时所了解而想要承担的瘟险不同，所以在上述情形下保险人可以选择解除 保险合同9 。曼氏的观点尔后被英国1 9 0 6 年海上保险法毫无保留地引用，该 法在规定告知义务之前，就首先在1 8 条规定：“保险是最大诚信合同，海上保险 合同是基于最大诚信的一种合同；如果一方没有遵守，他方有权使合同无效。” v i r l l l i a m e y o n g oj r ，i n s u r a n c e - c a s ea n d m a t e r i a l s , t h e f o u n d a t i o n p r e s s , i n c p 1 7 8 ， 9 扫于英国的保险法是世界保险法的源头，因此该理论后来得到了极致推广。 应该说最大诚信原则是从义务人的主观角度来考察告知义务的产生根据。它 强调保险合同具有“最大善意”的性质，投保人在履行告知义务时主观上应该诚 实善意，保险合同的效力也会因义务人主观的不同而出现不同的结果。同时在具 率涉及告知义务履行的案件中，最大诚信原则对法官判案也起了一定的作用，它 良法官可以根据义务人的主观状态去观察义务的履行状态和履行程度，而不必依 攉那些只有保险专业人士才掌握的技术和知识，因此相对于其它理论，特别是危 硷估计说，最大诚信原则具有更大的操作性和灵活性。 但是，另一方面，最大诚信原则作为告知义务的产生基础，又有着其固有的 映陷。首先，正如上文所指出的，最大诚信原则是从主观角度来观察告知义务的 芦生依据，它强调义务人的道德和善意，但却无法从客观上论证告知义务的产生 基础，缺乏说服力。其次，最大诚信与告知义务存在着循环论证的关系，最大诚 雇原则如果是告知义务的产生基础，那么，告知制度同样也可以成为最大诚信合 同性质的理论基础”。因为论者往往认为，保险合同为最大诚信合同，所以保险 合同当事人较一般合同当事人有更高要求的告知义务；反过来，因为保险合同当 事人较一般合同的当事人有更高要求的告知义务，所以保险合同为最大诚信合 同。 笔者认为，最大诚信说仅从道德层面探究告知义务的产生基础，认为告知义 务的出现是基于善意履行合同的需要，但是却忽略了保险业本身对告知义务的客 观要求，所以其只能作为告知义务产生的主观基础。 = 、危险测定说 危险测定说由瑞士学者r o l l i 提出，并且成为欧洲大陆保险法告知义务理论 基础的通说。该说认为，保险制度的合理经营必须以保险人实际所收受之保费总 额与支出之保险金总额保持大体平衡。而二者能否保持平衡，有赖于危险发生可 能性估计之准确，因为危险发生或然率的计算与保险费的确定有密切的关系。然 而计算危险发生率所需情况如果事事皆由保险人调查，对于保险人来说不仅有困 ”车玉泉：保险法，法律出版社2 0 0 5 年敝。第5 7 页 1 0 难，甚至不可能( 特别是在海上保险中，保险缔约过程中，保险标的很可能正处 在几千里以外的大海上，保险人无法也无从对保险标的进行实地调查) ，因此不 得不求助于投保人告知重要事实。因此告知义务的产生根据在于保险经营的技术 性”。 按照传统合同法理论，收集信息的义务应由当事人自己承担。如果这一理论 同样运用于保险合同，则会出现这样的情况：在保险合同缔结过程中，由保险人 自己收集有关保险标的的信息，投保人没有提供此类信息的义务，从而也无需存 在投保人的告知义务。但实际情况是，在保险合同缔结过程中，告知义务从来都 是投保人应履行的重要义务，如果投保人因过错没有全面履行这一义务，往往面 临保险人行使合同解除权的不利局面。为何保险合同一改合同缔结过程中信息义 务的一般原理而把信息收集的义务转嫁于投保人呢? 笔者认为，对这一问题最大 诚信原则固然能从主观方面提供答案，但由于缺乏客观基础，还不足以令人信服。 