（国际法学专业论文）论股东派生诉讼中董事注意义务的审查标准.pdf

舢ii ；ir l j r lri il i t iiii y 1715 0 0 1 o nt h es t a n d a r do fju d g m e n tf o r d i r e c t o r sd u t yo fc a r ei nt h e d e r i v a t i v el i t i g a t i o no fs h a r e h o l d e r s 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承 担。 特此声明 学位论文作者签名： 南活戎 2 0 1 0 年5 月2 5 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 雨江漩 导师签名： 哆孑 2 0 1 0 年5 月2 5 日 2 0 1 0 年5 月2 5 日 摘要 美国是公司法和现代公司治理结构最为完善和发达的国家，其公司法中的很 多先进制度被各国所借鉴和吸收。美国派生诉讼的司法实践中，对董事是否依法 履行了注意义务进行审查时，采用的是商业判断规则。这一规则从判例中发展而 来，已经成为美国公司法的重要组成部分，甚至被有些学者称为公司法的“黄金 规则”。依照这一规则，法官只对董事做出的商业决策进行程序上的审查，而不 审查所做出的决策的实体内容，既充分保护了股东的合法权益，又不以牺牲董事 经营管理的自主权和积极性为代价。同时，在股东派生诉讼中，又本着用尽内部 救济的原则，设立了有效的前置程序，以减少投机诉讼，提高司法资源的利用效 率。修订后的我国公司法虽然明确规定了股东在董事违反法律、行政法规或者公 司章程的规定，给公司造成损失，而公司的监事怠于行使职责保护公司的合法权 益时，股东有权为公司的利益提起派生诉讼，但我国公司法对董事注意义务的内 涵与标准规定的过于概括，这种现状必然导致司法审判中，对于如何确定董事是 否违反了注意义务，无统一的标准可依，且派生诉讼前置程序的规定形同虚设， 无法发挥其应有的作用。我们可以借鉴美国股东派生诉讼制度，吸收商业判断规 则的合理成分，结合我国公司法的规定与司法实践的需要，将其引入我国的成文 法，明确董事注意义务的内涵与司法审查标准，完善股东派生诉讼的前置程序， 促进现代公司治理制度的建立。 关键词：股东派生诉讼，董事注意义务，商业判断规则 a b s t r a c t w i t ht h em o s ta d v a n c e dc o r p o r m i o nl a wa n dm o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c e s y s t e m ，a m e r i c ai sa l w a y sr e g a r d e da st h et e m p l a t eb ym a n yo t h e rc o u n t r i e s i nt h e s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v el i t i g a t i o n so fu s ，b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ，o r i g i n a t i n g f r o mc a s el a w , h a sb e c o m et h ej u d i c i a ls t a n d a r do nt h ec a s e so fd i r e c t o r s d u t yo fc a r e a n do n eo ft h ei n d i s p e n s a b l ep a r to ft h eu s c o r p o r a t i o nl a w a c c o r d i n gt ot h i sr u l e ， j u d g e sc a no n l ys c r u t i n i z et h ep r o c e d u r eo ft h ed i r e c t o r s d e c i s i o n m a k i n g ，b u tn o tt h e s u b s t a n t i mc o n t e n to ft h ed e c i s i o n , w h i c hc a l l p r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r s ，w i t h o u ti m p i n g i n go nt h em a n a g e r i a lf r e e d o mo fd i r e c t o r s f u r t h e r m o r e , t h es h a r e h o l d e r sm u s tf i r s t l ye x h a u s th i si n t e r - c o r p o r a t er e m e d i e sa n dt h u sp r e s u i t r e q u i r e m e n t ，o rd e m a n dr e q u i r e m e n tm u s tb es a t i s f i e dt op r o v i d eas a f e g u a r da g a i n s t s t r i k es u i t sa n dt oi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo nt h eu t i l i z a t i o no fj u d i c i a lr e s o u r c e s a t i e r t h ea m e n d m e n ti n2 0 0 5 ，t h ec o r p o r a t i o nl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a e x p l i c i t l y s t i p u l a t e st h a ti ft h ed i r e c t o r sv i o l a t e dt h el a w s ，a d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n so rt h e a r t i c l e so fa s s o c i a t i o no ft h ec o r p o r a t i o na n dc a u s e dl o s s e st ot h ec o r p o r a t i o n ，w h i l et h e s u p e r v i s o r sa r e s l a c ki nt h e p e r f o r m a n c e o f s u p e r v i s i o na n di n s p e c t i o n t h e s h a r e h o l d e r sa r ee n t i t l e dt oi n s t i t u t ead e r i v a t i v el i t i g a t i o ni nt h e i ro w nn a m eo nb e h a l f o ft h ec o r p o r a t i o n n o n e t h e l e s s ，t h ec o r p o r a t i o nl a wd o e sn o ts p e c i f yt h ec o n n o t a t i o n a n dt h ec r i t e r i o no fd i r e c t o r s d u t yo fc a r e ，a n dt h ep r e s u i tr e q u i r e m e n ti sn e a r l yf u t i l e t h i sw i l lu n d o u b t e d l yc a u s ec h a o t i cs i t u a t i o n si nt h ea d j u d g m e n ta n dm a ya l s or e s u l t i i l 划u s t i c et ot h ep a r t i e s i n0 r d e rt ob e r e ro u rc o r p o r a t i o nl a wa n dm e e tt h e i m p e r a t i v er e q u i r e m e n t si nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，w ec a l la b s o r bt h er a t i o n a l e l e m e n t si nb u s i n e s sj u d g m e n tr u l et oe x p l i c i t l ya d d r e s st h ec o n n o t a t i o no fd u t yo f c a r ea n da l s ot h ec r i t e r i o nu s e di n j u d i c i a r ya c t i o n s ，a m e n dt h ep r e - s u i tr e q u i r e m e n to f d e r i v m i v el i t i g a t i o na n di m p r o v et h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nc h i n a k e y w o r d s ：s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o n , d i r e c t o r sd u t yo fc a r e , b u s i n e s s j u d g m e n tr u l e h 目录 第l 章引言1 第2 章股东派生诉讼概述3 2 1 股东派生诉讼的概念3 2 2 股东派生诉讼的理由3 2 3 我国公司法对股东派生诉讼的规定4 2 3 1 旧公司法的规定。