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论涉外股权质押的法律问题 【内容提要】 旌我国，由于外资企业在中国享有税收和政策上的优惠，吸引了大量的外 l 资以直接设立有限公司的形式进入中国。外商投资企业在收购或重组的过程 中，为了达到融资的目的，需要向境内外机构申请贷款，那么作为偿还贷款的 保证，中方或外方的股东需要将其在外资企业中的股权质押给贷款人。涉外股 权质押，是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经 营企业、外商投资企业的投资者将甚持有的外资企业的股权或出资份额质押给 债权人，以达到融资的目的。厂长文从质押的历史演变作为研究的开端，比较了 ， 各国有关质押制度的立法例，同时对权利质押标的物的发展与更新作了探讨， ， 自然地引出股权质押这一较新的担保方式。股权质押这一担保方式由于其质物 l 具有一定的特殊性，因此也具有与其他担保方式不同的特点，但在权利证券化 和时常信用高速发展的今天，股权由于其具有财产性和可转让性，合理地成为 卫一 权利质权的标的。本文研究了以一般的有限责任公司的股权设定质权的可行 ， 性，分析了我国股权质押的类型，对股份有限公司以股票质押和有限责任公司 的股权出质适用公司法作了介绍，对股权质押中出质人和质权人的权利义 。1 _ - _ - _ _ 一 务分别作了研究。本文对涉外股权自身的特点作了分析，基于此特点，对涉外 股权质押的条件、设置程序以及涉外股权的实现均作了详细的介绍。由于外资 = = = ! ! j 企业可能向境外机构申请贷款，本文亦对外资企业的对外担保问题作了研究。 借鉴了英美法浮动担保的标的包括一定的期待权的特点，本文提出了以期待权 _ 一 设质的设想，希望能够引进浮动担保的模式，对于外资企业投资者对尚未缴付 余额部分对应的股权也有权设质提出了立法建议。 论涉外股权质押的法律问题 引言 选择以涉外股权质押作为硕士学位论文的题目，是经过笔者精心思考和慎 重选择的。在担保法的领域中，股权质押作为融资方式的一种，随着社会主义市 场经济的发展，占据着越来越突出的地位。我国加入w t o 后，投资环境日益改 善，也吸引了大量的外国投资者以直接设立公司的形式进行投资。具有涉外性质 的企业在融资的过程中以涉外企业的股权作为质押也成为很多公司融资的新方 式。笔者在律师事务所实习期间，也接触了一些合资企业在设立的过程中由于采 用股东贷款的方式来筹集资金，而将其所持有的涉外股权进行质押的实践。在处 理这些实际案例的时候，笔者对担保法中的质押以及股权质押进行了深入的研 究，发现作为新兴融资担保方式的涉外股权质押，不但有着深厚的理论基础，也 在实践中有其存在的空间，因此，对涉外股权这一课题产生浓厚的兴趣，并将此 作为笔者的硕士学位论文题目。在研究的过程中，笔者查阅了大量的书刊和杂志， 发现虽然理论界对于股权质押的研究大有人在，但对于涉外股权质押却鲜有人专 门论及。在进行横向的法律比较后，笔者认为涉外股权质押基于涉外公司的存在， 而涉外公司的存在则是基于中国自己的特色，因此，国外对涉外股权质押的论述 并不多见。笔者仔细学习了我国的担保法以及相关法规，发现对以涉外股权设定 质押并未有专门的规定。因此，笔者从实践出发，力争对相关法条作出深入的解 释并对其操作程序作定的介绍；在此基础上，又对法律对涉外股权质押的一些 限制性规定作了有价值的探讨，并提出了以未缴付出资的股权设定质押的设想， 希望能够对涉外股权理论和实践操作提供一定的帮助。 由于本人对担保法的研究有限，更多地限于质押和股权质押领域，思考当 然难谓充分，因此本文中的一些观点可能存在疏漏，希望各位学术前辈不吝赐教。 论涉外股权质押的法律问题 一、股权质押概述 股权质押是随着近现代市场经济与信用经济的高速发展而出现的一种日益 重要的权利质押方式。股权质押虽然基于质权标的的特殊性而有诸多自身的特 色，但是，由于它是质权的一种，因此不可避免地具有一般质权应有的性质。质 权制度的发展以古罗马法为其源头，随后在大陆法系各国陆续建立了各自的质权 制度。 ( 一)质押制度的历史发展 1 质押制度的历史演变 质押制度最初源于古罗马法的信托让与( f i d u c i a ) 制度。根据信托让与制度， 债务人将其持有的动产或不动产的所有权移转于债权人，而另以信托加以约束， 使债权人赋有不得滥用该所有权、并于债务人清偿债务时返还该担保物于债务人 的义务。1 信托让与这种担保制度对债权人虽有益处，但对债务人则过分不利2 ， 因而有失公允；且因其在形式上程序复杂，故未被不宜广泛使用。为适应古罗马 简单商品经济的发展需要，产生了仅以移转标的物的占有担保债务履行的质押 ( p i g n u s ) 制度3 。然而，根据最初的质押制度，质权人只能留置质物以间接强 制债务人履行债务，该留置并不发生“移转物权或移转占有的效力”，且于债权 人失去质物的占有之时“并无司法救济”。4 因此，罗马法中最初的质押制度 并不能圆满保护质权人的利益，直到后来裁判官法逐渐承认质权的变价权，从而 形成了具有近现代意义的质押制度。与抵押权一样，质押是一项重要的担保物权 制度，是债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担 。