（国际法学专业论文）论我国《反垄断法》的立法架构暨规制对象.pdf

论我国反垄断法的立法架构暨规制对象 摘要 反垄断法常常被誉为经济性宪法，对维护一个国家市场经济的健康发展具有 核心性作用。在完全市场经济国家特别是发达国家，反垄断立法起源最早并且不 断随着反垄断的价值变化和形势变化日以科学和完善。在计划经济色彩依然浓 厚、一定程度上还不能成为完全市场经济化的我国，反垄断立法困难重重，迄今 尚未出台。主要原因在于对我国正着力推进出台的反垄断法的价值定位、基本原 则、重点规制对象、机构的模式等关键性问题众说纷纭。这就是本文的立意所在。 为分析上述问题，本文提出三个基本判断：一是运用资本寻租理论，提出反 垄断的实质是维护资本平等寻租，我国的资本寻租存在着现实和潜在的不平等 性，这是我国反垄断立法的必要性所在。二是运用矛盾理论，提出行政性垄断是 我国的主要现实性垄断，经济性垄断是我国的潜在性垄断，从长计议，应以经济 性垄断作为反垄断立法的主要规制对象，这是我国反垄断立法的核心所在。三是 运用历史的观点，提出行政性垄断的实质是。权本寻租”而非“资本寻租”，背 后体现的是国家意志，是历史的产物，在此基础上对行政性垄断进行了“权本” 和“资本”的分类，对“权本”的，应以改革的办法、以制定单独规范性文件的 办法解决。 在三个判断基础上，本文共分三部分进行了论证和阐述。第一部分着重分析 了我国制定反垄断法的应然性价值；第二部分分析了经济性垄断和行政性垄断与 反垄断法的关系；第三部分在前两部分基础上提出了我国反垄断立法所应重点规 制的对象，即“两主两辅一关键”的模式；结语部分进行了总体概括和阐述。 关键词：立法反垄断反垄断法规制对象 a b s t r a c t t h ee s s e n o fc o m p e t i t i o ni st h ep u r s u i tf o rr e n to ft h ec a p i t a l t h e i n h e r e n tg r e e d i n e s so fc a p i t a lw i l lp u s hi t s e l f t og a i nb i g g e s tv a l u eo fr e n ta ta l l c o s t t h ec a p i t a li na d v a n t a g ee l b o w so u tt h eo t h e rc a p i t a li no r d e rt o m o n o p o l i z et h em a r k e tb yw a y o f t h et e c h n i c a la d v a n t a g eo ro t h e ra d v a n t a g e s t h a ti sm o n o p o l y t h e r e f o r e ，t h em a r k e te c o n o m yi n t r i n s i c a l l ye x c l u d e sa n y k i n d so fc a p i t a l , w h i c ha t t e m p t st oc o n t r o lt h em a r k e ti na n yw a y st od e p r i v e t h eo t h e rc a p i t a lo ft h ee q u a lr i g h tt op u r s u et h er e n t t h a ti st h e a n t i m o n o p o l y i nt e r m so ft h el e v e lo fn a t i o n a la d m i n i s t r a t i o n , i ti st h e a n t i - m o n o p o l yl a w t h e r e f o r e , t h e e s s e n c eo fa n t i - m o n o p o l yl a wi st o g u a r a n t e et h ee q u a lr i g h to f t h ec a p i t a lt og e tt h er e n t t h a ti st h em a i nt a s ko f t h ea n t i - m o n o p o l yl a wa n de s t a b l i s h e st h ec o n s t i t u t i o n a ls t a t u sa n df u n c t i o n i nt h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m y t h i sa r t i d ec o n s i s t so ft h r e ep a r t st od j s 倒1 璐eu p o nt h e 姐a i no b j e c ti n a n t i m o n o p o l y l a wi nc h i n a i nt h ef i r s tt w op a r t s ，p r e p a r a t i o ni sm a d ef o rt h e t h e o r ya n di nt h el a s tp a r tc