（国际法学专业论文）论集体建设用地使用权的流转.pdf

摘要 现行立法对集体建设用地使用权流转的限制，使市场机制难以发挥资源配置 的基础作用：与此同时，农村地区大量集体建设用地却在自发流转，集体建设用 地使用权流转的“隐形交易市场 客观上已经形成。由于尚未建立统一的集体建 设用地使用权流转制度，致使土地利用规划实施受到严重影响，耕地保护面临严 重威胁，国家、集体以及农民个人的利益也不能得到有效保障。经济发展的客观 状况要求集体建设用地使用权流转必须尽快制度化。本文首先从“初次流转和 “二次流转”两个过程对集体建设用地使用权进行界定，随后分析立法现状与实 践现状，指出集体建设用地使用权流转的必要性，最后分别从“初次流转”和“二 次流转 两方面论述流转中的主要法律问题，并提出笔者的制度构想。 关键词：集体建设用地，使用权，流转，必要性，制度构想 a b s t r a c t t h es i t u a t i o nt h a tl e g i s l a t i o ns t r i c t l yr e s t r i c t so nc i r c u l a t i o no fu s a g er i g h t st ot h e c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n db r i n g sa b o u tm a r k e tf a i l u r ei nd i s t r i b u t i o n m e a n w h i l ea c o n s i d e r a b l ea m o u n to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n di sb e i n gt r a n s a c t e ds p o n t a n e o u s l y i nt h eu r b a na r e a s ，w h i c hh a sc a u s e da ni l l e g a lm a r c k e tt of o r m w i t h o u tu n i f o r ma n d s t a b l el e g i s l a t i o n so nt h es a i dm a t t e r , n u m e r o u sd r a w b a c k ss u c ha sc h a l l e n g et ot h e p o l i c yo fe n f o r c i n gp l a no fl a n du t i l i z a t i o na n dp r o t e c t i n gc u l t i v a t e dl a n da r i s e s t h e r e f o r el e g i s l a t i o no nc i r c u l a t i o no f u s a g er i g h t st ot h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d i su r g e n t t h i ss t u d yc o m p r i s e sf o u rc h a p t e r s i td e f i n e sc i r c u l a t i o ni nt h ef i r s tc h a p t e r i tt h e nm a k e sab r i e fa n a l y s i so nt h ep r e s e n ts i t u a t i o n si nt h es e c o n dc h a p t e r , a tt h e e n do fw h i c has h o r tc o n c l u s i o ni sm a d et op o i n to u ti ti sr a t h e ru r g e n tt ol e g i s l a t eo n c i r c u l a t i o no fu s a g er i g h t st ot h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d i nt h en e x tc h a p t e r a u t h e r sp r o p o s a l st ol e g i s l a t i o na l ep r e s e n t e di nd e t a i l s a n dt h el a s tc h a p t e rc o m e s t h ec o n c l u s i o n k e yw o r d s ：t h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，l a n du s er i g h t s ，c i r c u l a t i o n ，n e c e s s i t y , p r o p o s a l st ol e g i s l a t i o n i i 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 淞耖 1 年冷肿日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：鹕纱 导师签名： 芎多镧 孕月2 0 日 笋月彻日 第一章对集体建设用地使用权流转的界定 1 1 对“集体建设用地使用权的界定 “集体建设用地使用权 并非规范的法定用语，相关法律也没有直接提及过 该项权利。顾名思义，可以粗糙地理解为对“集体土地”享有的“建设用地使用 权 。