（刑法学专业论文）对我国资格刑的反思与完善.pdf

内容摘要 资格刑是一种古老的刑罚方法，与其他刑罚方法相比，其在预防犯罪 方面所具有的特殊性顺应了刑罚轻缓化、非监禁化、刑罚形式多样化的发 展趋势，应该说不论是在理论界还是在司法实践中资格刑都具有较高的研 究价值。 本文从资格刑的基本理论、中外资格刑的比较、我国资格刑存在的问 题、我国资格刑体系的完善建议这四方面对相关问题进行了论述。 全文共分四个部分，共计约3 3 0 0 0 字。 第一部分：资格刑的称谓、历史演变、资格刑的功能及发展取向 不同历史时期社会状况等不同，资格刑也存在不同的称谓、内容。鉴 于“资格刑”这一称谓更符合现代刑事立法的规定，且基本得到法学界的 公认，笔者也暂用“资格刑”这一称谓。不同时期资格刑所蕴含的刑罚思 想也存在差异，报应刑思想下的资格刑侧重于对犯罪人的惩罚，目的刑思 想下的资格刑侧重于对犯罪人的教育，而现代意义上的资格刑则更倾向于 对两种刑罚思想的融合在功能方面，资格刑不仅具有刑罚方法的一般功 能，还具种类的多样陛、适用上的经济性等特点。 第二部分中外资格刑规定比较 主要从资格刑的地位、内容、适用及相关制度方面对我国资格刑的相 关规定与国外的资格刑规定进行了简单对比，以期对我国资格刑的制度有 更深入的认识。与国外资格刑内容的广泛性、全面性相比较，我国的资格 刑内容则显得较为单一。在适用对象方面，国外的适用范围更为广泛，不 仅包括犯罪的自然人，对犯罪法人也可以适用，而我国的资格刑只能对犯 罪的自然人适用。在资格刑的适用方式上，我国采用的方法类似于溉括制， 即一旦犯罪人被判处剥夺政治权利，刑法第5 4 条规定的四项权利将被全 部剥夺，这种机械的适用方法使得资格刑的适用缺乏针对陛，很可能造成 “刑罚过剩”，相比之下，国外的选择制则更具合理性。有些国家资格刑 的执行是由司法行政机关实施的，而我国是由公安机关执附带执行，在执 行中也存在一些问题，资格刑的执行初关也有待于进一步完善 第三部分：我国资格刑存在的问题 我国资格刑主要存在以下几方面问题：关于资格刑都包括哪些内容， 理论界歧见较大；资格刑内容单一、性质错位；资格刑在适用方式的概括 制，适用对象方面对未成年人犯罪及过失犯罪等情况下怎样适用资格刑这 一问题没有明确规定；资格刑体系缺乏相应的激励和保障犯罪人名誉的机 制，如减免制度，保密登记制度另外，作为我国现代资格刑主要内容的 剥夺政治权利实际适用率很低、执行时又缺乏有效性。 第四部氽对我国资格刑体系的完善建议主要有以下四个方面： 一、资格刑内容的完善。本文认为可以将资格刑分为对自然人适用的 资格刑和对单位适用的资格刑两大类。对自然人适用的资格刑内容的建议 有：保留对选举权与被选举权的限制和剥夺；改“剥夺担任国家机关职 务”为“剥夺或限制成为国家工作人员的资格”；建议取消“剥夺言论、 出版、集会、结社、游行、示威自由”的规定；增加“剥夺或限制从 事特定职业资格”的规定；将“剥夺军衔”纳入资格刑的范围；不应 将“剥夺勋章、奖章和荣誉称号”纳入资格刑的范围。另外，增设可 适用于单位犯罪的资格刑内容：停业整顿；限制从事某种业务活动；强 制撤销。在对单位适用资格刑时应注意对“单位”理解、如何处理犯罪单 位与相关责任人的刑事责任问题、行政处罚措施与刑罚处罚之间的关系问 题等等。 二、资格刑适用方面的完善( 一) 资格刑内容的适用原则：前述对 自然人适用的资格刑内容中，第一，二两项侧重于对犯罪人政治上的否定， 一般适用于危害国家安全、贪污贿赂犯罪以及严重的危害人身财产性质的 犯罪；第三项主要适用于利用某种职业、技能的便利而进行的故意犯罪， 以及后果严重的过失陛质的职务犯罪；驱逐出境是适用于外国人的特殊的 资格刑；剥夺军衔是针对军人狂罪适用的资格刑措施；适用于单位犯罪的 资格刑，可以根据单位犯罪的性质、严重程度、犯罪后的表现等具体情况 来判定应该适用的措施。( 二) 适用方式匕建议采用分立制。( 三) 适用对 象方面，除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不 判处附加剥夺政治权利。如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应 当依法从轻判处，对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处 附加剥夺政治权利，也应当依法从轻判处。对过失犯罪人适用资格刑时也 应做些必要的限制，即一般只适用于应判3 以上有期徒刑的过失犯罪。 三、资格刑的执行机关。建议资格刑的执行原则上应由司法行政机关 专门负责，而不是由公安机关作为一项工作来附带执行，特殊j 晴况下可以 有例外的规定。这样有利于司法资源的合理配置和资格刑功能的更充分发 挥。 四、资格刑相关制度。笔者建议对减刑制度进行改造，将资格刑纳入 减免制度的前提刑罚种类之中，并对资格刑的减刑期限、次数、程序等做 出相应的规定。另外，有必要对不利于犯罪人回归社会的相关法律规定进 行修改，建立对犯罪人的犯罪行为及所受刑罚进行严格保密的犯罪登记制 度。 