o n c l u s i o ni sd r a w na c c o r d i n gt ot h ep r e v i o u st w o p a r t s i nd e t a i l s ，t h ef i r s tp a r ti st op o s i t i d nt h ea n t i m o n o p o l yl a wo fc h i n a , p o i n t i n go u ti t sv a l u eo fa p p l i c a t i o n ，i n c l u d i n gt h ec r e a t i v i t yo fe q u a l i t ya n d e l e v a t i o no ft h ee f f i c i e n c y i nt h es e c o n dp 吼c o n t r a d i c t i o nt h e o r yi su t i l i z e d t oa n a l y z et h ev a r i e t yo fm o n o p o l yi nc h i n aa n dw h i c hi st h em a i n c o n t r a d i c t i o na n dw h i c hi sm a i na s p e c t c o n c l u s i o ni sd r a w nt h a tt h e m o n o p o l yi nc h i n ai s e c o n o m i ca n de x o g e n o u sa n dt h em o n o p o l yo f g o v e r n m e n ti ss u b s i d i a r y a c c o r d i n gt ot h ea b o v ea n a l y s i s , t h ep r i n c i p l eo f a n t i - m o n o p o l yl a wi se s t a b l i s h e d , w h i c hi st h ei n n e r - s t r o n ga n do u t e r - w e a k , i m p o r ta n di n t e g r a t i o n ，e f f i d e n c yi na d v a n c e ，e m p h a s i so nt h ep r o c e d u r e ， s u m m a r i z a t i o na n de n u m e r a t i o n t h el a s tp a r ti st oa n a l y z et h er e l a t i o n s h i po f t h ea n t i m o n o p o l yl a ww i t ht h ea n t i - u n f a i rc o m p e t i t i o nl a wa n dc o n f i r mt h e o b j e c to ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w , p r o p o s et h ei d e ao fl e g i s l a t i o n , w h i c hi st o c o n t a i nt h em a i ne c o n o m i cm o n o p o l ya n ds u b s i d i a r yg o v e r n m e n tm o n o p o l y , t oc o n t a i nt h em a i nm o n o p o l ya c t i v i t i e sa n ds u b s i d i a r ym o n o p o l ys t r u c t u r e ， t h ek e yi st oe s t a b l i s ht h ea u t h o r i t a t i v ea n di n d e p e n d e n ta n t i m o n o p o l yl a w i n s t i t u t i o n m e a n w h i l e ，t h ec o m m i t t e eh i r e db yt h es t a t ec o u n c i li sa p p o i n t e d t oa c t 笛t h ea b o v ei n s t i t u t i o n ，w h i c hs u b m i t st h ea d v i c et ot h es t a t ec o u r t c i l ， w h i c hm a k e st h ef i n a ld e c i s i o n t h ee p i l o g u ei ft h eg e n e r a ls u m m a r y o f 也e a r t i c l e k q m 。r 凼：c o m p e t i o n ，a n t i m o n o p o l y ，l e g a l r e g i l l 拍衄 论我酒聂蓥簸法鹩立法槊拇鬻耀糕鳟燕 0 导论 黠子“垄断”这经济现象，醺经有很多经济学家进彳亍过探讨，西方经济学 家彝马克思主义经济学家分剃都骞糖关豹研究和论述，中多 嚣医学零界都寄不阂 的联解。