4 2 3 2 新公司法关于股东派生诉讼的规定4 2 4 我国公司法中董事注意义务审查标准的缺失5 第3 章董事注意义务与商业判断规则8 3 1 董事注意义务的基本内容8 3 2 商业判断规则9 3 3 商业判断规则的合理性1 0 第4 章股东派生诉讼中商业判断规则的适用1 3 4 1 利益冲突的审查1 3 4 2 前置程序1 3 4 3 派生诉讼中商业判断规则的适用1 5 第5 章我国股东派生诉讼中引入商业判断规则的必要性1 7 5 1 我国明确董事注意义务审查标准的紧迫性1 7 5 2 引入商业判断规则的必要性1 8 5 2 1 商业经营和商业决策的内在需求1 8 5 2 2 完善公司治理结构的需要1 9 5 2 3 防止权利滥用并节约司法成本2 1 5 3 在派生诉讼中引入商业判断规则的可行性2 l 第6 章完善我国公司法关于董事注意义务审查标准的建议2 4 6 1 以司法解释的方式引入商业判断规则2 5 6 2 完善股东派生诉讼相关法律规定的举措2 6 6 3 相关制度支撑2 9 第7 章结论3 0 参考文献3 2 致谢3 4 i 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 5 第1 章引言 我国公司法第1 5 2 条明确赋予了股东派生诉讼的权利，即在公司的合法权益 受到来自控股股东、董事、监事、高级管理人员、或者任何第三人的侵害，公司 的董事会( 执行董事) 和监事会( 监事) 怠于履行职责维护公司的合法权益时， 股东可以以自己的名义为公司的利益提起诉讼。这一规定可以对董事形成威慑作 用，促使其依法履行职责。但是公司法对董事注意义务，即勤勉义务的规定过于 概括，不具有可操作性；而且，在目前的司法实践中，股东主张董事怠于履行职 责而使公司利益遭受损害，并因此提起派生诉讼时，法院应依据何种标准审查董 事是否尽到必要的注意义务、是否应对因其商业决策而给公司带来的不良后果承 担责任，并不明确，这种标准的不明确必然造成司法审判中适用标准的混乱，相 同的事实可能会得出截然相反的判决，造成不公平的结果。 美国公司法的司法实践中对董事注意义务进行审查时，采用的是商业判断规 则，这一从判例中发展而来的规则，在近二百年来不断得到完善，其中的精华成 分被越来越多的国家所吸收和借鉴。这一规则建立在这样一种假定的基础之上， 即董事是依据其所掌握的与交易有关的充分事实，本着善意且诚信的相信是为公 司最大利益服务的原则行事的。除非主张董事违反注意义务的一方能够举出充分 的证据推翻这一假定，否则，法院将会尊重董事经营决策的自主权，认定董事未 违反注意义务。在股东派生诉讼中，这一原则得到了充分的体现和贯彻。除非是 对于那些不需要首先向公司提出请求的特殊情形，股东在提起派生诉讼之前，应 当首先将其主张和理由告知董事会，由董事会依据其所享有的决策权决定是否需 要对特定人，包括公司的董事，提起诉讼。 鉴于我国公司法中对董事注意义务的内容和判断标准规定的不明确，使得司 法审判中无统一的标准可依，在一定程度了纵容了股东和其他投机者的滥诉行 为，既不利于保护公司和股东的利益，也损害了董事行使公司经营管理权的积极 性，考虑到现实的迫切需要，我国必须采取措施解决这种判断标准缺失及法院判 断董事是否违反注意义务时审查标准缺失的局面，在保护董事经营管理权的同 时，也赋予股东对怠于履行职责的董事进行起诉的权利，实现公司、股东和董事 之间权利义务的平衡。 本文通过深入分析引入美国商业判断规则的合理性，以及我国明确董事注意 义务判断标准的必要性和借鉴商业判断规则的可行性，可以得出这样的结论：我 们可以有选择的借鉴美国派生诉讼制度及商业判断规则的可取之处，设计符合我 国的规则和审查标准，以适应现阶段的法律和现实需要，完善我国的公司法。 从立法现状来看，我国可以通过司法解释的方式引入商业判断规则，以弥补 公司法第1 4 8 条和1 5 2 条中规定不明确的疏漏，完善董事注意义务的审查标准和 股东派生诉讼的前置程序，有利于节省司法资源，并促进现代公司治理制度的完 善和发展。 2 第2 章股东派生诉讼概述 2 1 股东派生诉讼的概念 股东派生诉讼( s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v el i t i g a t i o n ) ，是指当公司的正当利益 受到第三人侵害，特别是当受到对公司有控制权的股东( 包括母公司) 、董事、 监事和高级管理人员的侵害时，如果公司拒绝或者怠于采取行动，如诉讼手段， 维护自己的合法权益，法律允许股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉 讼，以追究其法律责任。1 股东派生诉讼制度是在英美判例法的基础上确立并发展起来的。