a b s t r a c t p u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei so n eo fp u n i s h m e n t , w h i c hi sa g e n e r a lm e a s u r eo fd e p r i v a t i o no rl i m i t a t i o no ft h ec o m p e t e n c eo ft h e c r i m i n a l s c o m p a r e dw i t ht h eo t h e rm e t h o d s o fp u n i s h m e n t , t h ep u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ec o m p l i e sw i t ht h ec u r r e n tt r e n do ft h em i t i g a t i o no f p u n i s h m e n t ，d e i n s t i t u t i o n a l i z a t i o na n dt h ed i v e r s i f i c a t i o no ft h em e t h o d so f p u n i s h m e n ti nt e r m so ft h ep r e v e n t i o no fc r i m e ，a l t h o u g ht h ep u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c em a y b ed e f i c i e n to nt h ea s p e c t so ft h ec a u s eo fs u r p l u s o fp u n i s h m e n ta n dt h eo b s t r u c t i o no ft h er e l u mt h es o c i e t yf o rc r i m i n a l s 1 1 l ca u t h o ro ft h i sa r t i c l eb e l i e v e st h a tt h e r e s e a r c ho nt h ep u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ei sm a j o rs i g n i f i c a n c ei nb o t hf i e l d so fc r i m i n a lt h e o r y a n d j u d i c i a lp r a c t i c e 1 1 l i sa r t i c l ec a r r i e so n et h ee l a b o r a t i o no nt h ea s p e c t so ft h eb a s i c t h e o r yo fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c e ，t h ec o m p a r i s o no fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ea th o m ea n da b r o a d ，t h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h e p u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c eo fc h i n aa n dt h eb e t t e r m e n to ft h es y s t e m o fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei nt h ec r i m i n a lo fc h i n a 耵l ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l ed e m o n s t r a t e st h ed e f i n i t i o no fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c e ，h i s t o r i c a le v o l u t i o n , a n dt h ef u n c t i o no fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ea n dt h eo r i e n t a t i o no fd e v e l o p m e n ti nd e t a i l s t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l em a k e sab r i e fc o m p a r i s o no fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ea t h o m ea n da b r o a d 1 1 1 er e l e v a n t p r o v i s i o n s o n p u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei nt h ec r i m i n a ll a wo fc h i n aa r es u c c i n c t l y c o m p a r e dw i t ht h a to ff o r e i g nc o u l s ci