（国际法学专业论文）论滥用公司机会的法律规制.pdf

o n l e g i s l a t i v ec o n t r o l o fu s u r p i n g c o r p o r a t eo p p o r t u n i t y 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 牟 l 2 , - o l o 年午月万日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文：在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作 导师签名： 江卓 伽d 年4 - 月谚日 缈口年夕月朋 摘要 我国2 0 0 5 年修订后的公司法，增加了禁止滥用公司机会的规定。此项规定 吸收借鉴了各国公司法的先进立法成果，完善了公司法关于忠实义务的相关制 度。但纵观此次关于滥用公司机会的规定，比较注重对公司机会原则的表达，而 缺乏对规制滥用公司机会行为的体系化构建，导致立法的缺漏和相关制度的缺 失，缺乏可操作性。 针对这些不足，本文首先通过基本理论研究的方式，对公司机会规则与竟业 禁止等相关制度进行区分和比较，从而论证了公司机会规则独立存在的必要性与 合理性，并指出，公司机会作为一种新的财产类型，可以被纳入无形财产的范畴， 公司对其享有的权利具有期待权的属性，是一种新型的期待权。其次，本文在查 阅大量资料的基础上，运用比较法学的研究方法，通过对外国公司机会规则法律 制度演进的介绍和评析，提炼出了公司机会规则法律制度的内容应当包括禁止滥 用公司机会的义务主体、公司机会的认定标准、公司机会规则的例外及抗辩事由 和救济制度这几个方面；最后，针对公司机会规则应有的制度内容，结合我国的 实际，分别得出了以下结论：在我国，禁止滥用公司机会的义务主体应当包括公 司的董事、高级管理人员、监事和控股股东；公司机会应当定义为公司上述主体 在任职期间获得的，基于管理者忠实义务必须向公司披露的，与公司经营活动密 切相关的各种机会；上述义务主体可在符合程序条件的情况下对特定的公司机会 予以利用；对被滥用其机会的公司而言，可通过行使归入权和损害赔偿请求权救 济。此外，应通过司法解释的方式，对该规则予以明确或完善，以增强法律的确 定性及操作性。 关键词：公司机会规则，公司机会，滥用，民事责任，利益平衡 a b s t r a c t t h er e v a m p e dc o m p a n yl a wo f p e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a2 0 0 5i n t r o d u c e dt h e c o n c e p to fc o r p o r a t eo p p o r t u n i t ya p p r o p r i a t i o n s o u r c i n gf r o mo t h e rc o u n t r i e s l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e s ，t h i sc o n c e p te n h a n c e d a n di n t e n s i f i e dt h ed u 押o fl o y a l t yr u l e h o w e v e r ，a no v e r v i e wo ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n sr e v e a l st h a tg r e a ta t t e n t i o nw a sp a i d t oc o r p o r a t eo p p o r t u n i t yr u l e ，w h i l el i t t l ew a st ot h es y s t e m i z a t i o na n d s p e c i f i c a t i o n o ft h ep r e v e n t i o na n dr e g u l a t i o nm e c h a n i s mw i t hr e s p e c tt ot h ec o r p o r a t eo p p o r t u n i t y a p p r o p r i a t i o n t h i si m b a l a i c ed e m o n s t r a t e st h el o o p h o l ea n di m p r a c t i c a l i t yo ft h i s l e g i s l a t i o n c o n c e r n i n gt h e s ed e f i c i e n c i e s ，t h et h e s i sf i r s t l yt h r o u g ht h em e t h o d o l o g yo