孙鹏、肖冈厚：担保法律制度研究，法律出版社，1 9 9 8 年4 月第一版，第2 0 6 页 ：由十标的物的所何权转移到债权人下单，债权人实际可随意处分该物，于此种情况，债务人的物之返还 肃铷十债权人的信用对其嗬苦并= = f = ：安全。 3 郜海林、渐娥：债权扭保的方式和成用 4 垌帆：罗马法胤论( i ：) 商务e 书馆， 往律i l ；版社，1 9 9 8 年5 门第一版，第2 4 i 页 9 9 4 年5 门第一版：第3 9 i 贝 2 论涉外股权质押的法律问题 保的动产或权利卖得价金优先受偿的权利。5 一般而言，依据质权标的物为标准，质权可以分为动产质权、不动产质权 和权利质权。对于不动产质权，不动产所代表的价值及不动产的利用往往关系到 出质人的根本利益，移转不动产的占有，由质权人占有不动产，将导致出质人丧 失对不动产的利用和收益，从而对出质人的利益产生巨大的影响，也必定相应地 影响所担保债务的清偿。有的学者认为，“不动产质权是农业经济的产物，随着 社会工商业经济的迅速发育和壮大，适用极少，作用甚微，有被挤出质权之列的 趋势。”6 总之，在抵押权担保已经发达的现代社会，不动产质权已经没有存在 的必要，质权仅以动产质权和权利质权为限。 近代各国关于质押制度的规定，有其自己的特色。德国民法上的质权分为 动产质权和权利质权两种。根据德国民法，质权依其成立方式分为约定质权、法 定质权和扣押质权：7 而在上述三种质权中，除法定质权外，质权的取得以移转 质物的占有为要件。法国民法将债、著作权、营业财产、定期金、股份等视为动 产或无体动产，权利质权己包括在动产质权中，故法国民法将质权分为动产质与 不动产质两种，未另设权利质权。8 另外，瑞士民法规定了动产质权和权利质权 两种，不承认不动产质权。日本民法规定了动产质权、权利质权和不动产质权三 种。 我国近代意义的担保物权立法起自清朝末年的大清民律草案。1 9 2 9 年至 1 9 3 1 年颁布的旧中国民法参酌当时大陆法系各国民法有关担保物权的立法经验， 并从当时的实际出发，规定了抵押权、质权( 含动产质权、权利质权) 、留置权 等担保物权制度。9 新中国成立之后，对于担保物权的正式立法，肇始于1 9 8 6 年通过的民法通则。但限于当时的立法背景，民法通则仅规定了两类担保 物权制度，即抵押权制度和留置权制度。1 9 9 5 年，我国颁布实施了担保法， 该法就现代担保物权制度的基本类型作了较为详尽的规定，不仅规定了不动产抵 押权、动产抵押权和留置权制度，还规定了动产质权和权利质权。 5 粱彗星、陈华彬：物权法法律出版社，1 9 9 7 年9 月第一版：第3 4 3 页 6 陈小君、髫诗权：质权的若干法律问题及其适用，法商研究1 9 9 6 年第5 朗第3 5 贞 7 孙鹏、肖罔厚：担保法律制度研究法律i h 版社1 9 9 8 年4 月第一版，第2 0 7 页 8 郜海林、常域：债权担保的方式和应用法律 b 版社1 9 9 8 年5 月第1 版，第2 4 11 i c 。史尚宽：物权法论台湾荣泰印书馆，1 9 9 5 年第一版，第3 0 8 页 3 论涉外股权质押的法牵闯题 2 质押制度的社会效用 质押制度作为担保物权的一种，由质权设定者将其对标的物的占有移转给 质权人，质权人于债权清偿前得以继续占有，如不获清偿时，其有权以标的物变 卖之所得价金优先受偿。质权的标的物主要为动产，其次为权利，因此，债务人 就该等标的物设质时，除移转占有外，尚无其他的公示方法，故质权之移转质物 的占有便具有公示的作用。另外，一般来讲，质权的标的物从价值上较抵押权的 标的物低，且债务人以简便的移转占有便可设定质权，因此质押制度对一般民众 及商业组织的经济交往有着重要的促进作用。在现代市场经济条件下，企业筹集 资金的基本渠道是向金融机构融资。而获取融资的最佳手段，则不外以企业的财 产设定担保物权。在担保方式的选择上，质押因手续相对简单，且价值相对较低 而为众多企业青睐。就权利质权而言，由于其以债权或证券等为标的物，该等标 的物的价值仅具有客观的交换价值而并无物的利用价值，因此，该等价值不因占 有的变更而有所不同，由质权人进行把握有利于发挥其担保功能。 1 0 ( 二)权利质押标的物的发展与更新 1 权利质权标的物的特性 权利质权因其标的并非有体物( 动产) ，不是对物的直接支配权，各国法律 关于权利质权的规定，除个别特殊规则外，准用动产质权的规定，故权利质权被 称之为准质权。但是，现代民法关于物权的标的已突破了“有体物”的观念，而 且明确规定了权利抵押权和权利质权，因此，权利质权已获得与动产质权相同的 地位。权利为无形物，不同于有体物，其并无物质的利用价值，而仅有客观的交 换价值，而“对于有一定客观价值的权利来说，其利用由何人为之并无多大差异。” 1 1 出质人以权利设质，将权利转移给质权人占有作为清偿债务的担保，出质人 对该权利的利用不会受到影响，并可因此获取信用。因此，权利质权这一担保方 式克服了动产质权中担保物处于“利用空白”的缺陷，符合现代物权法以利用为 中心的发展趋势，具有极大的发展潜力。随着现代市场经济和信用关系的发展， 孙鹏、肖困厚：担保法律制度f i j f 究，法律m 版社，1 9 9 8 年4 _ f _ 】第一版，第2 0 9 贞 ”粱骘星、陈o # 彬：物权法，法律版礼1 9 9 7 年9 月第一版第3 0 5 贝 4 论涉外股权质押的法律问题 财产性权利广泛存在，这些权利大都具有极大的财产价值，是重要的金融资源。 