nt e r m so ft h ep o s i t i o n , c o n t e n ta n d a p p l i c a t i o no ft h ep u n i s h m e n ta g a i n s tf o rt h ef u r t h e r a n c eo nt h er e a l i z a t i o n o ft h ep u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c e i nc h i n a 而et h k dp a r to ft h i sa r t i c l ep o i n t so u tt h ep r o b l e m so fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c ee x i s t i n gi nt h ec r i m i n a ll a wo fc h i n aa sf o l l o w s ：t h e s e r i o u s l yd i f f e r e n tv i e w so n t h es c o p eo fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei n t h et h e o r e t i c a lf i e l do fc r i m i n a l l a w ；t h en a t u r eo fp u n i s h m e n ta g a i n s t c o m p e t e n c e ；t h ea p p l i c a t i o no fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ea n dt h e 1 c o r r e s p o n d i n gi n s t i t u t i o no ft h eg u a r a n t e eo ft h eh o n o r o fc r i m i n a l s ，a sw e l l a st h ei n s t i t u t i o no fe n c o u r a g e m e n t ，f o re x a m p l e ，t h ed e s t i t u t i o no ft h e i n s t i t u t i o no fr e m i s s i o na n dt h ei n s t i t u t i o no fc o n f i d e n t i a lr e g i s t r a t i o n i n a d d i t i o n , a st h em a i nc o n t e n to fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c e , t h e d e p r i v a t i o no fp o l i t i c a lr i g h t sa p p l i e dw i t hl o wr a t e ，a n de x e c u t e dw i t hl o w e f f i c i e n c yi nr e a l i t y i nt h ef o u r t hp a r to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rp r o p o s e st h es u g g e s t i o n s o n t h eb e t t e r m e n to fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei nc r i m i n a ll a wo fc h i n a ， w h i c hi n c l u d e sf o l l o w i n gm a i na s p e c t s ：f i r s t l y , t h ee n h a n c e m e n to ft h e c o n t e n to fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c e ；s e c o n d l y , t h ei m p r o v e m e n to f t h ea p p l i c a t i o no fp u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c e 田1 ea u t h o re x p o u n d si n d e t a i l sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ep r i n c i p l eo fa p p l i c a t i o no fp u n i s h m e n t a g a i n s tc o m p e t e n c e ，t h em e t h o d o fa p p l i c a t i o na n dt h eo b j e c to fa p p l i c a t i o n a i i r d l y , t h ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei se x c l u s i v e l ye x e c u t e db yt h e a d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n to fj u s t i c e ，w i t he x c e p t i o na so t h e r w i s ep r o v i d e d b yl a w f o u r h l y , a m e n d i n gt h ei n s t i t u t i o no fc o m m u t a t i o na n da s s i m i l a t i n g t h ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n c ei n t ot h ep r e m i s eo fm e t h o d so f p u n i s h m e n t b e s i d e s , t h ea u t h o ra d v o c a t e s t or e f o r mt h ep r o v i s i o n sg e r m a n e w i t ht h ep u n i s h m e n ta g a i n s tc o m p e t e n ta n dc o r r e s p o n d i n g l ye s t a b l i s ht h e i n s t i t u t i o no fc o n f i d e n t i a lr e g i s t r a t i o no nt h ec r i m ea n dp u n i s h m e n to f c r i m i n a l s 。 2 随着刑罚由严酷向轻缓发展，非刑罚思潮以及现代意义刑罚人性化的 兴起，资格刑必将焕发新的活力；在限制犯罪人的再犯能力、教育改造犯 罪人，辅佐犯罪人回归社会等方面发挥更大的作用。 我国资格刑内容包括剥夺政治权利和驱逐出境两项，在历史的发展过 程中，起到了一些积极的作用。但是，由于历史等多方面的原因，目前理 论界和司法实践中对资格刑的认识尚不太完善，这影响了资格刑功能的发 挥以及我国刑罚体系的科学化。 一些学者从不同的角度对资格刑的发展及完善提出了许多独到的见 解。例如吴平先生在其( ( 资格刑研究一书中，对资格刑的历史沿革、各 国的立法概况、我国资格刑规定中存在的一些问题以及怎样对其进行完善 作了较为细致深入地研究论述。但是，笔者在学习的过程中发现：刑法学 界诸多著述中对资格刑进行论述的并不是很多，并且存在着不同甚至截然 对立的看法。鉴于此，笔者对我国资格刑体系进行了反恩并为其更加完善 提出了一些自己的看法，以期对我国资格刑体系的完善尽微薄之力。 第一部分资格刑基本理论概述 一、资格刑的称谓和定义 我国刑法规定中并没有“资格刑”这样的字眼，它仅是一个理论 上的概念，刑法学界对其称谓和定义存在不同的观点。例如，名誉刑说， 认为“近代刑法中的旨在剥夺犯罪人行使定权力的资格的名誉刑”。能 力刑说认为：“能力刑为剥夺犯人刑享有公权能力之刑罚，过去学者每以褫 夺公权能力，即减损荣誉，加犯人以耻辱，故亦为名誉刑，但在现代特别 预防主义之下，刑罚非但不应减损犯人之人格，且须养成其羞耻心、名誉 心，始能达改善之目的，法律规定能力刑，乃限制犯人之行为能力，以期 预防危害，非以剥夺荣誉为事，故名誉刑之称，远不若能力刑之为惬当” 他认为，资格刑是剥夺犯罪者享有公- 权能力的刑罚。另外，还有的学者认 为：“资格刑是剥夺犯罪人行使某些权利之资格的刑罚”。 这些不同的称谓，哪个更为合适，意思是否一样? 学者也有不同的观 。黄京平：“资格刑”，高铭喧等主编；中华法学大辞典刑法学卷 ，北京：中国检察出版社1 9 9 6 年版， 第8 0 4 页 。韩忠谟：刑法原理，台湾：台湾大学法学院1 9 8 1 年版，第4 1 5 页 。高铭喧主编：刑法学原理( 第三卷) ，北京；中国人民大学出版社1 9 9 4 年舨，第1 0 7 页 1 点。有的学者认为：“近代刑法中的名誉刑亦称能力刑，或褫夺公权。实际 上三者是同意语，只是由于侧重方面的含义不同而有不同的文字表述。”。也 有学者认为：“从精确地来表述这一刑罚的内容的要求来看，名誉刑、能力 刑、权力刑这些称谓均有其不确切性唯有资格刑这一称谓是最为恰当的 称谓。”。 笔者认为，对这些不同的称谓，不能简单地说哪个更为恰当，从某种 意义上讲，各种称谓都有其合理性，这需要我们结合该称谓的来源及刑罚 思想的演进过程来加以理解。鉴于“资格刑”这一称谓更符合现代刑事立 法的规定，且基本得到刑法学界的公认，笔者也暂用“资格刑”这一称谓。 对于什么是资格刑，笔者比较赞同吴平先生的观点，即：“资格刑是剥 夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚。”。这一定义较全面地揭示了资格刑 的特征。但是，该定义也存在一点不足，因为资格刑不总是对犯罪人资格 的剥夺，有时是对其资格的限制。因此，笔者认为：资格刑是以剥夺或限 制犯罪人某种资格为内容的一类刑罚措施的总称。这里所指的资格不是权 利人本身的能力问题，而是具有两层含义：第一，法律意义上的资格，这 种资格是法律所赋予和予以认可的，是其享有某种权利所必需具备的主观 以外的条件，这种资格是可以被剥夺或限制的。