但仅从这种字面解释来看，容易引发一种误解，即“集体建设用地使 用权”是“建设用地使用权 的下位概念，“建设用地使用权包含了“集体建 设用地使用权 。然而这种理解与目前的立法事实是有出入的。物权法第1 3 5 条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权 利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”可见，物权法将建 设用地使用权的客体限于国有上地，因而只能在国有土地之上才能设立建设用地 使用权。1 也就是说，按照物权法第1 3 5 条对于建设用地使用权概念的界定， “集体土地”与“建设用地使用权”应当是两个不相容的概念；“集体建设用地 使用权”这一概念本身存在逻辑上的自相矛盾。 但是物权法第1 5 1 条的规定似乎又为“集体建设用地使用权的存在留 下了空间。根据物权法第1 5 1 条的规定，集体所有的土地作为建设用地的， 应当依照( - i - 地管理法等法律规定办理。而( - t - 地管理法第4 3 条在建设用 地的使用问题上作出了如下规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的， 必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使 用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业 建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 换而言之，集体土地原则上 不能用于非农业建设；只在法定的三种情况下，这一原则方可打破，集体土地才 能用于建设目的。这三种法定的情形分别是：( 1 ) 本集体经济组织内部的单位或 个人为兴办乡镇企业而申请使用本集体所有的土地的；( 2 ) 本集体经济组织内部 的农户因建设住宅而申请使用本集体土地的；以及( 3 ) 为建设乡( 镇) 村公共 设施和公益事业而需使用集体土地的。上述三种法定情形可以说是“集体建设用 地使用权”概念的法规依据。据此，当前立法只确认了三种“集体建设用地使用 权”，即乡镇企业建设用地使用权、宅基地使用权2 、乡( 镇) 村公共设施和公益 土利明：物权法研究( 修订版) 下卷，中国人民大学 l j 版社，2 0 0 7 年版，第9 8 页。 2 宅皋地使用权0 建设用地使用权之问的关系，历来足理论界争论的热点，笔者更倾向于认为宅基地使用权 与建设用地使用权是两种有区别的用益物权。并且目前已进行集体建设用地流转试点的地方法规也基本都将 事业建设用地使用权。 上述对“集体建设用地使用权”概念外延的界定实际上是从法律的“实然 状态去考量的。而这样狭窄的外延正是由限制集体土地“入市”的不合理的现行 立法所导致的，也正是本文意欲探讨矫正的现象。因此笔者认为，在本文中界定 “集体建设用地使用权 不应局限于现行立法的框架，而应从法律的“应然 状 态出发，还“集体建设用地使用权以其本来的面貌。笔者认为，所谓集体建设 用地使用权，即是指民事主体以非农业建设为目的，依法对集体土地所享有的占 有、使用及收益的权利。该权利的客体是农民集体所有的土地，使用该土地的目 的是为了从事农业种植以外的生产建设。相应的，本文所指称的建设用地使用权 是广义的建设用地使用权，如无特别说明，均是表示集体建设用地使用权和国有 建设用地使用权的总称。 1 2 对“流转 的界定 辞海对“流转”一词有如下解释：流动转移，不固定在一个地方； 指商品或资金在流通过程中的周转；( 书) 指诗文等流畅而圆浑。从“流转 一词固有的含义来看，它应是指某物( 应作广义的理解，指哲学上的物) 在不同 位置之间移转。 物权法在第1 2 8 条以及第1 3 3 条中使用了“流转 一词。该法第1 2 8 条 规定：“土地承包经营权入依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权 采取转包、互换、转让等方式流转。”同法第1 3 5 条规定：“通过招标、拍卖、公 开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关 规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 上述两 个条文虽然只是对土地承包经营权流转的规定，而非对于建设用地使用权流转的 直接规定，但是通过分析该类条文所列举的几种具体流转形式，将有利于把握立 法者对“流转 一词的理解。 根据上述条文，“流转”的形式主要包括转包、互换、转让、入股及抵押。其 中转包是指承包人将土地承包经营权再次发包、但承包人并不完全退出土地承包 法律关系的行为，；与转包时承包人不完全退出土地承包法律关系不同，在转让的 宅基地使用权排除在可流转范围之外。考虑到宅雉地使用权流转的特殊性和复杂性，笔者认为在现阶段考虑 建设用地使用权流转制度时宜把宅基地使用权排除在外。故在本文论述中将1 i 考虑宅基地使用杈的流转问 题。 3 陈证滨：“论集体建设用地使用权流转的制度构建”，研究生法学，2 0 0 7 年第3 期( 总第7 3 期) ，第6 8 2 情况下，原集体经济组织的农户完全退出土地承包法律关系，新的第三人替代原 承包人成为新的土地承包经营权人4 。互换是本集体经济组织内部农户之问的通过 交换土地承包经营权的客体承包土地而引发土地承包经营权的变动；既然区 分转让和互换，则转让的当事人应当是集体经济组织内部的农户和非集体经济组 织的自然人或者单位。5 入股在权利的移转程度上与转让相仿，因为根据公司法 6 、合伙企业法等法律的规定，出资人以土地使用权作为出资的，须将该土地 使用权依法转让给其负有出资义务的公司或者企业。