要全面回答该问题，还必须从客观角度出发，探求告知义务存在的客观基础，危 险测定说就提供了一个最好的答案。正如上文所介绍的，危险测定说从保险经营 的实际需要出发，认为保险人为维持合理经营，必须准确估计危险发生的可能性。 但考虑至h 如果事事皆由保险人自己调查，对保险人来说不仅有困难，甚至不可能， 这种情况在海上保险中尤甚，因此不得不求助于投保人告知重要事实。保险合同 是一种特殊合同，告知义务是该种特殊合同的固有内容，它基于保险事业事实上 的营业需要而产生。危险测定说的意义就在于，它找到了告知义务产生的事实根 据，从而弥补了最大诚信说仅从当事人主观出发考虑问题的不足。 但是危险测定说也有其自身的缺陷。它没有像最大诚信说那样考虑义务人的 主双心理状态，没有要求义务人的主观诚信，与保险道德危险防范需要不相符。 此外，保险的危险测定属于保险经营者的知识，技术需要只有专业人士才能精确 把握，外行的法官难以把技术需要的高深知识转化为一般常识加以熟练运用，个 案的合理性判断依然是困难的。因此危险测定说只能作为告知义务产生的客观基 础。 “曹兴权：保险缔约信息义务制度研究 ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 2 5 页 1 1 三、瑕疵担保说 瑕疵担保说认为，保险合同的告知义务与有偿合同的瑕疵担保义务类似，危 险的转移承担以保险费的支付为对价，因此，保险合同也是有偿合同。有偿合同 有瑕疵担保的义务，保险合同也不例外。在订立保险合同时，投保人对于其隐匿、 遗漏或不实说明所产生的瑕疵应负保险合同无效的责任，进行告知可避免这种后 果“。 瑕疵担保说从有偿合同的瑕疵担保义务角度出发，把告知当作投保人避免承 担因为标豹瑕疵而导致合同无效的法律后果的手段。虽然保险交易的标的为。特 定危险”，没有告知与危险有关的事实会使“危险”本身的实际情况与作为当事 人交易磋商基础的危险状况不符合，交易标的似乎有瑕疵，但是有偿合同瑕疵担 保责任是债的效力产生的当然结果，而保险合同告知义务是一种合同成立之前的 法律义务，而不是债的效力的内容，所以以瑕疵担保说作为理论基础缺乏说服力。 四、射幸合同说 射幸合同说认为，保险合同具有射幸合同的性质，保险人的具体给付义务之 发生以及数额之大小具有不确定性，而被保险入也可能以少量的保险费支出为对 价而获取大额保险金。对不确定的事故。双方当事人之知识须以均等为必要，合 同订立时投保方应把其已知的一切重要事实告知给保险人”。 射幸合同说从保险合同的射幸性出发予以论证，但是射幸性并不能当然得出 投保人有告知的义务，所以以该说作为告知义务产生的理论基础是不合理的。 五、意思合致说 意思合致说认为，保险合同为诺成合同，所以在合同订立时当事人对于合同 成立所必须的危险及其范围、事故的种类、因为事故的发生而导致的损害等内容 必须有完善的意思合致。因此投保人应就其所知的一切重要事实告知于保险人， ”转引自曹兴权：保险缔约信息义务制度研究 ，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 9 _ 4 页。 ”同上。 1 2 否则保险人对于自己所承担的危险就不能明确地认识其内容，结果会违背意思合 致的要求，使保险契约在实质上发生错误。因不告知事实的发生而造成损害的， 保险人可以不赔“。 意思合致说借合同内容为意思一致的结果的理论把告知的内容当作当事人 之间意思一致的内容，这样一来保险合同就有了两种意思一致：就有关危险事实、 危险程度达成的致以及就保险合同中保险责任范围、保险费等内容达成的一 致。前者达成的方式是投保方如实告知而保险人签定合同，它是后一个一致的前 提，将影响后者的效力。关键是能否这样区别，是否保险人一旦签定合同就意味 着有一个一致的假定。