这相当于上面所提到的权 利资格。第二层就是现实意义上的资格，该种意义上的资格不一定是法律 规定意义上的，只是在现实生活中不被禁止的从事某项活动的一种潜在的 许可或者是犯罪人因依然活动所形成的身份、地位。 二、资格刑的历史演变 ( 一) 资格刑的历史发展 一般认为，资格刑的最早规定出现在汉谟拉比法典) ) ，该法典第5 条 规定“擅自改变原判的法官，不但应科处罚金，而且其席位应从审判会议 中撤销，他不得再置身于法官之列，出席审判”。而西方学者在谈到资格 刑的缘起的时候，往往只是追溯至古罗马法中的名誉刑在古罗马名誉的 。甘雨沛、何鹏著外围刑法学( 七卷) ，北京：北大出版社1 9 踟年版。第5 1 6 页 。吴平：资格刑研究) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 4 页 吴平：资格刑研究，北京；中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 1 页。 o 该种意义上的资格随侧蕈于名誉性质，但它只是名指名誉中的一部分，如军衔。而不是犯罪人所取得 的任何地位身份都口j 以加以剥夺笔者认为，该种意义卜的资格能舌被到夺的一个判断依据应该是：该 名誉的继续享有是否可能会被犯罪人利用改种名誉带来的某种便利缔续实施犯罪行为，对社会造成危害 。邱兴隆、许章润：刑罚学，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 3 2 2 4 页。 2 好坏直接影响到一个人权利享有的多少，会导致某些资格的丧失。 中世纪的资格刑是怎样的呢? 德国学者李斯特对其作了如下描述：中 世纪的名誉刑是以两种面目出现的其是作为一种对被判刑人的羞辱， 如侮辱人的装束和耻辱柱；其二是作为所谓的权利和名誉的丧失，主要意 味着减少被判刑人的法定权利。在中世纪，这两种形式的名誉刑流传颇广， 且经常被使用。后来启蒙运动引发了对此等名誉刑的批判性思考。随着特 殊预防思想的兴起，对人的羞辱尤其显得不适宜了，要求进一步限制名誉 刑的呼声日高。名誉刑的一个分支一一对人的羞辱，白此便逐渐消亡了。 与之相反的是现代国家进一步发展了源于权利和名誉的丧失的名誉刑。在 现在刑法中，可用通告褫夺公权来影响官员关系，通告丧失选举权、剥夺 头衔等来影响公民的政治权利。李斯特对此总结说，作为中世纪刑罚之残 余，名誉刑构成了今天刑罚制度中之一种刑罚。”。 近代资格刑的最早立法，见诸1 8 1 0 年的( ( 法国刑法典。在1 8 1 0 年的 法典中，名誉刑与身体刑相提并论，是对重罪适用的一种刑罚方法。第8 条规定：“下列之刑为名誉刑：( 1 ) 枷项；( 2 ) 驱逐出境；( 3 ) 剥夺公赦。”被 判处这种刑罚的人，丧失民事上和政治上的一切权利。根据该法典第9 条 规定，定期禁止行使某些公民权、民事权和亲属权，属于惩治刑。而从现 代刑法观念来看，这种刑罚应为资格刑，由此可见，1 8 1 0 年法国刑法典 中的资格刑，从名称到内容还没有完全成熟，较深地打上了古代罗马法中 名誉刑的烙印。继1 8 1 0 年( ( 法国刑法典，对资格刑立法的发展具有重大 意义的是1 8 7 1 年的德国刑法典。与前者相比，后者的进步主要表现在， 它把剥夺名誉与剥夺能力合为体，前者即针对既往，后者针对将来，逻 辑更为严谨。该法典中资格刑称为公权剥夺，并对公权剥夺的内容和适 用作了详细的规定，把剥夺名誉和剥夺能力合为体，不再作区分，更有 逻辑性。 资格刑在中国的起源可以追溯到西周，以后秦、汉、隋、唐至宋、元、 明、清，各代虽名称不一，但均设有此种刑罚。资格刑的种类主要有“不 齿”、“禁锢”、“除乡r 三种。不齿”不仅仅是道德上的鄙视和谴责，而是 一种附加的刑事处罚，即在一定的时期内或终身不得担任官吏据此，有 o 德 弗兰茨冯李斯特著，埃贝哈德施密特修订：德目刑法教科书h 徐久生译，法律出版社 2 0 0 0 年版，第4 4 0 页 。陈兴良：刑法哲学( 修订三版) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 6 8 、4 6 9 页 3 学者认为，惭谓不齿者，用现代的话来说，即剥夺政治权利之谓也。”。禁 锢也是剥夺犯罪者担任公职资格的制度。春秋战国时期，即有禁锢之法。 除免是对犯罪官吏除去官籍或免去官职的一种处罚，其附加刑的性质更为 明显 我国古代资格刑有两个鲜明的特点：第一，我国古代资格刑主要是针 对管理而设，这与历代统治者一贯强调从严治吏不无关系。第二，不齿、 禁锢、除免等作为我国古代刑法中的资格刑，是从其处罚功能来考虑的， 实际上它们均为被纳入各朝的刑名。 ， 我国近代资格刑立法受德日影响甚深。清朝末年，沈家本负责修订律 例，正式将褫夺公权这刑罚措施写入( ( 大清刑事律例，从而引进了德日 资格刑制度。在新中国成立前后，我国相继使用过“剥夺公椒”、“褫夺公 权、“剥夺政治权利”的称谓。 ( 二) 资格刑发展中蕴含的刑罚思想 从以上的历史演变来看，资格刑的发展是与一定时期的刑罚思想密切 相关的。报应刑主义思想指导下，资格刑设立的理论基础是惩罚主义、威 吓主义、报应刑思想。而且这种意义上资格刑的刑罚内容和刑罚方法始终 与名誉、耻辱联系在一起，以给犯罪人精神上的折磨为核心，旨在通过适 用资格刑，以达到毁损犯罪人的名誉、降低犯罪人的人格的目的，实质上 是一种耻辱刑。随后的资格刑设立的理论基础是目的主义、主观主义、教 育刑思想。