f b a s i c t h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，c o m p a r e sa n dd e f i n e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nc o r p o r a t e o p p o r t u n i t yr u l ea n dt h er e g u l a t i o no fc o m p e t i t i o n ，b yw h i c hp r o v e st h en e c e s s i t y a n dr a t i o n a l i t yo ft h ee x i s t e n c eo f c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yr u l e c o r p o r a t eo p p o r t u n i t y c a nb eb r o u g h ti n t ot h es c o p eo ft h ei n t a n g i b l ep r o p e r t i e sb e c a u s ei th a st h en a t u r e p r o p e r t y i ti san e wr i g h t s e c o n d l y ，b a s e do nv a r i o u sm a t e r i a l sa n dc a r e f u la n a l y s i s ， b yt h ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h ee v o l u t i o no ft h er u l ei nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e t h e s i sp o i n t so u tt h a tt h ec o n t e n t so ft h er u l es h o u l di n c l u d et h eo b l i g a t i o ns u b j e c t ，t h e i d e n t i f y i n gc r i t e r i ao fc o m p a n y so p p o r t u n i t y ，e x c e p t i o n si nt h ed o c t r i n ea n dr e l i e fo f t h ed o c t r i n e f i n a l l y ，t h ea u t h o rd r a w st h ec o n c l u s i o nt h a ti nc h i n a 。t h eo b l i g a t i o n s u b j e c ts h o u l di n c l u d ed i r e c t o r so ft h eb o a r d ，s e n i o rm a n a g e r s ，s u p e r v i s o r sa n d c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s ； c o m p a n y so p p o r t u n i t y s h o u l db ed e f i n e da st h e o p p o r t u n i t i e sa c q u i r e db ym a n a g e r ss u c ha sd i r e c t o r sw h e nt h e ya l ei nd u t y , w h i c h s h o u l db er e p o r t e dt ot h ec o m p a n ya c c o r d i n gt ot h eo b l i g a t i o no fl o y a l t ya n da l e c l o s e l yr e l a t e dt ot h eb u s i n e s so ft h ec o m p a n y ；c o m p a n ym a n a g e r sc a nu s es o m e p a r t i c u l a ro p p o r t u n i t i e su n d e rp r o p e rc i r c u m s t a n c e s ；f o rt h ec o m p a n i e sw h o s e o p p o r t u n i t i e sa r eu s u r p e d ，c a nb er e l i e v e dt h r o u g hd i s g o r g e m e n tr i g h ta n dt h er i g h tt o r e l i