瓶密扶隽，“连符弼一种贸易活动豹人们甚至为了娱蕊藏滇遣也授少聚 集簌起，但德稍聚会的络荣，往往不燕掰谋对付公众便是筹划抢赢债格。”德 认为的垄断燕据备辨政治投茅 i 秘法律对自由竞争和自囊贸易的认为的控制。李塞 圈首次掇出了垄断侨掺的概念，毪谖，一种商品豹债穆为独占价格对，它便是接 消费者雷于购买的簸商价格盎售。骂歌尔认梵，蕊断楚播一令人或一个集团寄授 规定搿销商品的数璧或销簧债格。瓣马囊思主义经济举家黠垄断有罄不陵理解。 马克思认失，自由竞争g f 超生产集中，丽生产集中发耀到定阶段，裁尝i 起垄 断。 。 。 一 瑗论器公认比较科学，笔者也十分赞同的定义是：麓凝是市璐经济下自由竞 争生产集中的必然产物，是竞争者以单独或联会、协没、协谣一致等方式，凭借 一 - 市场优势或其豫撑致枚力，控制或支配商场，限制和捧露竞争韵状态。垄断献其 属缝来说可戳分为盎然麓麟秘露为燕新两太类。自然蓬断产业是攒由予在产媲巾 家厂赛供给的恩成本要套子菪予家场商共瓣供给的慧成本之耱，所以为了实现 整体效率驹节终，在产妲之中保持一豢厂商生产是最优的。传统的蛊然鎏断是由 生产鹩规模经济柬定义豹，帮奁产馥内部生产星袋出规模报酬递增豹趋势既可拣 之为自然垄断产业。括为垄新是指凭借自蹇的垄断势力或凡家太企业含谋疆锅竞 争，以驱逐竞争对手或制定垄断价格获取超额承j 澜的行为。其律行为有缎建卡特 尔、掠夺瞧定价、价格歧视、交叉钤贴维持转售价格等手毂。以上都楚澍予资本 主义带场经济条件下酶垄断的界定，帮经济瞧垄断。嚣在我国，不仅存在蕾类似 资本主义市场条件下的经漭性垄断，茹量存在罄有别予资本主义市场经济条件下 的嚣经济蠖垄断，印行致垄断。掰谓行政整葭是摇垄断主体滥稻行政权力，摊雉、 限翻或予涉本地区，本部瓣企监之翔以及它们与蒸他她医、郝门豹企妲乏阉融合 法竞争。行玻垄断破豁市场躬统一，侵害市场主体熬念法经鹜权，掇窖渍费老的 论我国反垄断法) 的立法架构暨规制对象 利益，扰乱国家的行政秩序，在许多行业限制了竞争，降低了我国市场经济的运 行效率。 鉴于此，制定一部适合我国国情的反垄断法势在必行。首先，制定反垄断法 是完善社会主义市场经济的内在要求。垄断作为一种不公平竞争行为，对社会经 济发展的影响是双重的。正如一把“双刃剑”，既有限制公平竞争的消极影响， 又有加速资本积合的积极作用。现代市场经济的建立和发展，需要反垄法的保护 和指引，制定反垄断法实属必要。其次，制定反垄断法也是与世界市场经济接轨， 参与国际竞争的需要。随着经济全球化和世界经济一体化，和我国加入wt0 ， 我国市场与国际市场连为一体，制订反垄断法有利于限制外国企业对本国市场的 控制，也有利于创造一个好的市场环境，为外商进入我国市场提供合理和公平的 竞争条件和制度保障。再次，制定反垄断法也是维护生产者、经营者和消费者的 合法权益的必然要求。我国是社会主义国家，我们在发展社会主义商品经济的过 程中，既要保护商家，厂家的利益，也要保护消费者的利益，而现在的经济垄断 的现象和行政垄断的现象已经严重地影响了交易的自由和竞争的公平，也让消费 者饱受其苦。 经济全球化对贸易自由的内在要求以及我国对外开放的转变，必然对我国反 垄断法制的建设带来深远的影响。经济全球化所表现出来的世界经济一体化和市 场非国家化，必然带来各国法律趋同化现象。随着争夺市场和投资的国际竞争的 加剧，西方发达国家法律制度中的一些特征，正逐步为包括社会主义国家在内的 发展中国家借鉴与移植。现在已无法找到法律概念、规则、制度和法律意识等全 部法律要素都是由自己独创的国内法律体系。同时，在借鉴与移植的法律要素中 所表现出的法律技术化趋势尤为明显，大量的法律规范越来越被看做是一种普遍 适用的技术而跨越了国界。在经济全球化背景下，我国的反垄断法的制定一方面 要大力借鉴和吸收发达国家和世界通行的成熟法律理念、制度和技术，同时具体 法律制度的建立还应当立足于我国的具体国情，服从本国和本民族利益，既要推 动我国融入世界经济一体化和贸易自由化的进程，又要保障国内经济社会的持续 健康发展。 2 论我嚣 夏垄蕺演，的立 砉巢掏薰蠼黼对爨 发达瓷本主义餮家在不发达熬嚣重候魏创定了反獯羝法律，是自由资本主义经 济发震静内在要求。觳诧，肖必要全蕊分析翻批判发热资本主义强家琏鸯鳇爱垄 断法律，取其穰牮，取箕糟稻，结会我盈的实际稻预期，建盘我鼙暂及篓辑法德 框架，确定搿承平的反黧断法律规藏。 对援国封薪垄断的实际避行分桥是制定符合我国实蕲的爱垄断滋懿第一要 务。客蕊琏说，建国叛来，我鬻根据历史蜜际，长耀实行的是诗鲻经济。从一定 意义土说，计划经济就是政府的垄断经济。这种经济嚣选择本身就是营家意恚的 芨骧，因此，当时也不可熊、爨不需要制定反垄新法律。从1 9 7 8 年国家实行戳 经济建设为中心的萋太转变毅来，计划经济播局逐步被打破，党豹十五大提逝耍 建设有串函特色的社会主义市场经济豹基本螽策。同辩，改革开放昀逐步扩丈和 深纯特剐是期入y f r o ( 世器贸易组织) ，缀济全球纯对我蓬经济的影嫡嚣蘸增大， 换言之，我蹰经济逐步融入了懿器经济一体 l ：。这静内在索场经济熬选择和多 爨 国际资本的“渗透”双重互动，搜我蓬经济生活中的爱骜断瑷象已经在局部酵间、 局部领域有新嚣瑰，这就是为什么我国从政府蓟企业_ 歼始集体呼唤尽授 上反 垄断法这一谭，以扶掇本上完善我国社会童义求场经济的法德体系。 