股东派生诉 讼与股东直接诉讼最本质的区别在于，股东派生诉讼在于维护公司的利益，立足 于公司的长远发展，因此也是出于股东们的共同利益，不同于股东在个人合法权 益受到侵害时为维护个人利益而提起的直接诉讼。而且股东派生诉讼中所获得的 利益归公司所有，但是作为公司投资者的股东可能会间接的获益。 2 2 股东派生诉讼的理由 随着各国公司法中股东会的权能不断被削弱，董事会权限不断得到扩展， “商业领域最基本的理念是董事为公司经营和其他事务的管理者和决策者”，2 这 一理念又被称为“董事会中心主义 。这一理念已经逐渐取代“股东会中心主义 ， 成为现代公司法治理的核心理念。这一方面有利于提高公司经营管理的效率，节 约公司治理成本，促进公司和股东利益最大化；另一方面，如果不对董事的权利 进行限制，而任其扩张，则可能损害公司和股东的利益。因此，股东派生诉讼应 运而生。从其产生的历史和发展来看，股东派生诉讼最主要的目的在于抑制作为 公司管理者的董事会滥用职权，侵害公司利益的行为。 正如艾伦r 帕米尔特在公司法：案例与解析一书中提到，股东派生 诉讼是股东促使董事履行其对公司信义义务的主要方式。股东派生诉讼是1 9 世 1 沈p l j 宝、王军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第1 3 5 页。 2 a r o n s o nv l e w i s ，4 7 3a 2 d8 0 5 ( i9 8 41 ) e 1 ) 纪衡平法院为解决公司法以下两大原则相互抵触带来的窘境而做出的创新：一方 面，对公司负有信义义务的人，是对公司这个整体负有信义义务，而非对股东个 人；另一方面，公司的董事会经营管理公司的事务，包括以公司的名义提起诉讼。 公司的董事会控制着是否以公司名义起诉的权力，如果不赋予股东派生诉讼的权 利，则管理层对公司的信义义务将会失去实际意义，因此股东有权代表公司提起 诉讼。3 2 3 我国公司法对股东派生诉讼的规定 2 3 1 旧公司法的规定 1 9 9 3 年公司法第6 3 条规定： “董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、 行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。 该条 虽规定，董事、监事、和经理违反法律规定给公司造成损失的，应当承担法律责 股份有限公司连续1 8 0 同以上单独或者合计持有公司1 以上股份的股东，可以书 面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事 有本法第1 5 0 条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的 有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前 款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起3 0 日内未提起 诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的， 前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依 照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 该条第一款中的“本法第1 5 0 条”是指：“董事、监事、高级管理人员执行 公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当 承担赔偿责任。” 由此可见，在公司利益受到他人侵害时，新公司法明确赋予有限责任公司的 股东和连续1 8 0 日以上单独或者合计持有公司百1 以上股份的股份有限公司的股 东以自己的名义向人民法院起诉的权利，一定程度上讲，明确了股东派生诉讼的 权利，有利于对公司和股东权利的充分保护；对有权提起派生诉讼的股东的资格 进行限制，说明公司法想要达到避免投机诉讼和滥诉的目的，以保障公司的正常 经营秩序，同时意欲节省原本已经极为紧张的司法资源。同时，新公司法还为股 东提起派生诉讼设定了前置程序，即满足条件的股东应首先书面请求董事会( 不 设董事会的有限责任公司的执行董事) 或者监事会( 不设监事会的有限责任公司 的监事) 向人民法院起诉，但若董事会( 执行董事) 或者监事会( 监事) 收到股 东书面请求后拒绝起诉的，或者自收到请求之日起3 0 日内未提起诉讼的，则股 东可直接向人民法院提起诉讼；若情况紧急、不立即起诉将会使得公司利益受到 难以弥补的损害的，股东可以径直向人民法院起诉，而不必首先书面提请董事会 ( 执行董事) 或监事会( 监事) 起诉。与1 9 9 4 年公司法的规定相比，这些规定 显然是一个巨大的进步。 2 4 我国股东派生诉讼中董事注意义务审查标准的缺失 股东派生诉讼这一制度的产生，既是为了保护公司利益与中小股东利益免受 控股股东的侵害，也是为了解决公司所有权与经营权相分离所带来的问题，能够 有效的督促作为公司决策者的董事与高级管理人员积极履行职责，即对公司的经 营决策人员形成一种威慑作用。