而且其刑罚内容和刑罚方法始终与能力限制联系在一起，以教 育改造罪犯、剥夺、限制犯罪人的再犯能力为核心，旨在通过适用资格刑， 使犯罪人丧失再犯能力 三，资格刑的功能 刑罚功能，是指国家制刑、量刑及行刑对社会与社会成员可能产生的 积极作用。所以，资格刑的功能自然应是国家制定、裁量和执行资格刑对 公众可能产生的积极作用。资格刑作为刑罚的一种，首先具有刑罚的一般 功能：首先，对犯罪入惩治和否定评价的功能。资格刑通过对罪犯的一定 公权的剥夺和从事一定活动的资格的剥夺使犯罪人感受到痛苦，这是其惩 罚功能的体现，同时也体现了其一定的政治和法律上的否定评价的功能。 o 高绍先：中国刑法史精要，北京；法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 4 - 4 2 5 页 o 同上书。第4 2 4 - 4 2 9 页 4 其次，资格刑具有保护社会、教育社会成员的功能。资格刑的立法、裁量、 宣告、执行对有危险陛的社会成员具有一定的威慑作用，也有利于一般社 会成员法律意识的增强。最后，对受害人具有抚慰的功能。资格刑对有受 害人的案件而言，对被害人及其亲友，有一种报复情感平复的抚慰功能， 使被害人对犯罪人的不满、仇恨的复仇心理得到一定的满足。 与其它刑种相比较，资格刑在适用时还有其独特性。资格刑种类多样 化的特点，其惩罚教育手段具有更强的可选择陛，这在一定意义上优于有 期徒刑、无期徒刑、拘役、管制等只能由立法者根据其时间的长短和剥夺 自由程度的不同而作出划分的刑罚方法。资格刑的这种多样陛使得其在运 用刑罚打击罪犯时具有了更明确的针对性。另外，资格刑具有经济性。资 格刑不需要特定的执行场所，可以减少监狱的关押人数，只需要较少的人 力物力投入，降低了刑罚成本。 四，现代意义资格刑的发展取向 现代意义的资格刑究竟应该采用报应主义还是目的主义的观点? 笔者 赞成将报应主义与预防主义辨证统一的折衷观点，在确定刑罚目的时，不 应将报应与预防对立起来，而是应当将两者统一起来。刑罚因为犯罪而发 动，报应的因素是刑罚本身所蕴含的；另一方面，倘若刑罚仅仅是因报应 而报应，那么其将成为形式的，僵硬的东西，也失去了作为其更深层次的 社会意义，因此刑罚的目的也应当包含预防的因素。报应与预防是相互兼 容统一的。没有犯罪就没有刑罚，没有法律就没有刑罚，因此，在报应与 预防方面，刑罚首先着眼于已然之罪而发动，但是这一报应必须限定在理 性的法律界定之内。在此基础上也应当考虑到刑罚所产生的使社会一般人 对法律的信奉，此为积极的一般预防刑罚适用也应当兼顾犯罪人未来犯 罪的可能性，此为特殊预防。不过这里的特殊预防应当是积极意义上的， 即以教育改造罪犯为目的，而不应是消极的剥夺权利和资格。这就要求在 刑事活动的不同阶段，报应与预防各有不同的侧重。在刑罚的制定阶段， 以报应为基底适当注意一般预防；在刑罚的裁量阶段，兼顾报应与预防； 在刑罚的执行阶段，基于报应的限度适当注意特殊预防。 资格刑兼具惩罚犯罪人与限制、剥夺犯罪人的再犯能力两种功能，体 现了报应刑思想和目的刑思想的融合。对犯罪人一定权利与资格进行剥夺 或限制，既是惩治犯罪人的必然要求，也是预防其利用此种权利或资格再 次犯罪的需要，并有利于防止社会上的不稳定分子实施犯罪 当今世界绝大多数国家的刑法典中有资格刑的规定，即使在刑法典中 未规定资格刑的国家，也多规定了某些类似于资格刑的保安处分措施，即 以保安处分替代资格刑而且，不论是我国还是外国，往往还在其他一些 法律中规定犯罪人在一定条件下将失去某些权利资格，这在某种意义上表 明，资格刑具有其他惩罚手段所不可替代的作用。 当然，没有哪种刑罚方法是十全十美的，总是存在一些优点与某些缺 陷，资格刑也不例外。象其它刑罚措施一样，资格刑存在可能引起刑罚过 剩，妨碍犯罪人再社会化等负面影响。但是，这些不足是可以通过对其规 定的完善，一些适用制度的建立、法官自由裁量权更加充分地行使来加以 弥补的。 为了资格刑功能的更好发挥，也为刑罚体系的更加完善、顺应国际刑 罚轻缓化及非监禁化趋势的趋势，有必要对我国资格刑的规定进行进一步 完善，笔者将在后文论述自己的完善构想。 第二部分中外资格刑比较 正如陈忠林先生所言：“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政 治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科在刑法不同的历史形 式之间，尽管也存在一些往往是非常重要的差别，但是在基本的理论范畴 和法律制度方面，却有着共通的基础。”。所以，对其他国家的相关规定进 行学习、比较应该也有益于我国资格刑的完善。 一，中外资格刑地位比较 我国刑法典第3 4 条列举了罚金、剥夺政治权利和没收财产三种附加刑， 并且规定，附加刑既可以附加适用也可以独立适用。 从世界范围来看，对资格刑地位的规定大致可以分为以下三种情况： ( 一) 作为附加刑且只能附加适用 从目前可知的法学资料看，有些国家的刑法把资格刑作为附加刑加以 规定，并且只能附加而不能独立适用。例如意大利刑法典第1 9 条( 从 刑之种类) 规庭q 巳罪可科处之从刑如下：1 剥夺公枳；2 剥夺营业权 3 宣告禁止产；4 剥夺遗嘱权。宣告判决前所立之遗嘱无效；5 丧失或 停止父权或夫权。犯罪人被判处主刑是适用附加刑的必要前提，某种附加 刑的适用是特定有罪判决自然的法定后果，除法律另有规定的情况外，不 需要法官对附加刑的适用作专门的说明 ( 二) 作为附加刑但既可以独立适用也可以附加适用 虽然被认定为附加刑，但是又不限于附加刑，而是既能与主刑同时适 用，又能独立适用。