所以权利质权是特别适宜市场经济与信用关系高度发达之需要的担保方式，其地 位和作用曰益突出，具有不可估量的发展潜力。权利质权在现代的作用日益扩张， 其适用范围和优越性并不在动产质权之下。在我国，动产质权和权利质权已经发 展成为我国质押制度中的两个彼此独立的权利，权乖j 质权作为独立的担保物权， 质权人对设定质押的财产权利的交换价值予以直接的支配，并以此担保债权的优 先受偿。在债务人不履行债务时，质权人有权变价质押的财产权利而受偿。 作为一种担保物权，权利质权的质权人关注的是标的物的价值以使其债权 优先受偿，因而权利须具备一些特性才可能成为权利质权的标的。 1 ) 财产性。财产权利是相对于人身权利的一种民事权利，具有金钱价值而 可以予以交换。权利质权的标的权利应当具有交换价值，即必须成为对于质权人 来说具有财产利益性，也就是财产权。 2 ) 可让与性。以权利作为设定质权的标的，担保作用的实现是通过实现担 保标的物的交换价值的方式进行的，所以作为质权标的的权利必须具备为实现其 担保功能所应有的可让与性。另外，出于对质权人的保护，对于法律规定或当事 人约定不能转让的权利亦不得称为设定质权的标的。 3 ) 适当性。各国立法对何种权利适于设质也有不同的规定。质权设定的目 的在于质权人可就标的物的交换价值优先受偿，可让予的财产权若不能进行交换 也不能充当质权的标的。 2 权利质权标的的种类 从各国立法看，权利质权的标的权利一般分为以下几类： 1 ) 一般债权。一般债权是指不以证券表示其权利的债权。各国立法例均承 认债权为权利质权的标的。我国担保法未明确将一般债权列为可以设质的权利， 笔者认为，一般债权应在担保法第7 5 条第4 项的“依法可以质押的其他权利” n 这一概括性规定中找到其合适的位置。 2 ) 证券债权。证券债权是以有价证券表示的债权。有价债权是一种特殊而 有价值的物，持有人可以凭借有价证券，请求特定的义务人给付，以实现票面的 2 中# 人民共和国扭檬法。第”条第 删) 项 论涉外股权质押的法律问题 财产性权利或价值。此种证券依其权利所表现的内容为标准可分为金钱证券和物 品证券等。前者包括票据、债券，权利所指的对象是给付一定的金钱；后者包括 仓单、提单等，该类证券所体现的权利为请求给付定的物品。“ 3 ) 股份。股份代表着股东的权利，即股权。股权是由股东出资而取得的， 依据法律规定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产 利益的权利，1 4 具有综合的性质，其中的财产权具有交换价值，可以作为质权 的标的。股权是在资本主义商品经济发展条件下，为解决人合企业的不足，伴随 现在公司制度的产生才得以出现的。股权质押最初是资本家为融通资本或者一般 民事主体为解决资金困难，在陌生人的社会背景下的一种信用担保，也是信用经 济发展的产物。”这种新兴的担保方式由于适应了经济发展的需要，很快在各 主要资本主义国家兴起，并普及各商品经济国家。到目前为止，世界上绝大多数 国家都规定或认可了股权质押。 4 ) 无形财产。坫无形财产质权是指以依法可以转让的知识产权中的财产权 利作为标的而设立质权。不过，在以无形财产权质押时，质权人必须考虑无形财 产权有效期限长短以及地域问题。 3 权利质权的融资功能 权利质权的标的一般有债权、股权和知识产权等，这些权利在现代市场经 济社会中具有很大的财产价值，是重要的金融资源，所以权利质权是特别适宜市 场经济与信用经济高度发达之需要的担保方式，其地位和作用日益突出，具有不 可估量的发展潜力。在市场经济社会里，货币在各个经济主体之间的分布总是处 于不平衡状态，占有资源的人反而不能使其的功用发挥到最优状态。因此，选择 借贷关系来筹集和发放资金，以充分发挥资金和财务的效用是非常必要的。虽然 发行债券、股票也是筹资的重要渠道，但要受法律严格的限制，所以不可能是普 遍的融资方式。借贷关系至今仍是调剂资金分布不平衡状态的基本途径，尤其是 在当代社会，银行业已称为基本的信用中介，这为资金融通提供了很大的便利。 孙鹏、肖国厚：担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年4 月第一版，第2 2 5 页 4 扎样俊：民商法新问题与判解研究。人民法院f h 版社，1 9 9 6 年1 0 月第一版，第2 8 0 - - 2 8 1 页 5 付小川：股权质押基本问题研究，广听政法管理+ 部学院学报2 0 0 2 年3 月第”卷第l 期，第5 6 贝 6 辫雕：论权利质救的醍定。孙4 南稿业高等专料学校学报2 0 0 2 年1 月第 5 卷第1 朗，第7 2 盯 6 论涉外股权质押的法律问题 贷款方从自己的利益出发，着重考虑的是贷款的安全性、效益性和流通性。其中 安全性又起着决定作用，贷款没有安全、效益、流通更是无处可谈。权利质权制 度作为担保物权的一种，以占有为其公示方式，具有较高的安全性；某些权利质 权具有多重担保性，不仅担负着救济债权损失和保障交易安全的担保功能，也正 因为其有良好的担保功能，其在促进社会融通资金方面起到了积极作用。从实质 上讲，资金的融通是整个商品流通过程的货币表现。从法律意义上说，资金融通 过程主要是指借贷关系的成立发展和完成的过程。权利质权通过对借贷关系的 保障，推动了借贷关系的发展，对促进资金融通起了不容忽视的积极作用。 ( 三)股权质押的性质及立法例 权利质权发展到今天，以公司的股权作为设定质权的标的已称为现代公司 融资的常用担保方式之一。股权质押是近现代社会财富日益表征化、证券化条件 下，为担保债的履行，以实物作为质权课题的传统担保制度的一种创新和突破。 它是商品经济、信用经济发展的产物，在权利证券化和市场信用高速发展的今天 有着巨大的发展潜力。 1 股权的概念及表现方式 研究股权质押的性质，首先要对股权质押的标的物一一“股权”进行准确 的定义。股权是公司股东作为出资者按投入公司的资本额而取得的财产受益、重 大决策和选择管理者等权利。关于股权的内容，传统公司法理论一般将股权区 分为共益权和自益权。自益权均为财产性权利，如分红权、新股优先认购权、剩 余财产分配权、股份出资转让权等；共益权不外乎公司事务参与权，如表决权、 召开临时股东会的请求权以及对公司文件的查阅权等。一人公司的出现打破了上 述理论的基础，共益权已无存在的实际意义，因此，有学者认为股权分为财产权 的内容和人身非财产权的内容，并据此认为股权质押仅以股权中的财产权内容为 质权的标的：1 7 当然，也有学者持不同意见，认为股权中的财产权和人身非财 7 毛眶敏：担保往论，1 9 9 7 年1 0 月第1 版第2 1 7 艇 7 论涉外股权质押的法律问题 产权是不可强行分割的，是所有权能的总合。1 8 笔者更倾向前者的意见。股权是股东转让出资财产所有权于公司，即股东 基于投资行为所获取的对价的民事权利。1 9 股权中的自益权与共益权或财产性 权利与公司事务参与权是对股权具体内容的表述，实质上具有人格权因素的公司 事务参与权也是以财产性的权利为基础的。作为质权标的的股权，是以可以转让 并具有财产价值的财产性权利作为债权的担保，在债权届期不能受到清偿时，按 照法律的规定，得处分作为质押物的股权以使债权人优先受偿。在实践中，由于 股权中具有人格权性质的公司事务参与权总是以一个特定人的身份为基础的，除 非在债务无法获得清偿、股权被质权人处分并以所得价款有限受偿，或者发生股 权转让的效果，否则对股权的处分不可能涉及到对其中人格权的处分。 如前所述，股权是股东以其向公司的出资而取得的权利。在有限责任公司 中，股东拥有股权以其对公司的出资为表现，出资比例决定并反映股权范围的大 小，股东的出资证明书是其拥有股权的凭证。在股份有限公司中，股东拥有股权 是以其拥有的股份为表现，股份额的多少决定并且反映股权范围的大小。在股份 公司中，股权的证明是股票，股东持有的股票所载明的份额数证明股东拥有的股 东的大小。股票是股东投入股份有限公司资本的入股凭证，是一种财产权利。股 票可以转让并移交他人占有而不影响公司的实际运行，这些特点使股票成为一种 可以设质的权利。因此，对有限责任公司，股权转让又常常用出资转让或出资份 额转让的称谓来代替，而对于股份有限公司，股权转让则多以股份转让或股票转 让的称谓来代替。” 2 股权质押的性质 考察股权质押的性质，一般依权利质押性质予以确定，综观研究其性质的 诸多学说，大致可以分为权利让与说2 1 和权利标的说2 2 。前者认为，权利标的 为有体物为各国立法普遍支持，通常所谓的质权应为物上质，权利之上不得再次 ”阎天怀：论股权质押，中国法学，1 9 9 9 年第lj i 。第6 8 页 ”扎祥俊：民商法新问题与判解研究，人民法院出版社1 9 9 6 年1 0 月第一版，第2 7 3 页 1 。如我国公司法对有限责任公司称出资转让，对股份有限公司称般份转让戏股票转让。h 奉公州法对有限 责任公司称份额转让，对股份有限公i j 】称股份转让， 2 史尚宽：物权法论台湾荣臻印书馆1 9 9 5 年版；第3 5 4 贞 ：2 【口1 近江申治：担保物权法法律h 版e 2 0 0 0 年5 门第一版；第6 6 贝 s 论涉外股权质押的法律问题 设定质权。权利质不过是以担保为目的而为的权利让与，尤其是债权质，质权人 竞能以获得直接收取质物标的的权能，若不将债权出质作为债权的让与则无法说 明其理由。而持后者观点的学者认为，权利之上不许权利存在的观念，虽不妨采 用罗马法的观念，但毕竟无多少根据。质权的本质在于标的物占有的转移和其优 先受偿权，反映在其社会作用则是出质人以质押标的所代表的交换价值担保债权 的实现，权利质为在权利上设定质权，以权利设质与以物设质并无根本差别，所 不同的是由于标的的不同而生的质押的设定方法和实行方法而已2 3 。所以法律 为适应经济上的需要，同时承认物和权利为质权标的是合乎潮流的。 比较上述两种学说，笔者更倾向于后者。实际上，权利质和动产质的目的 都在于质押客体的交换价值来担保债权的实现。作为质押标的的权利和动产的交 换价值具有同一性，以权利作为质权客体不但反映了经济发展所带来的民法物权 中物权客体“有体物”理念的突破，而且反映了近现代担保物权价值化的发展趋 势，适应了信用经济的发展要求2 4 ，因此广泛为各国立法所采纳。现在大陆法 系成文法国家的绝大多数( 法国、瑞士等除外) 都将权利质押作为独立章节予以 规定。 3 股权质押出现的合理性 首先，股权具有成为权利质押标的的基本条件。股权兼具财产性，并具有 交换价值，可以转让。因此，股权是一种合格的质物。但事实上，为平衡多方的 利益，法律或公司章程对某种股权转让也进行了诸般限制，事实上也不是所有的 股权都可以作为质押的标的。 