同时，股东派生诉讼本质上也是司法对公司董事 和高级管理人员决策行为的一种司法审查。 考虑到商事经营和决策必然存在不可避免的风险、商业决策的即时性和司法 审查的事后性，如果规定的司法审查标准过高，则必然导致公司或中小股东的利 益得不到有效的保护，使得这一制度设计的初衷落空，法律的规定形同虚设；但 另外一方面，司法审查的标准过低，董事和高级管理人员承担责任的风险必然会 不合理的提高，则会削弱甚至窒息董事或高级管理人员经营管理的积极性和主动 性，不利于公司的长远发展和经济的繁荣。因此，在股东派生诉讼中采用何种标 准审查董事或高级管理人员是否履行了其注意义务尤为重要，这一标准应当寻求 这样一个平衡点，既可以满足股东派生诉讼制度保护公司与股东利益的初衷，准 确的判定董事或高级管理人员是否违背其对公司和股东的受信义务，又不以牺牲 董事和高级管理人员的经营自主权和积极性为代价。 新公司法第1 4 8 条规定董事对公司负有忠实和勤勉义务，并于第1 4 9 条列明 了董事忠实义务的种类，相较于旧公司法的规定，无疑是个巨大的进步。但是， 对于董事的勤勉义务，或者说，注意义务的内容和审查标准未作界定，使得该条 规定不具有可操作性，司法审查中缺乏统一的标准可依，必然会导致适用标准的 混乱，不利于现代公司治理结构的构建，极可能产生不公正的结果，甚至可能影 响经济生活的稳定。 因此，无论是从立法角度来看，还是从司法审查的角度来看，我国都亟需确 立一个切实可行的审查董事注意义务的标准，既为了约束董事日益扩张的经营管 理权，也要抑制因为这种权力的扩张给股东利益带来损害的可能性，同时，使得 法院在审理股东派生诉讼案件中，有统一的标准可依。 各国中，公司法和现代公司治理结构最为完善的当属美国，美国司法机关在 股东派生诉讼中对董事注意义务进行审查时，采用的是商业判断规则。下面的篇 章中将介绍美国公司法中的董事注意义务和商业判断规则。 6 而且，美国诸州中，公司法最为发达也最常被其他州所推崇和借鉴的当属特 拉华州，特拉华州的大法官法院( c o u r to f c h a n c e r y ) 每年要审理大量的公司案件， 该州事实上已经成为美国公司法制定和修改的中心，该州的法院在审理公司案件 方面的声誉甚至已远在联邦最高法院之上。4 因此，本论文下面援引的案例，除 j o y v n o r t h 一案来自康涅狄格州外，其他的均来自特拉华州。 4 罗培新：“特拉华州公司法的神话与现实”，金融法苑，2 0 0 3 年第4 期，第5 0 页。 7 第3 章董事注意义务与商业判断规则 3 1 董事注意义务的基本内容 董事的职责是管理和监督公司的商事经营和其他相关事务。董事履行职责的 行为既要符合成文法的规定，也要遵守普通法中谨慎义务的规定。 美国很多州已经将董事注意义务的标准以成文法的方式纳入公司法典之中。 对董事注意义务最为典范的规定当属标准商事公司法。美国律师协会( a m e r i c a n b a r a s s o c i a t i o n ) 在其起草的标准商事公司法( m o d e lb u s i n e s sc o r p o r a t i o n a c t ) 5 中，第一章第三分章“行为准则 中，第8 3 0 条“董事一般行为准则中规定： “( a ) 董事只有善意的、以一个普通谨慎的人在相似的状况下所应保持的注意、 且以一种他合理的认为是为公司最大利益的方式行事时，方可被认为是履行了其 作为董事、以及作为委员会成员的职责。( b ) 董事做出商业决策时，有权信赖以 下人员提供的信息、建议、报告或者说明，包括财务报表和其他财务数据：( 1 ) 董事有理由信赖是可靠的、有能力的公司的高官或者雇员；( 2 ) 律师、公共会计 师、或者其他人，且董事有理由相信这些人提供的信息为其专业技能或者知识之 所及。( d ) 若董事依照本部分的规定履行了其职责，他就不应对他身为一 名董事所采取的任何作为或者不作为承担任何责任。 6 普通法中对董事注意义务标准的规定也采用了与成文法中基本相同的模式。 特拉华州最高法院在1 9 8 4 年审理的a r o n s o nv l e w i s 7 一案中总结道：质疑董事违 反注意义务的一方必须证明董事的行为未能满足一下三个要求：( 1 ) 善意的，( 2 ) 善意的相信是为了公司的最大利益，( 3 ) 掌握了足够的信息。即，每个董事只有 当是善意的、且合理的相信是为公司的最大利益行使，且作为董事会的一员，他 们在做出商业决策时，以一个处于同等处境的人合理地相信是适当的方式行事 时，方可被认为是履行了注意义务。8 5 标准商事公司法本身对各州不具有法律约束力，但从实践来看，它对各州公司法的制定和修改有很大 的影响力，且其中的很多条文被大多数州所采用。 ：沈阳宝、王军、焦津洪：困际商法教学案例( 英文) 选编，法律出版社，1 9 9 9 年第l 版，第5 6 3 5 6 4 页。 a r o n s o nv l e w i s ，4 7 3a 2 d8 0 5 ( 19 8 4d e l 1 。