如我国刑法规定的剥夺政治权利这一资格刑也是附加 刑，既可作为主刑的附加刑，附加使用，也可独立适用。例如朝鲜刑法 典第2 9 条规定：“剥夺一定权利，禁止从事一定职业或营业，可以单独 判处，也可以作为基本刑罚的附加刑判处。” ( 三) 既可作主刑又可作附加刑 根据资格内容的不同，有些可以作为主刑适用，有些则既可作主刑又 可以作附加刑适用，有些则只能作为附加刑适用。例如苏俄刑法典势共 规定了剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利、撤职、剥夺军衔或专门 。 意】杜晕奥帕多瓦尼；意大利刑法学原理，陈忠样译评，北京：中国人民大学出版杜2 d 0 4 年版 作者中文版序，第7 页 7 称号三类资格刑。根据该法典第2 2 条的规定：剥夺担任一定职务或从事某 种活动的权利、撤职可以作为主刑适用，也可以作为附加刑适用剥夺军 衔或专门称号，只可以作为附加刑适用。 从世界各国刑法典的规定来看，还未见到将资格刑完全规定为主刑的。 有些国家刑法典对刑种未分主刑与附加刑，将资格刑与自由刑、财产刑相 并列，但从具体适用的规定来看，有无不将资格刑与其他刑罚并用，因而 实际上还是将其作为一种附加适用的。 二、中外资格刑内容比较 ( 一) 我国资格刑的规定 我国现行研0 法第3 4 条规定附加刑的种类有：罚金、剥夺政治权利 和没收财产。第5 4 条的规定剥夺政治权利刑的内容包括：选举权和被选举 权；言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；担任国家机关职 务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的栅0 。 第3 5 条规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。” 驱逐出境在我国刑法中是强迫犯罪的外国人离开中国国( 边) 境的刑罚方 法，虽然它不具有普遍适用的性质，只能对犯罪的外国人适用，没有列入 一般刑种之内。但是，笔者认为，驱逐出境也是对犯罪人的一定的资格的 剥夺，其预防打击犯罪的手段符合资格刑的定义，应该包括在资格刑的范 围之中。我国资格刑应该包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。 ( 二) 国外资格刑的内容概述 国外的资格刑内容大致可以归纳为以下几种： 1 剥夺公权 使被判刑人丧失在任何选举铡中担任公职的选举权和被选举权，以 及切其他政治权利。从世界各国刑事立法看，绝大多数国家均把选举权 和被选举权作为资格刑的内容。例如，法国刑法典第1 3 1 - 2 6 条规定，“禁 止公权指：1 、投票表决权；2 ，被选举权；3 ，履行裁判职务或在法院 担任专家的权利以及出庭代理或协助当事人之权利；4 ，出庭作证之权利， 但出庭仅作简单声明除外，依本条之规定宣告禁止投票表决权或被选 举权，即告禁止或无能力履行公职。” 2 禁止担任一定职务 。陈兴良：刑法哲学( 修订三版) ，北京：中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 7 5 - 4 7 6 页 8 剥夺担任一定职务忪职) 的权利主要是指剥夺从事与国家公共事务有 关的职务的权利。包括国家公务员、检察官、法官、陪审员、公证员等公 职。如( ( 力p 拿大刑法典第7 4 8 条规定：“因某一可诉罪被处5 年以上监禁 刑的犯罪人，在某被定罪时担任的政府公职或公务，立即解除。” 3 剥夺特定职业的权利 剥夺某些利用职务上的便利进行犯罪的被判刑人从事某种职业的权 利。一般而言，对从事某些特定职业者，如教师、医生、律师、会计师等 在职业上的犯罪，可剥夺其继续从事该职业的权利，以避免在职业上再犯 同类的犯罪。如嫩丁美洲刑法典) ) 第5 4 条规定：哟口果通过滥用合法职 业或活动而实施犯罪的，法院应在前条所确定的期限内处以丧失或停止从 事该种或活动的权利” 4 剥夺从事特定行为的权利 主要是一些行政陛的权利和民事性的权利，通常包括从事营业或商业 的行为，以及从事驾驶的行为。德国刑法典中规定的唯一的资格刑，在 第4 4 条第1 款规彦宅“犯罪发生于驾驶动力车辆之际，或与之有关，或由 于违反驾驶人之义务，因而判处自由刑或罚金者，法院得命令禁止于街道 驾驶一切或特定种类之动力车辆，其期间为1 个月以上3 个月以下”西 班牙刑法典把吊销驾驶执照作为刑罚种类之一 5 剥夺纯名誉上的某些权利、军衔等 剥夺纯名誉上的某些权利包括荣誉权又不仅限于荣誉权。被判刑人丧 失学术级别或职位、称号、勋章或其他公共荣誉标志；丧失因官职、公务、 学位、资格、荣誉、勋章、荣誉标志而取得之荣誉权利，也丧失将来取得 或接受官职、公务、学位、资格、荣誉、勋章、公共荣誉标志的资格。丧 失享有由国家或公共机构负担的薪金、抚恤金和补贴。军衔也是许多国家 刑法典中规定的资格刑。”( ( 意大利刑法典第2 8 条规定，除法律另有规定 外，褫夺公职是被判刑人丧失“学术级别或职位，称号，勋章或其他公共 荣誉标志；由国家或其他公共机构负担的薪金、抚恤金和补贴；切与以 上各项列举的职务、服务、级别、称号、身份、地位和勋章有关的荣挚陛 权利” 6 剥夺亲权及其他民事权利 亲权是指父母基于其身份对子女特有的权利和义务。亲权的内容包括 人身与财产两个方面。