e f b e s i d e s ，w es h o u l da m e n do u rc o r p o r a t el a wi n t h er e s p e c to ft h el e g a l c o n s e q u e n t so fu s u r p i n gc o r p o r a t eo p p o r t u n i t y , t h el e g a lr e l i e fa n dt h ed i r e c t o r s g r o u n do fp l e a d i n g k e y w o r d s ：c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yr u l e ，c o r p o r a t eo p p o r t u n i t y , u s u r p ，c i v i ll i a b i l i t y , i n t e r e s tb a l a n c e i l 目录 第1 章引言1 第2 章基本理论问题评析2 2 1 公司机会的法律性质2 2 1 1 公司机会的财产属性2 2 1 2 公司机会的权利属性2 2 2 与其他相关义务的区别3 2 2 1 禁l ：滥用公司机会规则与竟业禁止( p r o h i b i t i o no f b u s i n e 鹳s t r i f e ) 3 2 2 2 禁止滥用公司机会规则与商业秘密保护( p r o t e c t i o no fu n d i s c l o s e d i n f o r m a t i o n ) 4 2 2 3 小结5 第3 章禁止滥用公司机会规则的产生与发展6 3 1 以英国法为视角的演变史6 3 1 1k e e c hv s a n d f o r d 案确定受托人信义义务规则6 3 1 2c o o kv d e e k s 案认可“公司机会”的价值6 3 1 3r e g a l ( h a s t i n g ) l t dv g u l l i v e r 案严守“不争利规则”7 3 1 。4i s l a n de x p o r tf i n a n c el t dv u m u n n a 案严格“不争利”之例外8 3 2 大陆法系国家对禁止滥用公司机会规则的引进8 第4 章公司机会的认定以美国法为中心1 0 4 1 公司机会的认定标准及其评析1 0 4 1 1 利益或期待利益标准( t h ei n t e r e s to re x p e c t a n c yt e s t ) 1 0 4 1 2 经营范嗣标准( l i n eo f b u s i n e s st e s t ) 1 1 4 1 3 公平性标准( f a i r n e s st e s t ) 1 3 4 1 4 两步分析法( t w o - s t e pa n a l y s i s ) 1 4 4 1 5 权力滥用标准( m i s u s eo f p o w e r s ) 1 5 4 ，1 6 公司治理原则：分析和建议( a l lt e s t ) 1 5 4 1 7 罗伯特c 克拉克教授的观点：不同公司，不同标准1 6 4 2 董事高管几种抗辩事由1 7 4 2 1 抛弃机会之抗辩何谓公司同意? 1 7 4 2 2 不能机会之抗辩一公司财务凼难能否成为抗辩理由? 1 8 4 2 3 未决机会一种特殊情形的讨论1 9 4 3 违反禁止滥用公司机会规则的法律效果2 0 第5 章立法建议我国禁止滥用公司机会制度的构建2 2 5 1 我国公司机会认定标准的构建2 2 5 1 1 我国l ：公司法认定标准不明2 2 5 1 2 学理争辩与探讨2 2 i i i 5 1 3 具体构建2 3 5 2 禁止滥用公司机会规则义务主体范围的重构2 5 5 2 1 董事2 5 5 2 2 监事2 6 5 2 3 控制股尔2 7 5 2 4 小结2 7 5 3 利用公司机会抗辩理由的构建2 7 5 3 1 “抛弃机会”利用的限制2 7 5 3 2 “不能机会”利用的限制2 8 5 3 3 “未决机会”的禁止利用2 8 5 3 4 小结2 8 第6 章结论2 9 参考文献3 0 附录a 案例表3 2 附录b 有关抗辩理由的两个重要案例补充3 3 致谢3 4 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果3 5 i v 第1 章引言 所谓“禁止滥用公司机会”规则，是指禁止公司受信人将公司拥有期待利益、 财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以 滥用自用1 。该规则被简称为公司机会规则( c o r p o r a t eo p p o r t u n i t yr u l e ) ，滥觞于 英美判例法。随后公司机会规则成为英美公司法的一项重要规则，备受学术界和 实务界关注。 伴随着公司法的现代化2 与统一化运动，公司机会规则逐步为大陆法系国家 继受。