这难以证明，最终要依靠合同内容本身来考证。合同内容 一致就意味前一个一致达成；如若告知不实，前一个一致就没有达成，进而影响 后一个一致的效力，如此循环，难以证明。即使该论点成立，也会出现严重问题， 依照该观点，只要告知上有错误，保险合同就无效，而不论投保人是否善意，这 对投保人而言太过苛刻，有违保险合同的目的，也不利于海上保险事业的发展。 通过对以上不同学说的分析，笔者认为作为告知义务的理论基础最大诚信说 与危险测定说较之其它几种学说更为合理。但如果仅以二者中的一种学说单独作 为告知义务的理论基础，却又会存在不足之处。最大诚信说固然能考虑义务人的 主观心理状态，与保险道德危险防范需要相符合，但缺少客观事实作基础，缺少 说服力；危险测定说找到了告知义务产生的事实根据，从而弥补了最大诚信说仅 从当事人主观出发考虑问题的不足，但又缺少对义务人主观心理的要求，而且对 法官判案来说，操作起来较为困难。所以，笔者认为告知义务的理论基础应兼采 最大诚信说与危险测定说。 第二节说明义务的理论基础 要分析保险人说明义务的理论基础，就不得不涉及说明义务的法律渊源。与 告知义务一样。保险人说明义务的法律渊源也主要来自1 7 6 6 年曼斯费尔德大法 官在c a r t e rv b o e h m 案“中的相关判词以及英国( 1 9 0 6 年海上保险法的有关规 定。 吴鸿章：“景险契约告知义务之研究，台湾商务印书馆1 9 7 4 年版，第1 4 】6 页 ”c a r i e t v b n e h m , ( 1 7 7 6 ) 3b e r t 1 9 0 5 ，a t p p 1 9 0 9 1 9 1 0 ， 1 3 在c a l t e iv b o e h m 案中，曼斯费尔德大法官在确认了被保险人的告知义务后 认为：“如果保险人隐瞒事实，保险单同样也会无效；如果他私下知道一艘船舶 已经安全到达而仍然承认承保这个航次”可见，保险人的说明义务是和投保 人的告知义务同时在法律上得到确认的。而这段判词对于其他国家的法院在认定 保险人的说明义务也产生了深远影响。 英国 1 9 0 6 年海上保险法对于保险人的说明义务并没有像对被保险人的 告知义务那样作出具体规定，但在第1 7 条中作了原则性的规定：“海上保险合同 是建立在最大诚信基础上的，如果合同任何一方不遵守最大诚信，另一方即可宣 告合同无效。”根据这一条，海上保险合同的双方当事人均负有最大诚信义务 因此，相对于被保险人在合同缔约过程中负有的如实告知义务，保险人则负有对 保险合同条款的说明义务。 从说明义务的法律渊源可以看出，不论是曼斯费尔德的判词还是英国1 9 0 6 年海上保险法的规定，都是从最大诚信原则出发来规定保险人的说明义务，因 此说明义务也和告知义务一样，基于最大诚信原则而产生。在本文第一部分笔者 曾论述告知义务与说明义务是海上保险合同的双方当事人在合同缔结阶段履行 信息披露义务的不同体现，两者具有同一性，既然告知义务的理论基础兼有主客 观两方面的内容，那么说明义务是否也具有类似的情况。即除最大诚信原则外还 有其产生的客观基础? 笔者认为，保险人的说明义务同样具有其产生的客观基 础。保险人说明的内容是海上保险合同的条款内容，这是因为有关保险产品的信 息蕴含在保险条款中，投保人只有通过全面了解保险合同才能了解其将购买的保 险产品。而从传统合同法理论角度而言，投保人要了解保险产品同样应由其自己 承担信息收集的义务而菲由保险人来承担。说明义务的存在把传统合同中当事人 自己收集信息的义务转嫁给对方“。为何在保险合同中会出现这种信息收集义务 转嫁的情况? 这是因为一方面保险合同是典型的格式合同，合同条款大多由保险 人单方面拟就，投保人无法参与订立