剥夺亲权是剥夺犯罪人民事权利中较为常见的一种， 通常是在犯罪人的犯罪行为违反了其作为亲权人的义务时，予以剥夺。剥 夺被判刑人的亲权资格，有利于避免其子女受其不良影响，亦有利于未成 年子女得到其他合适监护人的监护因此，部分国家刑法规定，当被判刑 人有违背亲权人义务的犯罪时，法院可判处剥夺亲权的资格。例如，瑞士 刑法典第5 3 条规定：“因轻罪或重罪违背其为亲权人、监护人及财产管 理人之义务，并因此受到自由刑之宣告者，法官得撅夺其亲权、监护权或 财产管理人之职位，并宣告其丧失执行亲权、担任监护入或财产管理人之 资格在其他情形，法官认为犯重罪或轻罪之行为人，不适合执行亲权或 担任监护入或财产管理人之职务时，应通知监护督导管署。” 另外，有的国家还规定，剥夺亲权之外，还剥夺夫权、财产管理权、 财产处置权，禁止签发支票或使用信用卡、禁治产、剥夺遗嘱权、宣告判 决前所立遗嘱无效等民事权利，概括称为剥夺民事权利。 7 剥夺国籍和驱逐出境 国籍的取得主要有因出生而自然取得，或是因婚姻、领土变更、领养、 移民等原因而取得。对国籍的剥夺，主要针对后者而言，但也曾经有对本 国人亦剥夺国籍。例如西班牙刑法典第3 4 条规定：“对外国人因归化 而取得西班牙国籍者，触犯国家对外安全之罪，可以处以丧失国籍的刑罚。” 驱逐出境是对居留在本国的外国人，将其驱逐出本国国境。例如瑞 士刑法典第5 5 条规意“外国受重惩或轻惩自由刑之宣告者，法官得将 其驱逐出瑞典国境3 年至1 5 年，累犯者得终身驱逐出境。” 8 对法人资格的剥夺 对法人适用的资格刑主要有：解散、禁止直接或间接从事或几种职业 性或社会性活动；关闭用于实施犯罪行为的企业机构或关闭其一家或数家 机构；禁止签发支票或者使用信用卡付款泡出票人在受害人处提取资金或 经签证人确认的支票除钔；张贴所宣判的内容或通过新闻报刊或任何视听 传播手段公布该决定。 ( 三) 简要总结 与国外资格刑内容的广泛性、全面性相比较，我国的资格刑内容则显 得较为单一。然而，犯罪是一种复杂的社会现象，罪行轻重、情节不同， 犯罪人的人身危险眭也因人而异。这种复杂性和差别性要求刑罚方法的多 样性。英国法学家边沁在谈到刑罚方法应该多样化时，写道：“单独考察， 没有任何一种刑罚独自具备所有刑罚的必要属性。为实现刑罚的目的，必 须有不同的刑罚方法可供选择，并使其存在差异，其中几个可以适用于相 同之罪。”。同理，不仅刑罚的种类应该多样化，各种刑罚方法自身也应该 一定的可选择陛因为犯罪人行为的多样性、其所实施犯罪所涉及的资格 种类的多样陛，这殃定了资格刑内容也应该多样化。 三资格刑适用比较 ( 一) 我国资格刑的适用 我国( ( 刑法对剥夺政治权利的期限，分为四种情况：第一，判处死 刑、无期徒刑的，剥夺政治权利终身；第二，死刑缓期执行减为有期徒刑， 或者无期徒刑减为有期徒刑的，附加剥夺政治权利的期限应改为3 年以上 1 0 年以下；第三，判处有期徒刑、拘役而附加适用或者单独适用剥夺政治 权利的期限为1 年以上5 年以下；第四，判处管制附加剥夺政治权利的期 限与管制的期限相等。我国刑法) ) 对驱逐出境没有期限的规定。 根据我国刑法规定，剥夺政治权利的适用可以分为两种，一种是应当 适用，一种是可以适用。所谓应当适用，就是法律规定必须适用剥夺政治 权利，而没有法官自由裁量的余地。在我国刑法的规定中存在两类：第一 类，对于危害国家安全的犯罪分子，不论处以何种主刑，都应该附加剥夺 政治权利。第二类，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政 治权利终身。在这种情况下，不存在是否适用剥夺政治权利的裁量问题。 所谓“可以适用”就是法律规定可以由法官酌情决定是否适用剥夺政治权 利。其有可以分两类：第一类，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、 抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第二类， 根据我国硎法分则的规定( 例如分裂国家罪、非法拘禁罪、侮辱罪、破 坏选举罪、冒充军人招摇撞骗罪等) ，对于一些情节较轻，罪行不严重，但 与享有或行使政治权利有关的犯罪分子，可以独立适用剥夺政治权利。驱 逐出境只对犯罪的外国人适用。 对于资格刑的执行，我国刑法第5 8 条规定：铁剥夺政治权利的 犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关 监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第5 4 条规定的各项权利。”刑 事诉讼法第2 1 8 条的规定，剥夺政治权利由公安机关执行，执行期满， o 荚 古米边沁：立法理论刑法典原理 。李贵方译，北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 3 年版 第8 i 页 1 1 应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权并0 。1 9 8 9 年， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部，司法部关于依法加强对管制、 剥夺政治权利、缓刑、假释和暂予监外执行罪犯监督考察工作的通知第 一条规定：担负对监外执行( 将对管制、剥夺政治权利、缓刑、假释和暂 予监外的执行，统称为监外执行) 刑事判决、裁定的机关是县(