我国新公司法第一百四十九条规定“未经股东会或者股东大会同意，董事 及高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会 ， 公司机会规则首次纳入我国立法，具有里程碑意义。然而，鉴于引进时同有限， 理论基础和实践效果单薄，我国学界和实务界对该规则尚乏清晰的认识。如公司 机会的法律性质何解? 公司机会规则与公司法中几个相近义务( 主要包括竞业禁 止义务和商业秘密保护义务) 的区别何在? 如何认定公司机会? 有无抗辩事由及 救济方式? 该规则在我国如何适用或尚需何种改进? 等等，这些问题均难以找到 现成的答案。而这些问题若不加以解决，势必造成理论上的困惑与实践中的混乱。 故有必要加以探究，以期实现该规则的本土化运作，从而对实践有所裨益。 1 b l a c kl a wd i c t i o n a r y ( 6 也e d i t i o n ) ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 0 , p 3 4 0 2 兽兴权：公司法的现代化：方法与制度，法律i l l 版社，2 0 0 7 年版，第1 8 页 1 第2 章基本理论问题评析 2 1 公司机会的法律性质 2 1 1 公司机会的财产属性 公司是一个以营利为目的的法律实体。公司营利的目标只能通过交易行为来 实现，而对于任何一个公司，权利的获得与利益的增加都是从公司机会的获取开 始的。尤其是在我们所处的这样一个信息化高度发达的时代，信息所在就是财富 之源，获取信息和公司机会的能力直接决定着公司经营状况的好坏。正是鉴于这 样的重要性，才产生了是否将公司机会视为财产予以保护的问题。 通常我们认为财产的构成要件是具有经济价值、不具有人格属性、可以用金 钱衡量和可以为人力所支配。如此看来，似乎公司机会不是财产，有学者认为， 公司机会只是一种转化为财产的可能性，而经济生活具有复杂性的特征，公司机 会可能转瞬即逝，再加上公司利用机会不能( 法律不能和事实不能) 的情况，并 非所有的公司机会都能为人力所支配，因此，从严格意义上说，公司机会不是公 司的资产。3 然而，将公司机会排除于公司财产之外，否认其财产属性，不利于激发公司 追求和利用商业机会的积极性和创造性。“财产权利的贫困使私人利益得不到制 度性保障，必然削弱私人长期追求财富增值与知识创新的热情。 4 法制观念需要 跟随社会发展的脚步，赋予财产新的时代内涵。笔者认为，公司机会可以纳入无 形财产的范围，理由如下：第一，学者把财产定义为“对价值的权利而非对物质 的权利帅，公司机会由于具备独特的经济价值而可以被看作是“对价值的权利。 第二，现代社会出现了将利益、机会、资格等财产化的倾向，“新财产 概念应 运而生，如美国学者弗里德曼就将就业机会、养老金、政府特许作为新财产看待。 6 公司机会应等同视之。 2 1 2 公司机会的权利属性 公司机会可以被视为广义上的物，一种无形物，进而可以成为民事权利的客 3 胡开忠：无形财产形态的历史演变及启示，云南人学学报，2 0 0 3 年第l 期 4 邓建鹏：财产权利的贫困中国传统民事法研究，法律版社，2 0 0 6 年版。第2 8 4 页。 5 吴汉东：财产的非物质化革命与革命的菲物质财产法，中国社会科学 2 0 0 3 年第4 期 6 马俊驹、梅夏英：无形财产的理论和沈法问题 ，中国法学，2 0 0 1 年第2 期 2 体。那么，公司机会属于哪一种权利类型呢? 有学者认为，公司对于其商业机会 享有的是优先权，7 即与董事高管相比，公司更应该获得该机会。而优先权是根 据法律规定或当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利 人的民事权利优先于其他人的民事权利。而事实上，公司机会属于公司所有，董 事高管对其并不享有实体权利，因此，优先权的观点难以成立。 有观点认为公司机会属于期待权。所谓“期待权 是指，对未来完整权利取 得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从而成为具有权利性 质的法律地位。8 期待权不同于。单纯之期待 ，后者只是权利或利益取得之客观 可能性，并非所有的“期待都构成期待权，关键在于法律上的“期待权 必须 具有确定性，能被转让、设定负担等进行处分。在公司与董事、管理层之间，可 以成立公司对商业机会的期待权。公司不仅在其上享有利益，而且受到法律之保 护，公司可以通过放弃机会或许可董事高管利用机会等方式对商业机会做出处 分，符合了期待权的构成。笔者以为此种情况下，可以视其为期待权。 2 2 与其他相关义务的区别 2 2 1 禁止滥用公司机会规则与竞业禁止( p r o h i b i t i o no f b u s i n e s ss t r i f e ) 大陆法系传统公司法中一般没有公司机会规则的规定，与之类似的是竞业禁 止条款。作为忠实义务的一种具体形态，它要求董事高管不得为自己或他人经营 与其任职公司同类的竞争性营业。