本文认务，反垄断法的产生和制定簸横本的蹙研究法律豹供求关系，g 口瑷实 需求仟么、法律就供绘什么。当然，这个现实必须包含历变、今天和也法者能够 看到的有限豹明天。因此，分析把握好这个“大现实”燕制定我国反垄断法蓄先 要逡杼的工槔。为此，本文分三部分进行分概论谖：第一部分是给我蓬反垄断法 定位，也就是要明确我国鲍瘐垄断法要实现什么价值、拥有什么效用、这是首要 的前提性选择。第二鄣分是要分析掰翦我国的垄断主要脊哪一魑，束来一段对瓣 可能产生敲垄颧鸯哪一些，著鞋此确定厦垄龋法发遵德的原剐。第三部分是要在 债德定位和任务、原刘进一疹明确的基破土，确定发垄断法所成该艘捌褥对象， 及本题豹题氍所在。瓣时，为实现该洼黪上述价健，达到更好的效果，还设定机 构及爱垄断决策橇翻。最詹络语帮分蔗要徽一个慧髂檄捺霸扫纳。 3 论我国反垄断法的立法架构暨规制对象 1 我国反垄断法的应然性价值分析 法的价值是制定法的总指针和总方向1 。法的价值是指在制定法律时立法者 希望通过制定的法的颁布实施所欲达到的目的或追求的社会效果，“任何法律的 制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标”。而价值目标是立法 者为了实现某种目的或达到某种社会效果迸行的价值选择。价值目标最集中地体 现在法律的基本原则上，立法价值不仅指导我们构建法的基本架构，设立具体的 法律制度，同时也指导我们进行具体的司法实践3 。就反垄断法而言，我国 到底需要一部什么样的反垄断法? 翩定这部反垄断法的立法目的是什么? 这部反垄断法的具体制度如何架构? 这些问题归结为一点，其实就是对我国 反垄断法应然性价值目标的确立。 1 1 对外国反垄断法价值目标的b i ：较分析 正如导言所述，发达资本主义国家早已颁布而且不断根据现实需要调整补充 和完善的反垄断法律是我国反垄断法律制定时的重要参考对象。因此，研究分析 我国反垄断法的应然性价值，有必要首先对发达资本主义国家已有的反垄断法的 所具有或所追求的价值作一下实证性分析。 ( 1 ) 美国反垄断法律价值目标的定位与变化。美国反垄断法体系主要由谢 尔曼反托拉斯法、( 克莱顿法和联邦贸易委员会法这三部基本法律构成。 分析这些法律及其产生的时代经济背景和美国反垄断的实践，我们发现，美国反 垄断法的价值目标随着时代的发展和社会经济的进步在不断地进行调整。其变化 大致可以分为三个阶段：( 1 ) 1 9 世纪末至2 0 世纪3 0 年代，反垄断法所追求的 价值日标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由，以图巩固其民主政治的经济 基础。在这一时期，垄断组织超强的经济实力不仅严重损害了广大消费者和中小 企业的利益，使社会矛盾激化，破坏了美国公平自由的经济观念，威胁到美国经 吴振国，美、德、日三国反垄断法比较，中田法学1 9 9 9 年0 2 期 2 泉欣、爵华，筒论我国反垄断法的任务，西南政法学院学报2 0 0 4 年8 规 3 余劲松，石静遗，中德反垄断法的比较，法学评论2 0 0 3 年3 瓤 4 论我国反垄断法的立法架构暨规匍对象 济赖以存在的基础，而且垄断组织插手政治，通过赞助或行贿等手段，扶植和拉 拢代表垄断组织利益的代言人，威胁到民主政府的稳定。反托拉斯不仅成了美国 多数民众的呼声，政府为了维持自由竞争的经济秩序，为了稳固民主政府的基础， 稳定社会，也加入到反托拉斯的行列中。在这种背景下产生的谢尔曼法所体 现的价值目标理所当然地强调经济自由和平等。( 2 ) 2 0 世纪4 0 年代至5 0 年代 初期，推行并维护竞争成为美国反垄断法律的价值日标。一方面是由于谢尔曼 法过于笼统，更主要的是这部法律的价值取向是试图通过对垄断组织的严厉打 击从而维护其民主政治制度，因此其政治意义重于经济意义，它更注重从价值取 向上体现经济的自由、民主和完全竞争，而是否实际上促进了竞争却并不是其关 注的重心。随着3 0 年代经济危机和经济上凯恩斯主义的主流化，美国反垄断法 的价值目标逐渐发生了变化。根据当时盛行的哈佛学派的结构一行为一绩效理论， 认为分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。受这一理论 的影响，美国的反垄断法开始试图通过完善市场结构来达到遏制垄断的目的。正 是基于这一目的，美国国会于1 9 5 0 年增加了克莱顿法第7 条，该条主要是 旨在控制经济的集中化。因此，此时的反垄断法律以通过完善市场结构来维护市 场的竞争机制作为其核心价值。( 3 ) 2 0 世纪6 0 年代以来，提高经济效率又成为 美国反垄断法的价值日标。主要是这一时期以来，美国经济在世界经济体系中相 对削弱，面对来自日本、欧共体的挑战和世界经济一体化、新技术革命的影响， 美国反垄断法开始做出回应。同时，由于芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学 中占据主导地位，经济效率转而成为美国反垄断法的首要价值目标。芝加哥学派 认为执法机关不应过多地限制大企业，企业的经营行为也不应根据其是否改变市 场结构或是否对竞争者带来消极影响来认定，而只能根据其对经济效率的影响来 认定。1 9 8 1 年，负责反垄断事务的美国司法都副部长威廉巴克斯特尔宣布，反 垄断的唯一目标就是经济效率。