a l a n & p a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s , c i t i cp u b l i s h i n gh o u s e ，2 0 0 3 ，p 1 9 5 - 1 9 7 依据以上成文法和普通法中的原则，似乎可以得出这样的结论：董事应当为 其未能履行注意义务的行为承担责任，但是司法实践来看，却不然，除非是存在 违法、欺诈或者利益冲突的情形，鲜有董事仅仅因管理或决策失误而被法院判决 对因此给公司带来的损害承担责任。法官在j o yv n o r t h 案的分析中说的一句话极 为贴切：“虽然通常人们会说公司的董事和高管将会对其在履行职责中的过错承 担责任，但实际上这种说法是有失偏颇的。 因为，董事和高管履行职责的行为 受到商业判断规则的保护。9 3 2 商业判断规则 商业判断规则，被称为董事注意义务的“安全港( s a f eh a r b o r ) ，因此，这 一规则又被称为“安全港规则 。这一规则被应用于法院对公司董事注意义务的 司法审查中，但是只应用于董事做出了进行某一行为或者不进行某一行为的具体 决策的案件中。可以说，商业判断规则来源于董事注意义务，是董事注意义务的 司法审查标准。董事注意义务是商业判断规则的实体内容，但在商业判断规则的 司法适用中，又可以将其视作诉讼上的举证责任分配机制，所以，商业判断规则 既是实体法规则，也是一项程序法规则。 商业判断规则，主要是指董事会根据其掌握的合理信息，通过合乎理性的判 断所做出的商业决策不应让董事承担责任；即使这一决策从公司的角度来看，是 有害的，甚至给公司带来了灾难性的后果；且在这种情况下董事会的决议对公司 和其他相关人还是有拘束力的，股东不得因该决议对公司不利即不承认该决议， 并以此为由要求董事承担责任。1 0 这一规则，与其说是规定了董事行为的标准， 不如说是体现了司法机关的“放手”态度，因为这一规则首先假定董事在履行职 责的过程中是善意、诚实的，且在了解了相应信息之后做出了合理的决策。儿 这一规则从判例发展而来，关于这一规则的案例至少可以追溯至1 8 2 9 年路 易斯安那州的p e r c yv m i l l a u d o n l 2 案，该案中，路易斯安那州最高法院的法官认为， 9 j o yv n o r t h 6 9 2f 2 d8 8 0 “w h i l ei t i so f t e ns t a t e dt h a tc o r p o r a t ed i r e c t o r sa n do f f i c e r sw i l lb el i a b l ef o r n e g l i g e n c ei nc a r r y i n go u tt h e i rc o r p o r a t ed u t i e s ，a l ls e e ma g r e e dt h a ts u c has t a t e m e n t i sm i s l e a d i n g ” 1 0 沈四宝、王军、焦津洪：国际商法，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 2 年第l 版，第1 2 4 页。 i i l e w i sd s o l o m o n ，a l a n & p a l m i t e r ，c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ，c h i n af a n g z h e n gp r e s s ，2 0 0 4 ， p 2 1 7 1 2 8 m a r t 6 8 l a 1 8 2 9 9 应当以普通的认知程度，即以一个普通人所具有的常识和谨慎来衡量和要求公司 的董事。经过近二百年的发展，这一规则已经相当完备。 特拉华州最高法院在1 9 8 4 年判决的a r o n s o nv l e w i s 一案中，通过总结以往 的诸多案例，对商业判断规则做出了这样的概括：商业判断规则是基于这样一种 假定( p r e s u m p t i o n ) ，即公司的董事们在做出商业决策时( 该法院在随后的分析 后指出，这种商业决策的内容，既可以是一种积极的作为，也可以是一种消极的 不作为) ，会在充分了解相关事实的基础上，本着善意且诚实的相信是本着公司 最大利益行事；如没有证据证明董事滥用了其决策自主权，则董事们的商业决策 将会被法院所尊重1 3 ；对董事会决议有不同意见的一方，即提起派生诉讼的股东， 有义务承担举证责任，提出特定的事实，证明董事并非秉承善意且以本着为公司 利益最大化的目的行事，或者证明董事未曾使自己知悉足够的信息即做出了决 策，使得“做出商业决策的董事应受到商业判断规则的保护”这一看法被法官质 疑，这种情况下，前述假定方会被推翻。此时，受到质疑的董事应承担举证责任， 对股东提出的事实进行反驳，否则，董事无法享受商业判断规则的保护，应当对 因其决策失误给公司带来的损失承担相应的赔偿责任。 