其次，股权质押作为权利质押的一种形式，以可以依法转让的股权作为质 物，使债务人或者第三人以其享有的所有权及可转让的股份作为质物为债权人提 供担保。股权体现着股东的权益价值，对银行来说是一种可靠的信贷资源。贷款 人可选择一些符合国家当前产业政策并具有良好市场前景的公司，把股权质押作 为向客户提供信贷服务考虑的保证条件之一，既可在一定程度上摆脱由于企业经 济状况欠佳而借贷的窘境，又可部分享受中国资本市场成长的后果，获取一定的 2 3 胡凯、e 红、屈芥民：权利质州若干法律问题探讨中央政法管理干部学院学报，1 9 9 6 年第3 期2 l 页 ：4 付小川：g 股救质州堆奉问题研究，广两政洼管理十部学院学报，2 0 0 2 年3 月第1 7 卷第l 期，第5 6 贞 9 论涉外股权质押的法律问题 利润，促使资金在更加广阔的空间进行优化配置，以提供贷款人控制风险的能力。 4 股权质押的立法例 随着公司治理的规范化，股份有限公司、有限责任公司成为社会重要的经 济主体，以股权为标的而设立的质权也随之盛行开来。对在股权上设立担保，许 多国家的法律都有规定。如法国商事公司法第4 6 条2 5 、德国有限责任公 司法第3 3 条2 6 均涉及对股份质押的规定。日本有限公司法第3 2 条2 7 规 定了“得以份额为质权的标的”。日本商事法第2 0 7 条又规定“以股份作为 质权标的的，须交付股票”，2 8 可见，日本的公司法对以有限责任公司股东所拥 有的股权和股份有限公司股东所拥有的股权作为质权标的而设立股权质押分别 作了比较明确的规定。 作为一种新兴的担保方式，股权质押在我国并未受到应有的重视。2 9 我国 1 9 8 6 年颁布实施的中华人民共和国民法通则以及，最高人民法院于1 9 8 8 年 关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称 “意见”) 就有关抵押担保做出了规定，但上述两个法律文件并未就抵押物的 范围做出明确界定，也未就抵押和质押进行严格区分。意见中规定可以转移 财产或其权利凭证的占有，也可以不转移，实际上是涵盖了担保法中的抵押 和质押两部分。但民法通则及意见对公司股权的质押均无明确规定。我 国公司法对股权质押亦缺乏明确规定，但公司法颁布之前施行的股份有限公司 规范意见则允许设立股份质押。3 0 1 9 9 5 年6 月颁布的中华人民共和国担保 法( 以下简称“担保法”) ，才真正确立了我国的质押担保制度，其中也规定 了有关股权质押的内容。担保法对民法通则中模糊表达的所谓“财产抵 押”明确地区分为抵押和质押两类，并分别以两章加以规定，并在质押部分中又 突出地规定了“权利质押”。在“权利质押”一节中，对权利质押的标的作了进 一步界定，其中第7 5 条第2 款“依法可以转让的股份、股票”可以质押的规定 2 5 f 耀武：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年1 0 月第一版，第3 8 8 页 ：6 列上，第3 0 3 页 2 7 | i 司e ，第5 4 4 页 2 8 同_ j ，第6 1 7 页 * 史尚宽：物权法论，台湾荣泰印书馆1 9 9 5 年版：第3 8 8 页 如l | i 份有限公，日舰范意见，第3 0 条 o 论涉外股权质押的法律问题 将公司股权作为权利质押标的的一种明确下来，并在第7 8 条中又作了进一步补 充，对以股票为标的设立质权的程序详细地加以规定。引另外，1 9 9 7 年颁布的 关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定第2 条4 项，对外商投资企业 投资者“经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人”予以特别确认。 根据我国相关法律规定，股权质押可以分为两种类型：1 ) 以股份有限公司 的股票质押适用公司法有关股份转让的规定。依照我国担保法的规定， 以依法可转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记 机关办理出质登记。质押合同自出质登记之日起生效。最高人民法院关于担保 法的司法解释进一步明确，以股份公司的股份出质的，适用公司法有关股 份转让的规定，而公司法第1 4 4 条规定：“记名股票，由股东以背书方式或 法律、行政法规规定的其他方式转让”，第1 4 6 条规定：“无记名股票的转让，由 股东在依法设立的证券交易所将股票交付给受让人后即发生转让的效力。”依据 以上规定，要使股票质押合同生效，必须符合两个要求：一，质押双方必须订立 书面质押合同：二、对记名股票的出质，出质人与质权人应订立书面质押合同或 背书记载质押宇样，并向证券登记机关办理出质登记，质押合同自出质之日起生 效：对无记名股票，出质人与质权人应订立书面质押合同或背书记载质押字样， 质押合同自股票交付之日起生效，未经背书质押的无记名股票，不得对抗第三人。 2 ) 以有限责任公司的股份出质适用公司法有关股权转让的规定。担保法 明确规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法关于股份转让的规定， 质押合同自股份记载于股东名册之日起生效。