笔者认为，竞业禁止和公司机会规则是一种交 叉关系。尽管存在交叉，但两者还是存在着明显的区别： 第一，期限不同。竞业禁止义务仅存在于董事高管任职期间，离职后其对公 司负有的竞业禁止义务即宣告解除，除非委任合同有明确约定。公司机会规则并 不考虑董事高管是否在职，只以商业机会的归属为考察重点。只要该商业机会是 董事高管利用职务便利获悉的，那么就属于公司机会，即使离职后也不得利用。 第二，目的和手段不同。竞业禁止只规制董事高管以营利为目的的活动，其 目的通常是防止董事高管设立竞争性的商事主体，和公司从事直接的、长期的竞 争，违反竞业禁止义务主要是通过自营或者为他人经营与所任职公司相同或同类 业务的手段侵害公司利益。公司机会规则不考虑行为是否以获利为目的，而是为 了防范董事高管滥用任何属于公司的利益，损害某一具体的商事交易，不管其是 否意欲同公司进行竞争。违反公司机会规则的手段具有多样性，它不局限于以营 7 薄守省：论美周法上的公司机会原则 ，沈四宝主编国际商法论丛 ( 第4 卷) ，法律出版社，2 0 0 2 年 版，第1 2 2 页。 8 中卫星：期待权研究导论) ，h t t p ：w w w j c r b c o m z y w n 6 3 5 c a 3 8 9 6 6 h m l ，访问日期：2 0 1 0 3 1 7 3 利为目的的营业。违反公司机会规则还可能通过隐瞒不报的方式。 第三，义务范围不同。竞业禁止义务的范围限于公司的经营范围，包括与公 司经营范围完全相同的、类似的和相关联的业务。公司机会规则的范围不局限于 公司的经营范围，它不仅包括生产、销售方面的商业机会，也包括投资、借贷方 面的各种信息；只要该机会是公司董事高管利用职务便利获得的，并且公司对其 存在某种利益，根据公平原则应当属于公司，那么该商业机会就是公司机会。 在英美法国家，法官一向关注对董事滥用公司机会的规制，公司机会规则在 英美国家判例和成文法上占有举足轻重的地位，但对竞业经营采取较宽容的态 度。单纯的竞业如担当另一与公司相竞争公司的董事，尽管可能将董事置于对两 公司承担相冲突的义务的地位，除非有足够的证据证实董事滥用一家公司机会或 泄露了公司秘密，董事不承担责任，因其属于公司自治的范围。 2 2 2 禁止滥用公司机会规则与商业秘密保护( p r o t e c t i o no fu n d i s c l o s e d i n f o r m a t i o n ) 商业秘密具有下列特征9 ：( 1 ) 非周知性或秘密性。即没有为公众所普遍知 晓且不能从开放渠道轻易获取。( 2 ) 价值性。即能为权利人带来现实或潜在的经 济利益。( 3 ) 实用性。即构成商业秘密的信息具有确定的可应用性。该信息不是 单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形 式，可以将之付诸实践。( 4 ) 采取保密措施。这是指有关信息的所有人主观上将 该信息视为秘密，客观上则采取适当的保密措施以维持信息的秘密性。与贸易 有关的知识产权协议的第3 9 条第2 款m 也对商业秘密做出了类似规定。 商业秘密是指与公司的生产、经营、管理有关，但不为公众所知悉，能为公 司带来经济利益，具有实用性并经公司采取保密措施的一切信息。商业秘密包 含一部分公司机会，有一部分公司机会可能将之作为商业秘密来保护，但并不是 所有的公司机会都属于商业秘密，只有具备一定条件的公司机会才能成为商业秘 密。二者的区别主要在于： 第一，义务主体不同。商业秘密的义务主体是自然入、法人或其他经济组织； 而公司机会的义务主体仅仅限于董事、经理等公司内部人。 9 刘春f t i 知识产权法) 第二版，中国人民大学_ l j 版社，2 0 0 2 年版，第3 6 3 页 m 自然人和法人心有可能阻止由j 乓合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业作法的方 式泄露、捩得或使用。只要此信息： ( 1 ) 住作为一个实体或j e 组成部分的精确形状及组合小为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被 其得到的意义i ：说是秘密的： ( 2 ) 由十足秘密的而具有商业价值： ( 3 ) 被j e 合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。 江平、李国光主编：最新公川法条文释义 。人民法院 l l 版社，2 0 0 6 年版，第3 7 0 页。 4 第二，性质不同。商业秘密应为“秘密 ，要求有关信息没有为公众所普遍 知晓并且该信息不能从开放渠道获取，信息所有人对该信息采取了保密措施；而 公司机会则不然，虽然有的公司机会确为交易方所保密，但一般来说，其往往来 源于交易一方所发布的要约邀请，这种交易信息往往对外开放。 第三，获利的确定性不同。虽然两者都具有商业价值，但是，公司机会并非 必然会给公司带来收益，因为“机会 只是一种或然性，“机会 能否带来利益 往往取决于市场，取决于公司对机会的利用情况。