3 3 商业判断规则的合理性 商业判断规则作为审查与判断董事注意义务的标准，从第一次登上历史舞台 直至今天得到逐步发展完善，乃是因为它适应了现代公司治理的需要，具有不可 取代的优势。 第一，在所有权与经营权相分离的情况下，负责经营管理公司的董事是由股 东选举出来的，股东在很大程度上是自担风险，自愿承担了董事经营管理不善的 风险；而且，身为投资者的股东要享受投资所带来的丰厚利益的同时，也有理由 ” t h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei s 锄a c k n o w l e d g m e n to ft h em a n a g e r i a l 廿d g a t i v e so fd e l a w a r ed i r e c t o r su n d e r s e c t i o n1 4 1 ( a ) s e ez a p a t ac o r p m a l d o n a d o , 4 3 0a 2 da t7 8 2 i ti sap r e s u m p t i o nt h a ti nm a k i n gab u s i n e s s d e c i s i o nt h ed i r e c t o r so fac o r p o r a t i o na c t e do na l li n f o r m e db a s i s , i ng o o df a i t ha n di nt h eh o n e s tb e l i e ft h a tt h e a c t i o nt a k e nw a si nt h eb e s ti n t e r e s t so f t h ec o m p a n y k a p l a nv c c n t e xc o r p ，d c i c h ，2 8 4a 2 dl1 9 ，1 2 4 ( 1 9 7 1 ) ； r o b i n s o nv p i t t s b u r g ho i lr e f i n e r yc o r p ，d e l c h ，1 4d e l c h 1 9 3 ，1 2 6a 4 6 ( 1 9 2 4 ) a b s e n ta l la b u s eo f d i s c r e t i o n ，t h a tj u d g m e n tw i l lb e 代s p 删b yt h ec o u r t s t h eb u r d e ni so nt h ep a r t yc h a l l e n g i n gt h ed e c i s i o nt o e s t a b l i s hf a c t sr e b u t t i n gt h ep r e s u m p t i o n s e ep u m av m a r r i o t t , d e l c h ，2 8 3a 2 d6 9 3 ，6 9 5 ( 1 9 7 1 ) 1 0 预见到并承担投资中所遇到的各种风险，如果提倡过于谨慎的商业决策和商业决 策者，会束缚董事经营自主的积极性并导致错失商机，必然也不利于促进股东的 投资收益的产生；h 再者，股东可以通过分散投资来避免这种不确定性和商业风 险，相较于用立法和司法的手段来规制经营秩序并约束董事行为，利用分散投资 的来降低风险的成本显然是更低，也更为合理，因此，拒绝利用分散投资的方式 来分散投资风险的股东没有理由要求法律的特殊保护。 第二，法官，作为法律领域的专家，并不像董事那样具备从事商事经营活动 所必须的专门技能和经营判断能力，因此，要求法官就董事做出的经营判断和决 策的具体内容是否正确并合乎公司的利益进行判断很不现实，既干扰正常的商业 经营，又浪费司法资源，使原本已十分紧张的司法资源更加捉襟见肘。再者，商 业活动本身固有的风险及其不确定性，再加上商业环境的瞬息万变以及商事活动 的紧迫性，要求公司的经营者快速果断决策，而在事后的审判中无法完整真实的 重现商业决策做出时的具体环境，也无法要求董事在做出商业决策时掌握所有的 信息和资料，做出时看起来极为合理的商业决策，可能随着时空条件的改变和掌 握的信息的逐渐完备，在事后看来纯属臆测( w i l dh u n c h ) ，甚至可能给公司带来 损害，或造成毁灭性的打击。因此法官倾向于不去对董事的商业决策进行事后评 判，除非是为了维护公司和股东利益、以及维护社会公平与公正所必要的。法律 可以要求董事本着善意和符合公司利益最大化的方式经营公司，但要求董事的每 个商业决策都能促进公司和股东利益则显得过于严苛。因此，法官的司法审查， 不是为了对董事的决策内容进行实质审查，也绝不是要亲自指导公司的经营活 动，而是要在公司、股东利益与董事利益之间寻求一种平衡，避免董事注意义务 的不合理扩张，又能有效的督促董事积极履行职能，促进公司利益最大化，因此 只审查董事进行决策的过程，来决定其是否应受商业判断规则的保护。 第三，“商业领域最基本的理念是董事为公司经营和其他事务的管理者和决 策者”，1 5 这一理念又被称为“董事会中心主义。