公司法第3 5 、3 6 条则规定了有 限责任公司股份转让的规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部 分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，则须经全体股东过半数同意，不同 意转让的股东应当购买该转让出资，如果不购买，则视为同意转让：经股东同意 转让的出资，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东依法转让其出资后，由 公司将受让人的姓名、或者名称、住所及受让人的出资额记载于股东名册。 值得注意的是，我国担保法第7 5 条第2 项规定，依法可以转让的股份、 股票可以质押。从担保法第7 8 条第3 款规定的“以有限责任公司的股份出 质的，适用公司法股份转让的有关规定”可以看出，此处所称“股份”，是指有 ”中1 仁人民共和囝担慌法，第7 8 条 论涉外股权质押的法律问题 限责任公司的出资份额，而所称“股票”则是指股份有限公司的股份。而我国公 司法对有限责任公司股东的出资仅称“股东出资”或“股东的出资额”，对股 份有限公司才称“股份”，并未混同使用。可见，“股份”在我国是股份有限公司 的特有概念。因此，笔者认为，担保法对“股份”概念的使用尚欠规范。为 与公司法相统一，则使用股权质押更为适宜，而且此处本身是指权利的质押， 是以股份、股票所代表的权利作为质物而设立的担保。在本文中，对以有限责任 公司和股份有限公司的股权设立的质押，统称为股权质押，不再分别。 由于股权作为质物在价值上具有不稳定性，相对较难把握，为保护质权人 的利益，各国立法对股票的转让和设质均有一定的限制，并非完全任意和自由的， 我国公司法规定，发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转 让；公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份，在任职内不得转让。那么在 股份的转让收到限制的情形下，不得以此设质。为防范风险，2 0 0 0 年7 月1 7 日，中国人民银行与中国证监会联合发布了证券公司股票质押管理办法，为 控制风险，对股票质押的主体资格、质押的股票、质押贷款的规模、质押股票的 规模等作了比较全面的规定。总之，在进行股权质押时要充分注意法律上的可行 性，才能最大限度地维护股权质押双方当事人的合法权益。 二、涉外股权质押 随着社会主义市场经济的发展，具有涉外性质的股权质押作为担保债务履 行的方式，在经济活动中将不可避免地出现，由此引起的纠纷也将不可避免地发 生。为规范股权质押行为，理顺涉外股权质押引起的法律关系，保障各方当事人 的合法权益，充分发挥涉外股权的财产权益，对涉外股权质押引起的法律问题进 行研究，应引起法学界及立法机关应有的重视。 ( 一)涉外股权质押概述 1 涉外股权质押的现状 从本质上说，股权中的财产权利及公司事务参与权等各种权利行使的终极 2 论涉外股权质押的法律问题 目的是谋求最大的经济利益。”因此，股权的核心是种含有多种因素的特定的 财产权利。参照股权的定义方式，涉外股权是指涉外市场主体基于对公司出资行 为而取得的在该公司中享有参与经营管理及以财产受益权为核心的、可转让的权 利。在我国，涉外股权的股东是涉外市场主体，其中包括外国企业和其他经济组 织和个人，港澳台投资者在我国大陆拥有股权的，也视为涉外股权的权利的主体 对待。玛在我国的立法中，并未明确使用股权或涉外股权的概念，而是使用“股 份”、“注册资本”、“出资额”等名词予以表述。在有关司法文件中，除使用“股 权”一词外，还使用了“投资权益”3 5 一词。实际上，股权与“股份”、“注 册资本”、“出资额”的内涵与外延是不同的。“股份”、“注册资本”、“出资额” 所反映的是资金的数量，并且这个数量一般而言是不变的；股权则不同，它一方 面体现市场主体投入公司的资金数量，并且这个数量在公司运作过程中是可变 的，另一方面反映市场主体因该投资行为所拥有的各种权利。所以，股权与“股 份”、“注册资本”、“出资额”等概念并不等同；而“投资权益”一词，基本包括 了股权的全部内涵。 涉外股权作为一种具体的民事权利，以之设定质押引起的一系列法律问题 目前的立法并未做出具体的规定，学术界也鲜有讨论。然而，随着社会主义市场 经济的发展，涉外企业的股东以其持有的股权作为标的设定质押以达到融资的目 的或为第三方担保在实践中已不是少数，因此，对涉外股权作为一种具体的民事 权利设置质押引起的一系列法律问题在理论上予以明确、并在立法上作出具体规 定是具有实践意义的。 涉外股权作为股权中的特殊种类，除具有股权的资本可转让性等一般特点 外，还具有以下特点：i ) 股东是涉外市场主体。涉外股权的股东是特定的涉外 市场主体，包括外国企业和其它经济组织或个人。在现阶段，由于港澳台的特殊 性，港澳台市场主体因在我国大陆投资而拥有股权的，参照涉外股权的权利的主 体对待；2 ) 公司的性质是外商投资企业。涉外股权是涉外市场主体因对外商投 资企业的出资而拥有的权利，故涉外股权存在于外商投资企业，包括中外合资企 业、中外合作企业、外资企业，也包括外资股份有限公司。