而商业秘密则不然，它不仅包 括能带来直接利益的秘密，还包括能避免损失、带来间接利益的秘密。 第四，侵权方式不同。保护公司的商业秘密主要是要求公司管理者不得将秘 密泄露给他人，为他人所利用2 。公司机会的侵权方式仅限于利用或允许他人利 用或者阻止公司利用公司机会。 第五，法理基础不同。窃取商业秘密主要是违背公平竞争原则和在竞争中应 遵循的商业习惯和商业道德；滥用公司机会主要违反的是公司董事、经理等对公 司所负有的忠诚义务、信义义务。 2 2 3 小结 尽管公司机会规则与竞业禁止义务、商业秘密保护义务有着千丝万缕的联 系，但其侧重点迥异。不能因为它们之自j 存在部分重叠而否认公司机会规则存在 的必要性，它们都是忠实义务的具体化，是并行不悖、缺一不可的。公司机会规 则完全有理由作为一项独立的制度而存在。 幢刑法第二百十九条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成蕈大损失的，处三 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并 处罚金： ( 一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘榔的； ( 二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的； ( 三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业 秘密的 5 第3 章禁止滥用公司机会规则的产生与发展 3 1 以英国法为视角的演变史 3 1 1k e c c hv s a n d f o r d 案确定受托人的信义义务规则 在英联邦国家，公司机会规则被认为源于衡平法上受托人的信义义务规 则。该规则源于1 7 2 6 年的k e c c hv s a n d f o r d 案。某人将其租赁的市场为未成年 人设立了一项信托。在租赁合同到期之前，该受托人为未成年人的利益申请展期， 遭到出租人的拒绝。因为该信托的受益人是未成年人，英国法律规定，“不得强 制未成年人执行承诺捞，因此，该未成年受益人即使违约，也无法强制执行，这 会损害承租人的利益。受托人于是请求出租人与自己订立合同，并得到了同意。 该未成年受益人遂向法院提起诉讼，法院判决该未成年受益人胜诉。l o r dk i n g l c 法官指出：“我必须把它看成是为了未成年人利益的信托，因为我非常清楚 地看到，假如受托人要求续签租约遭到拒绝后就可以为自己签订租约，那么就没 有多少租约会续签给信托了。我并不是说，在这种情况下存在着欺准，但是，受 托人应当让租约期满终止而不应当为自己续签租约。如果说受托人是世界上惟一 不应该获得租约的人，可能有些过于苛刻，但是完全可以非常恰当地说，应当严 格地适应这一规则，而不能有丝毫放松，因为在拒绝给信托受益人签订租约后， 如果允许受托人自己获得租约，其后果显而易见。州3 此案确立了“除非委托人明 确表示同意，受托人不得利用其受托地位谋取私利的规则。此处，受托人的 信义义务规则本身并不包含公司机会规则，但由于实践中总是将公司董事看成是 公司的受托人，受受托人的信义义务规则影响，英联邦国家在董事利用公司机会 方面开始采取明朗的态度。 3 1 2c o o kv d e c k s 案认可“公司机会”的价值 c o o k 是多伦多建筑公司的一名小股东兼董事，而d e c k s 等三人是该公司的 另外三名大股东兼董事。该公司与加拿大太平洋铁路公司有长期的业务联系，并 与其正在进行修建铁路的谈判，这些建筑合同的磋商谈判均是由三位被告中的一 位代表多伦多建筑和太平洋铁路进行的。本案诉讼前的最后一个建筑合同项目 s h o r tl i n e 的磋商也遵循同一模式，但在达成协议后，被告d e c k s 等三人却将业 1 3 何宝求；英国信托法原理与判例，法律l | 版社，2 0 0 1 年版，第1 8 5 、1 8 6 页 张开p ：英荚公；d 楚事法律制度研究，法律 l 版让1 9 9 8 年版，第2 6 5 页 6 务转移给自己组建的一家公司，并在多伦多公司中利用他们的控股地位通过一项 股东会决议，使得多伦多公司的一部分财产转让给被告所组建的公司，并使得多 伦多公司自动放弃这一签约的机会。原告c o o k 指控称，这项契约的利益应属多 伦多公司，而由被告操纵的股东会决议无效，要求将s h o r tl i n e 建筑合同中的利 益归还多伦多建筑所有。英国枢密院大法官裁定，支持原告请求，被告必须将签 约利益返还给多伦多公司。 英国枢密院判决认为：“被告不顾应保护公司利益的首要职责，故意利用自 身管理者的地位来排除公司应获得的利益。完全控制公司业务的管理者应当 意识到他们必须保护公司利益而不得随意牺牲这一受保护的利益，也就是说他们 无权在代表公司的过程中将属于公司的生意转归自己一。根据上述分析，本案判 决首先肯定多伦多建筑公司对加拿大太平洋铁路建筑合同的利益请求权，就是承 认了“公司机会一的存在。 