反垄断对效率目标的强调，在理论界和政府、在 立法和司法实践中都有所反映，但值得注意的是，美国最高法院并未明确支持和 肯定唯效率目标论，始终强调保护公平竞争者和消费者。 ( 2 ) 欧盟竞争法的价值目标。欧盟并没有完整的反垄断法典，其反垄断规 论我国反垄断法 的立法架构暨规制对象 范主要集中在罗马条约第8 5 条和第8 6 条等分散性的规定中。此外，欧盟部 长理事会、欧盟委员会的规章、指令、通知，以及欧洲司法法院和初审法院的判 决，也是欧盟竞争法的重要渊源。由于欧盟成立的主要目的是打破国界间的贸易 壁垒和推进市场一体化，因此，纵观欧盟竞争法，其价值目标的一个显著特征是 追求经济平等和竞争自由。欧盟竞争法深受德国法和法国法的影响，德国反限制 竞争法是在二战后制定和发展起来的。虽经过六次修改，但其目标始终如一，即 维护竞争自由。德国反限制竞争法深受新自由主义学派即弗莱堡学派的影响，该 学派的核心主张是保护竞争和反限制竞争不仅可以提高经济效率，而且可以保障 政治自由，经济效率和政治自由是竞争自由条件下必然的价值结果。同时还认为， 竞争是市场经济的推动力量，竞争带来的革新和技术进步能增加市场经营者获取 利润的机会。此外，竞争能提高质量和降低价格，这意味着一般公众能从中受益。 法国法律也强调竞争政策是确保经济自由的手段。因此，欧盟竞争法的价值目标 稳定在对自由竞争的保护上。 ( 3 ) 日本反垄断法的价值目标。日本反垄断立法出现在二战之后。二战以 前，日本的经济权力集中在大财阀手中，集权政府控制下的卡特尔遍布整个经济 活动，阻碍了经济的发展。因此在战后美军占领期间，为发展经济，推行了工业 民主化政策，实旋了一系列促进日本经济走向民主化的措施。反垄断法即是其中 一项旨在在私人企业中维持自由和竞争的措施。日本反垄断法所规范的垄断行为 包括三种类型：私人垄断、卡特尔和其他不合理的贸易限制和不公平交易行为。 对私人垄断、卡特尔的规制，旨在维护有益于有效竞争的市场条件：而对不公平 交易行为的禁止，一方面是作为对消费者的特殊保护措施，一方面则是对小企业 的保护。由此可以看出，日本的反垄断法是以促进经济民主化、维持企业自由和 公平竞争为价值目标。 通过考察上述国家和地区反垄断法的价值目标，我们可以发现：首先，反垄 断法的价值目标呈现多元性，各个国家、各个时期的反垄断法的价值目标不尽相 同，各个价值目标的地位和先后顺序也不尽相同。其次，各个国家、各个时期的 反垄断法虽然都以竞争为保护对象，但保护竞争机制是为了其他价值目标的实 6 论我国反垄断法 的立法架构暨规制对象 现。换言之，反垄断法的价值目标在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种 方式来体现的。再次，反垄断法的价值日标是依各国的具体国情确立的，反垄断 法的制定离不开当时的经济、政治乃至文化方面的条件限制。对发达国家反垄断 立法价值目标的分析使我们更好地确立我国的反垄断立法的价值目标提供了重 要的技术性和实证性参考。 1 2 我国反垄断法价值选择的理论范式 从“资本寻租机会均等”出发，对我国反垄断法的价值定位，总体应该是保 护市场竞争的自由和权利机会平等，包括各类资本、各种主体。因为从本质上讲， 。 反垄断法是国家干预经济的法律工具，而国家通过反垄断法对各种垄断和限制竞 争行为进行干预的主要动机是为了保证各市场经营主体的经营自由和平等。对 此，美国著名反垄断法专家马歇尔霍华德指出，“只要存在着对竞争的不正当限 制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要 的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩 大企业在市场上的总体自由”。因此，我国反垄断法的价值取向更应侧重于由自 由和平等同构而成。正如经济学理论认为，只有存在理想的市场条件，完全的经 济自由、帕累托最优效应才能实现。进一步而言，垄断是市场结构和市场行为中 的一种缺陷，由于垄断而形成的市场进入壁垒，使得其他更有效的企业难以进入 这个市场进行自由而平等的竞争，进而导致事实上的经济不自由和经济不平等， 而这种不自由和不平等又直接导致了分配效率和生产效率的低下。因此，在垄断 局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不经济现象。因此，我国反 垄断法的价值目标在定位时应更侧重于法的社会性。 对我国反垄断法而言，在建构和选择价值目标时，在参照法的普遍价值和国 外反垄断立法的通行做法的基础上，应更加充分考虑我国的实际国情和特殊情 况。主要包括：其一，我们是实行社会主义制度的国家；其二，我国是处于市场 经济初级阶段的国家；其三，我国是一个强势政府经济，经济的市场化是一个漫 长的过程，不能一蹴而就。因此，对于我国的反垄断法而言，其价值目标的立足 论我国反垄断法的立法架构暨规制对象 点应该是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。我国反垄断法就是要通 过确立这样的价值目标来向全社会传递它的“意大利经济学家和社会学家维尔佛 雷德帕累托最先提出的，其意指如果在给定的资源配置条件下，没有替代方法来 配置资源，使某些人比原有的配置下得到更多的福利，而又不损害其他人的福利， 则我们就称这个原有的资源配置为帕累托有效配置”这样一种信息。