商业判断规则显示了法官对这 一由法律所载明并由公司章程所规定的基本理念的尊重，对商业世界的尊重与理 解。鼓励公司自治，限制法院滥用司法权干扰公司的经营与董事正常决策，可以 激发董事的主动性与积极性。当然，作为法院对董事决策进行司法审查的原则， 1 4 k 晰s ，d s o l o m o n ，a l a ni lp a l m i t e r , c o r p o r a t i o n s ：e x a m p l e sa n de x p l a n a t i o n s ，c h i n af a a g z h e n gp r e s s ，2 0 0 4 , d 2 1 8 1 5 a r o n s o nv k w i s ，4 7 3a 2 d8 0 5 ( 1 9 8 4d e i ) 法院不会放任董事违反注意义务，侵害公司和股东利益。 第四，给公司提供了自我救济和纠错的机会，公司可以采用诉讼以外的其他 手段达到与采用诉讼方式所能达到的效果，甚至可能是更好的效果，可以避免拖 沓的诉讼为公司带来的巨大消耗和经营困扰，更加高效、便捷的解决问题，维护 公司的利益；同时还可以有效的屏蔽掉相当数量的袭击诉讼，节省公司为息事宁 人而支付的巨额和解费，并节约司法资源。1 6 1 2 第4 章股东派生诉讼中商业判断规则的适用 股东对董事提起派生诉讼的目的，固然是要审查其是否恪守职责，本着善意 地、为公司最大利益的方式行事。但是，可以毫不夸张的说，股东派生诉讼的每 一个程序，都无不体现了对董事经营管理公司的自主权的尊重和对商业判断规则 的遵守。本章主要借鉴j o yv n o r t h 、a r o n s o nv l e w i s 中法官的分析和相关法学 著述来阐述商业判断规则的适用。 4 1 利益冲突的审查 在a r o n s o nv l e w i s 案中，特拉华州最高法院的法官指出，商业判断规则适 用和操作的首要前提是，能够寻求这一规则保护的，只能是与董事会所做决议相 关的交易无利害关系的董事，既不可以是交易的任何一方，也不可以对交易存在 任何期待经济利益。一旦董事被认为在其所做出的商业决策中可以获得经济利 益，且这种利益应当是重大的，而非小额的，或者非独立于决策相关的交易，该 董事的独立性就受到质疑，法官将会认定因存在利益冲突的情形，股东不必先向 董事们提交请求，请求董事会采取措施，如提起诉讼，而可以径直向法院提起派 生诉讼。在存在利益冲突的案件中，法院审查的内容便从注意义务转向忠实义务， 董事无法援引商业判断规则这一安全港的保护，法院也将审查董事决策的内在公 平性，案件的举证责任，诉讼程序也会改变，商业判断规则也不再适用。 4 2 前置程序 从本质上讲，股东派生诉讼是对董事经营自主权的一种冲击和侵犯。 依照 联邦民事诉讼程序规则( f e d e r a lr u l e so f c i 访lp r o c e d u r e ) r u l e2 3 1 的门槛性规定， 股东在向法院起诉之前，应当首先穷尽公司内部救济( i n t e r - c o r p o r a t er e i n e d i e s ) ， 即先将其诉请和理由提交董事会；除非股东举出特定事实，如多数董事与产生争 议的交易有利害关系，此时诉前先向董事提交申请的实际意义便受到质疑，因为 董事极有可能为了免除自己的责任而拒绝以公司的名义提起诉讼，无视甚至拒绝 股东的请求，使得诉前请求失去其意义，法官对“董事应当受到商业判断规则的 1 7 a r o n s o nvl e w i s ，4 7 3a2 d8 0 5 ( 1 9 8 4d e l ) 保护”的观点产生怀疑，即请求无果( d e m a n df u t i l i t y ) 时，股东方可被免除首先 向董事会提出诉讼请求的义务。1 8 设置这- f - j 槛的目的在于屏蔽掉一些袭击诉讼， 防止给公司带来巨大的诉讼成本何和解费用，保护董事的决策权和公司的持续有 序经营。1 9 对于股东应先向公司提出请求这一前置要求，标准商事公司法第7 4 2 条 规定：除非已经同时满足了以下两个条件，否则股东不得提起派生诉讼：“( 1 ) 已经向公司提起书面请求要求其采取适当举措；且( 2 ) 自提出书面请求之日起， 已满9 0 日，除非9 0 日届满前股东收到其前述请求被公司拒绝的通知，或者等待 9 0 日届满而不采取行动将会给公司造成不能弥补的损失。 股东向董事会提出请求之后，如果董事会拒绝采取措施进行补救或者提起诉 讼，则股东可自行提起派生诉讼，法院将会依照商业判断规则对董事的行为进行 审查。因此，在股东需要首先向董事提出请求的案件( d e m a n d r e q u i r e dc a s e s ) 中， 董事做出拒绝起诉或采取其他措施的决议，除非董事存在恶意，否则法院会依据 商业判断规则支持董事的决议。 在不需要首先向董事会提出请求的情况下，董事会仍然保有依据其所享有的 管理权对公司是否提起诉讼做出决议的权力。这一点正是1 9 8 1 年特拉州最 高法院审理的z a p a t av m a l d o n a d 0 2 1 案