此案判决的重要意义在于在首次将董事滥用公司机会的行为视为违反董事 义务的行为，也否认了董事利用公司经营控制权通过股东会决议剥夺公司商业机 会行为的效力，为英国法院适用“不争利规则一处理。公司机会”纠纷的审判模 式奠定了基础。 3 1 3r e g a l ( h a s t i n g ) l t dv g u l l i v e r 案严守“不争利规则” 原告r e g a l 公司经营一家影院。1 9 3 5 年该公司董事会决定再租入另外两家电 影院，然后再将这三家电影院作为正常经营活动的公司的财产予以出售。为此， r e g a l 公司成立了一家子公司h a s t i n g 并由该子公司出面租入另外两家影院。但 出租人提出，h a s t i n g 的董事必须对租赁提供个人担保或h a s t i n g 的实缴注册资本 达到5 0 0 0 英镑。在当时r e g a l 公司投入h a s t i n g 的资金只有2 0 0 0 英镑，h a s t i n g 的董事也不愿提供个人担保。于是r e g a l 公司董事会决定由董事个人认购h a s t i n g 公司的3 0 0 0 股每股1 英镑的股份，r e g a l 公司的五名董事中的四名各自认购5 0 0 股，董事会主席g u l l i v e r 没有认购，但介绍外部人认购了5 0 0 股，公司的法律顾 问g a r t o n 经董事会同意认购了5 0 0 股。后来公司放弃了出售影院计划，改为出 售r e g a l 和h a s t i n g 两家公司的所有股份。因此，认购公司3 0 0 0 股股份的上述六 位被告每股获利2 8 英镑。新入主r e g a l 公司的股东以原公司董事有过失并且滥 用职权为由提起诉讼，请求法院下令将原来公司董事向r e g a l 公司返还其出售股 权的获利。 该案在英国的司法界和学术界引起了巨大的争议。争议焦点在于r e g a l 公司 本没有财力认购其子公司h a s t i n g 的股份，也就是说实际上对r e g a l 公司来说并 不存在可获利的机会。在这种情况下，r e g a l 公司董事的认购行为能够构成滥用 7 公司义务? 对这个问题，上议院判决的回答是肯定的，并最终提出了著名并引发 后续几十年学界争论不休的“r e g a l 原则“在衡平法原则下，那些利用其 受信托地位而谋利的人，无论是否存有欺诈或缺乏善意、原告公司是否能够获得 这笔利益、被告是否应为原告公司获取利益、被告是否在为公司获利的过程中承 担了风险、被告的行为是否对公司造成了损害或使其受利，都有义务向公司返还 所获利益。 无疑，这一判决采用了绝对主义立场的严格信义义务，即严守“不 争利规则 ，坚持董事不得在其职位上获取任何个人利益。 3 1 4i s l a n de x p o r tf i n a n c el t dv u m u n n a 案严格“不争利 之例外 在对r e g a l 案持续不断的讨论反思中，9 0 年代之后的英国公司法判例逐渐 趋向放松r e g a l 原则对董事信义行为的严格控制。在i s l a n de x p o r tf i n a n c el t dv u m u n n a 一案中，被告u m u n m a 曾是原告公司的经营董事。1 9 6 7 年被告为原告 公司与喀麦隆邮政局签订过一份邮政服务协议。1 9 9 7 年原告从被告公司离职并 在随后成立了自己的公司。在这之后，被告自己成立的公司从喀麦隆邮政局得到 两份订单。因此，原告诉称被告的行为违背了董事信义义务。该案法官驳回了这 一诉讼请求，认为原告援引“r e g a l ”原则在此不能成立，理由基于以下几点： 第一，被告从原告公司的离职仅是出于对原告公司的不满，而不是想夺取喀麦隆 邮政局的这些合同；第二，原告公司并没有和喀麦隆邮政局发展出趋于成熟的商 业机会：第三，无论是在被告离职之时还是在他获得这些订单的时候，原告公司 并没有积极争取过这一业务。可见，在英国董事辞职后可以自由地与原公司进行 竞争获得商业机会，只要该商业机会不是该董事在职时获得的成熟的商业机会。 从上述几个不同时期公司诉董事滥用公司机会的案例可以看出，英国法院在 “公司机会审判原则的发展初期采用衡平法上受信托人信义义务理论，法官考 查董事和公司是否存在利益冲突，但通过r e g a l 案对公司商业活动背景下是否适 用严格信义义务的讨论，英国法在理论和实践上逐步走出衡平法上受信托人严格 信义义务的约束，寻求建立自己的判断标准。英国法的发展演变在一定程度上代 表了英美法系国家的态度变化。 3 2 大陆法系国家对禁止滥用公司机会规则的引进 伴随着公司法的现代化1 5 与统一化运动，公司机会规则逐步为大陆法系国家 继受。大陆法系国家相继引入公司机会规则。 在德国，德国股份法第8 8 条明确规定了董事的竞业禁止业务，公司机会 皓首兴权：公司法的现代化：方法j j 制度) ，法律l l l 版社。2 0 0 7 年版，第1 8 页 8 理论也逐渐导入，根据德国股份法，董事负有维护公司利益，不得实施侵害公司 利益之行为等一般的诚实义务；公司机会规则被认为是这种一般诚实义务的一 环。