正如日本学 者在论及以反垄断为核心的经济法时，指出其价值目标在于促进公正丽自由的竞 争。“经济自由”的自由是做法律许可的一切事情的权利。在市场经济条件下， 经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、 自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、 贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中，竞争自由最能反映 市场经济条件下经济自由的本质。竞争自由是指各种市场经营主体可以按照自己 的意志独立自主地进入竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。在市场经济 条件下，市场经营主体为了赢利和其他经济目的，可以依法采取一切必要的竞争 手段。竞争自由是市场经济的精髓，其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按 照统一的市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外部意志的干预4 。 竞争自由必须符合下列要求：( 1 ) 以法律和商业道德所不禁止的手段或方法，自 由进行竞争活动；( 2 ) 竞争的加入或退出是竞争者依照规定的条件与程序自由的 进行；( 3 ) 禁止和消除限制竞争，分割统一市场的地区封锁与行业垄断；( 4 ) 竞 争者之间自由的意思表示，不受他人的限制和强制。 在维护市场经营主体的竞争自由的过程中，反垄断法主要是通过对各种妨碍 竞争自由的垄断行为的规则来实现维护竞争自由的目的。换言之，反垄断法是通 过对竞争自由的保护来实现经济自由的目标一经济平等。在市场经济条件下，平 等的外延是非常广泛的。但是，作为反垄断法域中的平等，我认为应该是为了社 会整体利益而消除各种市场经营主体之间的差别待遇的一种样态。诚如日本著名 经济法学者金泽良雄从经济发的角度认为，这是谋求在构成市场的失业者之间是 兴建经济机会均等和经济平等。在反垄断法域中，经济平等至少包括三个方面的 4 顾玲妹，垄断性外资并购监控程序和法律责任机制构建，对外经贸实务l l 瓤 8 论我国反垄断法的立法架构暨拽制对象 内容：( 1 ) 法律地位平等。参与竞争的市场经营主体享有平等的权利和承担平等 的义务。在竞争的过程中，不论竞争中所有制的性质、经营规模的大小、技术力 量的高低等，都应一视同仁；( 2 ) 机会均等。即所有的市场经济主体都有进入市 场进行平等竞争的机会。其要义包括：在市场竞争面前，任何一个竞争者都不被 偏爱和歧视。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。 ( 3 ) 待遇均等。是指在参与市场竞争的过程中，所有的市场经营主体的竞争条 件和环境相同，不允许政府机关利用行政权利对竞争市场进行不正当干预，不允 许在竞争过程中价格不平等、分配不平等、税收不平等。以我国而言，即无论是 国有企业、民营企业还是三资企业，都应该享有相同的权利和承担相同的市场义 务，而不能通过行政干预使一方获得市场优势地位，而另一方则处于劣势地位， 使平等竞争无法实现。在上述内容中，我认为对经济平等威胁最大的是差别待遇 的事实存在。一般而言，这种差别待遇主要存在于计划经济占统治地位或者计划 经济的因素还在发挥作用的国家。它的制度形式可以是行政措施，也可以是法律 措旄，前者如通过行政手段赋予某些企业市场优势地位，后者如通过法律途径对 不同的企业附加不同的义务。正是因为差别待遇的存在，导致了竞争的歪蓝和畸 形，造成了企业间的事实不平等。 。 因此，作为。自由企业大宪章4 的反垄断法，只有在反垄断的价值目标体系 中楔入平等的因子，其价值目标才是完整的。比较而言，在反垄断法的这个价值 系统中，经济自由是经济平等得以确立的前提，市场经济主体不享有或者不充分 享有自由竞争的权利，就无法实现平等的竞争；而经济平等则是经济自由得以存 在的条件，因为自由竞争只有在平等的基础上才能进行。这就如同体育比赛，假 如对参赛的各方采用不同的规则，那么比赛只能陷入混乱而无法进行。目前，在 旧体制惯性作用下形成的政府性垄断和近年来已渐露迹象的经济性垄断对自由 和平等竞争的市场环境的消极影响日益明显。因此，在未来的反垄断法确立起以 经济自由和经济平等为主的价值目标，对我国保护正当竞争和打击垄断行为有着 非常重要的意义。 9 论我国反垄断法的立法架构暨规制对象 1 3 对我国反垄断法价值的具体定位 从以上理论范式出发，我国反垄断法的应然性价值目标界定，主要应体现在 以下几个方面； ( 1 ) 创造平等。反垄断法上的平等，既包括资本参与的机会均等，也包括 各类主体参与市场的机会均等，更包括消费者权益的平等。就目前我国的现实而 言，不论是某些人所说的政府性垄断，还是概括各方面形成的经济垄断，其本质， 都是对各类资本和主体机会参与特定市场活动的限制甚至剥夺。比如政府型垄 断，通过限制区域市场和行业市场，使得各类资本无法真正参与到市场的竞争中。 特别是对地域市场的限制和歧视，是对区域外主体和资本的最大不平等。再比如 行业垄断，电信领域不准私人资本参与，或者为其他资本的进入设置了几乎无法 逾越的门槛，这导致电信领域成为典型的垄断领域。反垄断法的主要价值目标， 首先要确保各类资本的均等，在此基础上，才会有各类主体的均等。