离开了外商投资企业， 1 2 江平、孔祥俊：论股权，中国法学，1 9 9 4 年第li l 目，第7 5 页 ”中华人民共和国外资企业法实施细则，第8 5 条 h 最高人民法院法( 经) 发1 1 9 8 9 1 1 2 呼伞固沿海地区涉外，涉港澳经济审判t 怍座淡会纪要- 2 ( 四 ”屉商人民法院法( 经) 发 1 9 8 9 1 2 8 号关十审理涉港澳经济纠纷案件蕾十问题的解答七之( 旧) 1 3 论涉外股权质押的法律问题 就不存在涉外股权。涉外股权质押是涉外股权的股东将其涉外股权移交债权人占 有，以该涉外股权作为债权的担保。在涉外股权质押中，债权人是质权人，涉外 股权的股东是出质人，他可以是为自己的债务设置质押，也可以是为他人的债务 设置质押。 与传统的抵押、留置等担保方式不同，以涉外股份设质由于其标的的特殊 性，使其具有一定的风险性。涉外股权质押的风险性是指股权质押当事人因股权 价值或交换价值变动所面l 临的风险远远高于其他种类质押当事人所面临的风险。 涉外股权所蕴涵的价值不似动产或其他权利，自其产生起价值变化就小，恰恰相 反，涉外股权所代表的财产价值往往因公司的生产经营状况、经营者的决策、市 场供求等诸多方面的影响而变动不居大起大落。概言之，涉外股权质押的风险可 归于以下因素：1 ) 经营状况。股权的实质价值由公司资产的实际价值决定，而 公司资产的实际价值则与公司的经营状况相关联。公司企业在诸如经营者、经营 方针、经营策略、经营管理等各种因素影响下的经营业绩的好坏会影响到自身的 总体财产价值，使股份所代表的财产价值或升或贬，最终影响股份的实际价值。 2 ) 证券本身的投机性和投资者的理性投资心里。股权所代表的对公司财产的一 种既确定又不确定的状态，包含可较之其他金融资产更多的内容，更容易吸引投 机者进行炒作。由于我国证券市场建立较晚，证券投资者理性机制还未完全建立， 投资者往往只根据预期进行投资，金融风险意识不强，因此常常存在着过度投机 现象。投资者资金的快入快出，会极大地影响股市的正常交易，认为地促成股票 价格与价值的分离，加快股票市场的不正常波动。3 ) 国家法律与政策。国家为 经济运行而设质的软硬件环境亦可能对股份价值产生重大影响，在生产经营领 域，国家的政策法律会影响公司的经营管理，进而影响其实际价值；于流通领域， 政策往往能左右整个市场，尤其是市场不成熟时更甚，如是，肯定会影响市场的 市值，甚至会造成股票价值的贬损，进而产生一定的风险。而且我国相关法律的 匮乏缺漏，管理和监督的不完善为某些人非法投机提供了机会。这些非法投机不 但会加剧股票价格的不正常波动，使估价偏离其价值越来越远。股权价格的不正 常波动或其价值的变动对出质人而言意味着债权实现保障的减弱，因此，股权， 尤其是股票的这种变动周期短、波动幅度的大特性使是不论出质人还是质权人都 面临着较之一般质押更大的风险。所以债权人在设定质权前，对于这些因素也应 论涉外股权质押的法律问题 当认真考虑，对涉外公司的资信情况作深入的调查，以免损害自己的利益。 2 以涉外股权设定质权的条件和程序 根据中国现行法律，为保护债权人的合法权益，规范质押行为，要求涉外 股权设置质押时具备一定的条件：1 ) 涉外市场主体投资的公司必须已经设立。 外商投资企业的正式设立是涉外股权合法存在的前提，即使涉外市场主体已对筹 建中的公司投入资金，由于该筹建中的公司是否能依法核准登记尚不可知，故其 投资仍不能作为合法股权参与民事、经济活动，因为一旦该筹建中的公司不能依 法核准登记，将损害债权人的合法权益。根据我国法律法规的规定，设立外商投 资企业需履行相关审批手续，审批机关批准后，投资者应当在收到批准证书之日 起3 0 天内向工商行政管理机关申请登记并领取营业执照，营业执照的签发日期 即为该外商投资企业成立的日期。2 ) 涉外市场主体已经缴足其认缴的出资额。 根据现行法律规定，外商投资企业的设立采用先登记、后出资的原则，公司设立 时各方认缴的出资额可以不必全部到位，如合营企业和合作企业的出资期限，由 合营合同和合作合同规定：外资企业的出资可以依外资企业章程分期缴付，最后 一期可以在营业执照签发之日起三年内缴清。鉴于法律对外商投资企业先登记、 后出资的特殊规定，对涉外股权设置质押的，必须要求涉外市场主体认缴的出资 额已经缴清。3 ) 必须不存在限制质押的情况。涉外市场主体必须对涉外股权拥 有完全权利，不存在发生股权争议或已被依法限制转让( 如法院裁定限制其转让) 等情况。涉外股权必须同时具备上述三个条件，方可以设置质押，以发挥其应有 效用。 我国法律对以具备上述三个条件的涉外股权设定质权的程序并无明确的规 定，担保法第7 8 条第3 款对股权质押作了原则性规定：“以有限责任公司的 股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东 名册之日起生效。”按照这一原则及相关规定，实践中涉外股权质押的设置程序 主要应包括： 1 ) 签订书面质押合同。质押合同是持有涉外股权的股东与债权人签订的确 定质押双方权利义务的书面协议。参照我国担保法第6 5 条的规定，涉外股 权质押合同应包括以下内容：被担保的主债权种类、数额、履行债务的期限或担 论涉外股权质押的法律问题 保的期限、涉外股权的名称、数额、押担保的范围、出资证明书移交的时间以及 当事人认为需要约定的其它事项。签订质押合同是担保法规定的形式要件， 是设置质押的必经程序。签订质押合同应具备上述主要条款，对一些特殊约定应 以书面载于合同当中，这样有利于明确双方的权利义务，防止因约定不明造成纠 纷。 2 ) 将出资证明书移交给债权人。出资证明书是公司向股东签发的载明其已 缴纳出资等情况的书面文件。