德国股份公司法第9 3 条第l 款和第2 款规定：“( 1 ) 董事会成员在领导 业务时，应当具有一个正直的，有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的 机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解的经营或商业秘密，必须做到 守口如瓶。( 2 ) 违反其义务的董事会成员应作为连带债务人对此而造成的损失向 公司负责赔偿。如果对他们是否发挥了“一个正直而有责任心的业务领导人的细 心存在异议。川6 忠诚义务的核心是公司的商业机会必须由公司利用，不得将这些 机会用于个人目的。董事在履行职责过程中，建立起一定的关系，获得了定的 信息，并因此获得了很好的与公司经营业相关的商业机会。必须让公司利用这一 机会，公司的决策机关必须至少有可能对此进行讨论和决定 董事私人直接或 者为了第三者的利益而开展这一业务都是不合法的。从德国近来的判例来看，法 院适用公司机会理论判决的案例也零星可见。培在1 9 6 7 年联邦最高法院审理的一 起案件中( b g h w m l 9 6 7 ，6 7 9 ) ，某有限责任公司的经理一直在为公司寻找一块 建筑用地，本地区政府提供了一块价格特别优惠的地皮。有限责任公司购买了其 中的约2 公顷的土地，还剩余约l o 公顷的土地由该经理私人购得。过后不久， 经理将该地块转让给建筑公司，并因此获得了相当丰厚的利润。联邦最高法院判 定，即使公司不需要该片地皮，该经理也违反了忠诚义务，因为该经理是凭借其 经理这一职位才获得这一用地的，因此，地皮再转让这一商机属于公司。 意大利民法典第2 3 9 1 条第五款悖对公司董事能否通过利用职权而得到的 数据，信息或商机做出了规定“董事应当向其他董事和监事会告知自己或第三人 对公司某些做法所存在的利益，明确其性质，范围，原因和程序；如果是常务董 事，还应当回避进行该项运作，将其交给相关机构负责。在前款所涉情况下，董 事会的决议应当对公司该运作的理由和有利方面做出适当的解释。 该条第3 款 对董事违反公司机会规则的救济程序做了规定“未遵守本条前两款规定，或者董 事会或执委会的决议因利益相关的董事的投票而形成的，如果可能对公司造成损 失，可以由董事会或监事会在该决议做出后的9 0 天内提起诉讼；如果按照第l 款的规定履行了告知义务，则表示赞成的董事不得对决议提起诉讼。一 m 卞耀武主编贾红梅，郑中译：德国股份公司法，法律 l j 版社，1 9 9 9 年版，第5 4 、5 5 页。 “b g hg m b h r l 9 6 8 ，1 4 l ，1 9 7 7 ，2 9 ：1 9 7 7 ，4 3 ；w m l 9 8 5 ，1 4 4 3 ：w m l 9 8 9 ，1 2 1 6 ；n j w l 9 9 5 ，1 3 5 8 o l gf r a n k f u r tg r a bh b ，1 9 7 8 ，p 3 7 6 转引自【德】托马斯莱赛尔，【德】吕迪栓法伊尔，高旭军等译 德国资金公- d 法第3 版，法律 f ：版祉，2 0 0 5 年版，第1 6 4 、1 6 5 页 【l jl 北村雅史：取缔役口) 竞业避止义务，东京：有斐阁，2 0 0 0 年版第9 4 页转引自曹顺明、高华： 公司机会规则研究，政法论坛，2 0 0 4 年第2 期。 挎费安玲等译意丈利民法典 ，中国政法人学j j i 版杜，2 0 0 4 年版，第5 7 4 页 9 第4 章公司机会的认定以美国法为中心 4 1 公司机会的认定标准及其评析 英国判例法已经向我们揭示了“公司机会”相关规范在调整现代企业代理成 本问题上的价值和可行性。然而我们也注意到，在英联邦国家，公司机会的认定 并没有形成个广泛适用的标准。在判断一个商业机会是否是公司机会的时候， 英联邦国家的法官主要是依据自由心证来衡量的。由于英国衡平法理念的约束和 影响，英国的司法判例还仅限于通过对具体案例背景的分析，考虑衡平法下的信 义义务是否有适用于董事行为的必要，“公司机会更多的只是这样一个考虑的 因素，例如具体个案中的公司机会是否成熟或现实存在。但是名的公司法专家 g o w e r 教授指出，在许多判例当中，法院实际上是通过判断商业机会是否处于公 司j 下在或者即将从事的商业活动的范围之内，来认定公司机会的，这种方法类似 于美国的“经营范围标准 。但相比之下，美国法在长期的判例实践中形成了一 系列的具体的系统的公司机会认定标准。故本文以美国法为着力点对公司机会的 认定进行研究。其主要的认定标准如下： 4 1 1 利益或期待利益标准( t h ei n t e r e s to re x p e c t a n c yt e s t ) 该标准是认定公司机会是否存在的最早的一个标准，由阿拉斯加法院在1 9 9 0 年l a g a r d ev a n n i s t o nl i m e & s t o n ec o 一案中确立。该案中，原告a n n i s t o n 公司 是一家开采和生产石灰石的公司，在1 8 9 6