这个价值目 标之所以应位居第一位，是基于我国的国情和反垄断的现实，即在保护市场健康 竞争的基础上实现对消费者权益得最大化保护，因为各类资本参与机会不平等和 各类主体参与机会不平等的直接后果，就是某一类市场或某一个区域的市场失去 了平等的竞争和健康的竞争，最终受到伤害的是消费者的权益，因为这使得消费 者失去了替代性的可选择的机会。因此，我国反垄断法的首要价值就是创造经济 和资本领域的平等。 ( 2 ) 提高效率。反垄断法的意义绝不仅仅限于维持一个良好的市场秩序， 同时他还是一个现代国家实现经济民主与政治民主的基础性法律之一。我国的反 垄断法将效率价值作为其主要追求目标是由经济法的基本属性及其作用决定的。 此外，我国普遍地效率( 效益) 的经济现状以及国家经济形势，也要求我国反垄 断法应以效益价值为价值目标。2 0 世纪6 0 年代，美国为应对来自日本、欧共体 的挑战，将经济效益作为其反垄断法的主要价值目标。最近十年来，不管是美国 还是欧共体，在处理企业合并时，经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁 止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。反垄断法追求的效益是社会整体 效益，反垄断法所涉及的经济效率问题是多方面的，其中既有社会整体效率，也 l o 论我国反垄断往) 的立法架构置规制对象 有社会个体( 包括垄断者与竞争者) 的利益；既有企业的效率，也有消费者的效 率。反垄断所选择的是社会整体效率而不是个体效率。适度的经济垄断可充分利 用规模经济，减少市场交易费用，充分利用企业管理、技术等经济资源，分散企 业经营风险，降低成本，提高利润率，从而促进国内市场的有效竞争和提高企业 的竞争力。特别是某些行业的生产应当具有一定的集中度，如汽车、钢铁等，否 则就会造成生产效率低下、资源浪费严重、产品成本难以降低等问题。从世界各 国经济发展的经验看，适度的经济垄断是振兴经济的必要手段。也即是说，能够 占据垄断优势的企业，大都是凭借其规模优势或采用先进的生产技术和管理手段 而获得较高的经济效率，从而在市场竞争中战胜对手取得胜利。换言之，这种垄 断企业的形成本身是经济高效的产物，规模经济本身就是高效率的一种要求。但 ： 是，当企业垄断超过一定的限度时，事情就可能走向它的反面：一方面是垄断企 业本身的存在就是对竞争对手或潜在竞争者的妨碍；另一方面垄断企业可能为维 护其垄断地位及获取垄断利润而滥用其优势地位，采取阻碍技术革新、排斥竞争 对手等限制竞争行为，对有效的竞争秩序形成威胁。而有效的竞争是提高经济效 率的不二选择。由此可见，虽然大企业之间的并购可以更好的形成规模优势，取 得规模效益，对企业本身可能是高效的，具有垄断地位的企业依靠其优势采取的 维护本企韭利益的行为可能对其本身是效益最大化的，但它妨碍了市场竞争。阻 碍了社会整体效率的提高，因此，不但不会受到保护，而且会受到反垄断法的限 制。综上所述，我国反垄断法应当考虑这种对规模的适度控制，也就是从社会整 体效率或效益出发对我国的垄断现象作出自己的科学判断。 ( 3 ) 实现公平。公平价值也是法律追求的目标之一，公平价值是法的活的 灵魂5 。反垄断法作为经济法的子系统，自然应当体现这种价值追求。比如，企 业间通过协商谈判进行合并形成垄断地位，从传统民商法来看，交易本身是公平 合理的，特定主体间的利益是平衡的，但从反垄断法来看，这种合并的后果是损 害了其它市场竞争主体的利益，损害了消费者的利益，就应当受到规制。反垄断 法通过对垄断和限制竞争行为的规制，从而维护正常的竞争秩序，保护消费者的 5 于雷：市场规 b ! | 法律问题研究 ，北京大学出版社，2 0 0 3 年版 论我国 反垄断法 的立法架构暨规制对象 利益，保护中小企业生存和发展的权利，从根本上讲，就是实现社会公平。反垄 断法中的公平价值追求主要是通过实现社会整体效率的最大化。实现社会财富最 大化而实现的。经济法意义上的公平，不再像民法那样一个体权利的保护为逻辑， 而注重最终实际利益的归属。如何保障社会的整体利益呢? 依靠效率。效率的增 进最终会给全体社会个体带来利益的增进，因而效率是最大的公平、整体的公平。 经济法上分配的公平亦是如此，由于效率的提高意味着更多的产出，意味着可分 配物质的增多，所以对整体而言这是真正的公平。在经济法中，公平价值实际上 是内化于效率价值之中的。判断公平与否的最大、最可观的标准不再是伦理道德 的抽象，而是效率是否提高这一事实。在社会生产力低下、可供分配贫乏的情况 下，作为价值形态的公平缺乏现实基础，公平就成为一种奢谈。反垄断法对社会 整体效率的保护价好体现了公平价值的内在要求，实现了效率价值，公平价值才 能得到最好的体现。因此，我国的反垄断法在关注效率的前提下，必须充分关注 公平价值的实现。 2 我国反垄断的主要形势、任务及立法原则 2 1 我国反垄断的主要形势和任务 分析当前我国经济生活中存在的主要垄断现象和问题，前瞻性地看到今后相 当一段时间，我国国民经济可能会产生的垄断趋势，就抓住了 反垄断法的主 要规制对象，也能从根源上统一对反垄断任务的认识，为反垄断法的主要内容和 机制铺垫好基础。 。 就目前我国的经济现实，比较普遍地认为，我国的垄断主要存在两大领域： 一是政府型垄断；二是经济性的垄断。