将出资证明书移交给债权人，虽非质押合同生效的 必要条件，但是这一移交形式仍有其现实意义；作为体现出质人将质押合同标的 物交付质权人占有的形式，在现阶段社会法律意识并未普遍提高的情况下，有利 于防止重复质押，保护其他债权人的合法权益。 3 ) 将设定的涉外股权质押登记予股东名册。公司法对质押合同的生效条 件作了强制性规定，即质押合同自登记于股东名册之日起生效。涉外股权质押的 双方持质押登记申请书、质押合同向涉外股权所在的有限责任公司申请质押登 记，有限责任公司接受其申请的，将质押情况登记于股东名册，同时出具股权质 押登记证明书交质权人存执。“登记”程序的设立，一方面贯彻了权利设置公示 原则，使涉外股权的同一价值只能设置一个质押权，保护了债权人的合法权益， 防止涉外股权的股东就同一价值重复设置质押，避免多个债权人之间的矛盾，同 时也便于债权人在接受质押时查询该涉外股权是否设立过有效的质押：另一方 面，有利于公司对涉外股权设置质押进行必要的限制，以保护有限责任公司的相 对封闭性，使股东间相互密切联系的维系保持一定的稳定性。 3 质押期间涉外股权权利的行使 涉外股权的核心是财产权利，但同时也含有诸如公司事务参与权等人格权 因素。涉外股权的人格权以追求财产利益为行使的最终目的，其本身虽不具有财 产内容，但却以财产权利的存在为基础，因财产权利的取得而取得、丧失而丧失， 两者可以合并行使，也可分开行使。涉外股权质押，实质上是对其核心权利 财产权利设置的，因为不含有财产内容的人格权不能设置质押，因此，涉外股权 质押不同于动产质押或其他质押，质押期间，质权人对质押标的涉外股权行 使权利是受限制的，仅限于涉外股权的财产权利，即涉外股权本身所具有的资余 6 论涉外股权质押的法律问题 价值及其所生的法定孳息，包括股息或红利。按照质权人占有质物的理论，质押 期间，质权人有权占有该涉外股权的财产权利，对侵犯该财产权利的行为，有权 行使抗辩权。按照质权的效力及于孳息的理论，质权人于质押期间有权限制出质 人对涉外股权的股息或红利的收取，质权人的债权可以从股息或分红中优先受 偿，但双方对此有特别约定的除外。按照质权的效力及于代位物的理论，质押期 间，涉外股权所在公司由于变动或其它原因分割该公司剩余财产时，质权人有权 占有该涉外股权出质人领取的剩余财产。由于涉外股权质押实际上不及于人格 权，因此，在质押期间，出质人仍可行使涉外股权中非财产权部分的权利，即继 续行使涉外股权中的人格权，参与公司事务的管理，并可行使对该股权的最后处 分权。 总之，涉外股权质押期间，涉外股权的权利分别由质权人及出质人行使， 质权人行使涉外股权中的财产收益权等财产权利，出质人行使涉外股权中的参与 公司事务的经营管理权等人格权。 4 涉外股权质押的内容 以涉外股权出质是市场经济发展的必然产物，因此，对其内容作些考究是 必要的。根据股权质押的基本理论和特征，并结合公司法及相关法律法规对有关 涉外股权的特殊规定，涉外股权的质押应包括如下内容。 1 1 出质人义务。a 出质人应将股权凭证移交质权人。所谓股权凭证，在有 限责任公司应是公司向股东签发的出资证明书，在股份有限公司则为股票：b 在 质押合同的有效存须期间，未经质权人的事先书面同意，出质人不得在出质股权 上设置任何担保，更不得将股权另行转让给第三人。在质权人同意转让股权质物 时，其担保责任延伸至股权转让所得转让金，出质人或者以该转让金为债务人提 前清偿债务，或者将该转让金交给第三人；c 出质人应当与质权人签署质押合同， 特别是应协助质权人共同办理好质押登记；d 为债权人质押担保的第三人，在质 权人实现质权后，有权向债务人追偿；e 在主债务灭失时，出质人有权请求质权 人返还作为质物的股权凭证。 2 ) 质权人的权利义务。a 质权人有权占有股权凭证，并有权收取股权孳息。 质权人的权利不仅及于股权本身的市场价值，而且及于股权产生的孳息，如按年 论涉外股权质押的法律问题 度或季度发放的股息、股利。同时，质权人应妥善保管好股权凭证，因保管不善 致使质物灭失或毁损的，质押人应当承担民事责任b 质权人享有股权的代位权。 股权凭证的发行公司增发股权凭证，或换发面值不通的股权凭证时，质权人享有 代位受领权。如发行公司实行清算，有关股权凭证停止流通时，质权人有权以质 权为依据请求分配公司剩余资产：c 质权人有权将质押责任延伸至主债务的违约 金、银行利息、赔偿金。出质人提供公司股权设质时主要针对主债务的本金。但 主合同双方在履行过程中，可能产生正常的银行利息，也可能因主债务人违约而 依法应对主债权人( 质权人) 支付违约金或赔偿金。如果主债务人不能履行支付 这些法定债务，债权人同样可以为实现其债权处分质物：d 质权人为实现债务享 有优先受偿权。质权人在债务期满，又未得到清偿的，有权从处分股权的价金中 优先受偿；e 质权人的权利义务还包括就股权质押事宜到法定部门登记。 ( 二)涉外股权的实现与有限责任公司的封闭性 1 涉外股权的转让 涉外股权质押期间，如债权因清偿、抵消、混同或债权人放弃等原因消灭 时，质权也相应地消灭，质权人应将涉外股权返还给涉外股权的股东。根据登记 公示原则，质权消灭也应登记于公司股东名册，涉外股权质权的消灭自登记消灭 之日起生效。在质押期间债权己消灭的情况下，不发生涉外股权转让的问题。涉 外股权质押期间，债权不能消灭，需以涉外股权的交换价值优先受偿时，即发生 涉外股