所谓政治性的垄断，就是由于国家出于宏 观经济政策选择或政治发展的需要，对某些行业实行的暂时性或长期性垄断，这 是国家政策选择的产物；经济性垄断是经济领域存在的以资本寻租最大化为追求 的企业垄断。下面做具体分析。 1 2 论我置反垄断法 的立法架构暨规制对象 2 2 政府型垄断及其与反垄断法的关系分析 ( 1 ) 目前主要存在的政府型垄断 在研究政府型垄断与 反垄断法的关系时，首先需要分析目前我国的政府 型垄断主要存在哪些领域。概括地说，主要存在以下以下四大领域：一是公用服 务业领域，包括供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理；二是金融服务业 领域，银行、证券、保险等；三是社会事业领域，包括教育、科研、卫生、文化、 ，体育等；四是特殊行业领域，主要包括烟草、盐业等。 ( 2 ) 对政府型垄断的历史和现实分析 对我国目前存在的政府型垄断要具体分析其产生的原因和今后发展趋势，有 区别的对待和解决，能用反垄断法解决的纳入反垄断法，不能用反垄断法解决的， 需要借鉴世界其他国家成功做法，制定单独的法律法规或政策。 目前对政府型垄断的探讨主要集中在法学界，而且这些探讨都是围绕着“我 国应尽快颁行一部反垄断法来规制政府型垄断，i 塞一主题展开的。考察这些争论， 我们发现中国法学界特别是经济法学界对政府型垄断基本有共同的认识，这就是 虽然政府型垄断市政府和所属部门对行政权的滥用，其在实施主体和优势滥用的 形式上与经济垄断有差别，但在客观上却造成了与经济垄断同样限制竞争的结 果，因而我们应该制定反垄断法，并且“反垄断法应当既反经济垄断又反政府型 垄断，并应将反对政府型垄断作为首要任务”。这些观点有其一定的合理性，这 毕竟是我们国家目前对经济发展和消费者造成较大负面影响的一种垄断现象，但 理性地分析，需要对其做出客观和历史的判断。特别是要仔细区分政府型垄断与 经济性垄断两者之间存在的极大差异。 首先，两者产生的背景和发展趋势不同。政府型垄断的产生与我国的政治体 制密切相关，其本身就是我国特定历史条件下的一种产物。因此，其产生和发展 具有历史性，随着我国政治体制改革的不断深化，部分政府型垄断将失去赖以存 在的政治基础从而将最终退出历史的舞台。相反，经济性垄断将会随着我国经济 的持续快速发展特别是国际资本的大举进入，其存在的经济条件和环境将会更加 浓厚，如果不通过法律手段加以限制，不仅不会自动消失，相反会愈演愈烈。 论我国反垄断法 的立法架构暨规制对象 其次，从与资本寻租关系上分析，政府型垄断内部并非全部为必须革除的垄 断。从上述目前我国政府型垄断存在的行业看，涉及国家安全和目前经济命脉的 垄断行业在一定的历史时期应该允许其存在。这是由我们国家的特殊国情决定。 比如军工、盐业、供水、教育、卫生、文化、石油、烟草等领域，这是确保国民 经济和人民群众身体健康的国家政策性选择。如果这些领域任由其他主体和资本 进入，至少从目前的形势来看，弊大于利。除此之外的政府型垄断，依靠国家的 行政权力排斥其他主体或资本进入某种市场，从而获得不正当垄断利润，应该给 予革除。但革除的手段或途径不一定或者说也不能依靠反垄断法， “解铃还须 系铃人”，国家应通过政治体制的不断改革完善和制定单独的法律法规来使其改 变目前的垄断状态或垄断权利。也就是“反垄断经济方面的一些措施和手段不完 全适用与反政府型垄断，反政府型垄断需要特别的制度安排”。6 再次，两种垄断产生的动因不同。准确界定政府型垄断和经济垄断的内涵是 深入认识这一问题的起点。传统反垄断法意义上的垄断实质上就是经济垄断，其 基本含义是指在市场经济条件下，市场竞争者为居住高额利润或市场优势而实旄 的限制他人竞争或以破坏竞争秩序为后果的经济行为。经济垄断具有两面性：在 产生诸如提高经济规模，更有利于社会资源获得合理配置，更能满足消费者需求 等积极意义的同时，也有可能导致限制竞争甚至破坏竞争秩序的消极影响。因此 奉市场经济为圭臬的国家“无不用竞争法来界定国家所要禁止的经济垄断，以支 持和鼓励对发展生产力有益的经济垄断。”7 而政府型垄断是在计划经济体制向 市场经济体制转型过程中出现的一种特有且很复杂的现象，它并非一般市场经济 运行的必然产物，也不属于经济垄断范畴。所以西方那些未经历由计划到市场“转 型”的国家，其反垄断法中根本就没有政府型垄断的地位。正因为其地位独特且 复杂，人们基于认识的视角不同而得出了不同的结论：“政府型垄断市政府凭借 公共权力的行使来消除或限制市场竞争的行为”，它只是“对政府凭借公共权力 的形式来排除或限制竞争的一种表述而不以违法为前提。这些界定尽管基本指 出了事实的本质，但尚需进一步完善。根据我国反不正当竞争法第7 条、招 巨荣良t 美国反垄断政镱取向及启示) 。经济纵横) ，2 0 0 2 年第6 期 7 袁祝杰：竞争秩序的建构一行政性限制竞争研究 ，北京大学出版社，2 0 0 3 年版 1 4 论我国反垄断法，的立法架构叠规制对象 标投标法第6 条及价格法等法律法规之规定以及我国现行社会经济生活中 所存在的形形色色政府型垄断现象，我们认为，政府型垄断是行政主体滥用行政 设定权和滥用行政执行权其后果表现为排斥、阻碍、限制竞争或破坏竞争秩序的 行为。从对政府型垄断和经济垄断内涵的界定来看，可以发现两者存在着较大的 差异。这种差异主要体现在这么几个方面：第一，实施垄断的主体不同。政府型 垄断的主体是行政主体，即“依法享有行政权，能够以自己的名义对外行使该项 权力并对行为的效果承担法律责任的组织。而实施