至于抵押，则是指土地承包 经营权人不转移对承包土地的占有，将该土地承包经营权作为债权担保的行为。 7 1 3 对“流转 的分类 根据物权法关于流转方式的上述规定，并结合笔者的个人观点，笔者认 为可以按照不同的标准对流转作如下分类： 1 3 1 按流转主体社会身份的不同，分为内部流转与外部流转 ( 1 ) 内部流转，即本集体经济组织内部成员之间的流转。 ( 2 ) 外部流转，即由本集体经济组织成员向非本集体经济组织成员的流转。 作此区分的意义在于，主体的社会身份不同，适用的具体流转程序应有所区 别。比如，在土地承包经营权的流转过程中，如果土地承包经营权所转向的另一 方主体是本集体经济组织之外的人，那么此种用益物权的变动须经发包方的同 意；而如果流转关系的双方主体同属一个集体经济组织，则不必经过发包方同意。 笔者认为，类似这种流转程序上的不同规定，在集体建设用地使用权流转的时候 应当也是有必要存在的。 页。 4 朱岩、高圣平、陈鑫：中国物权法评注，北京大学出版社，2 0 0 7 年版，第4 1 9 页。 5 同一匕。 6 比如， 公司法第2 7 条规定：“股东可以用货币：f ；资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用 货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资：但是。法律、行政法规规定小得作为出资的财产除外。” 第2 8 条规定；“股东以非货币财产出资的，应当依法办理j e 财产权的转移手续。” 7 陈证滨：“论集体建设用地使用权流转的制度构建”，研究生法学，2 0 0 7 年第3 期( 总第7 3 期) ，第6 8 页 3 1 3 2 按权利转出方的法律地位的不同，分为初次流转与二次流转 ( 1 ) 初次流转，即权利由所有权人流转给使用权人，如出让。t ( 2 ) 二次流转，即权利由使用权人流转给其他使用权人，如转让。 首先需要说明的一点是，笔者所理解的“流转 比物权法已界定的“流 转”的概念外延要广。笔者认为，使用权的流转不仅包括狭义的、用益物权设立 以后使用权人变更的情况，还应当包括使用权从所有权中分离出来、独立于所有 权而成为一个真正意义上的法律权利的过程。也就是说，用益物权的设立本身即 是一个权利流转的过程，与狭义的使用权流转共同构成广义上的使用权流转。这 是因为，笔者认为：一方面，通过设立用益物权，得以将使用权从所有权中分离 出来、独立于所有人存在，而这实际上是将原属于一个主体的权利拆分开来分配 给多个主体去行使的过程。虽然在权利未分离以前，并不存在严格意义上的使用 权，但是原物具有的使用权能是确定存在的，只不过这种使用权能因为与所有权 的权能有所重叠而被所有权吸收。当使用权能得以脱离所有权独立存在、成为独 立的权利时，使用权能便由所有权人处转移至了新的权利人即使用权人处。另一 方面，将“使用权”流转严格解释为“使用权权利”的流转，未必是合理的。关 于“权利 的概念，萨维尼( s a v i g n y ) 及文德赛( w i n s c h e i d ) 二位大法学家首 先提出了意思力或意思支配说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支 配的范围；耶林氏( i h e r i n g ) 继而强调此项意思力的赋予旨在满足特定的利益， 认权利乃法律所保护的利益( 利益说) 。8 其后学者结合此二项观点，肯定权利乃 享受特定利益的法律之力，而为现今的通 兑。9 也就是说，权利的本质是为法律所 保护的享受特定利益的资格。因此，土地使用权，用非抽象的、更为本质的语言 来解释，其实就是一种被法律确认了的、使用土地并获得收益的资格。无论是被 法律明确地贴上了“使用权标签的土地使用权人，或是没有这个标签的土地所 有权入，他们都同样具有合法的使用土地的资格。权利的流转实质上是法定资格 的流转。综合上述两方面的原因，笔者认为使用权的流转，既包括权利由所有权 人流转给使用权人的情况，也包括权利由使用权人流转给其他使用权人的情况。 笔者的上述观点与国内某些学者的观点不谋而合。比如，有学者主张，按照 权利源泉的不同，即以权利出让方是否是所有权人( 或者其代表) 为标准，可以 8 t 泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第8 3 页。 9 同上，第8 4 页 4 将土地使用权的流转划分为土地权利的初次流转和土地权利的再次流转。1 0 如权 利转出方为土地所有权人( 或者其代表) ，其使用权被移转称为初次流转；如权 利转出方为土地使用权人，其使用权被移转称为再次流转。笔者赞同此种分类的 方式，亦同意上述对土地使用权的初次流转、再次流转分别所作的界定。 对此加以区分的意义在于：第一，初次流转与二次流转是两个属性不同的法 律过程，其主体、客体、具体的流转规则都将有所不同；第二，这样的分法对改 革当前的集体建设用地流转制度更有针对性。当前集体建设用地流转制度的大体 情况是：在使用权的设立环节，所有权人原则上不能直接向本集体经济组织成员 以外的主体出让使用权；依法取得该使用权之后，原则上不能向任何主体转让该 使用权。因此，若建立集体建设用地使用权流转制度，就有必要对这两个环节同 时把握。 1 4 小结：对集体建设用地使用权流转的界定 综合上述两部分的论述，笔者认为，集体建设用地使用权的流转是广义的流 转，既包括集体土地所有权人设立用益物权的过程，即集体建设用地使用权的初 次流转过程，又包括集体建设用地使用权人转移集体建设用地使用权的过程，即 集体建设用地使用权二次流转的过程。 所谓集体建设用地使用权的初次流转，是土地所有者与使用者之间的流转， 是指集体经济组织根据“土地所有权和使用权可以相分离”的原则，将集体建设 用地使用权从土地所有权中分离出来，转移或让渡给土地使用者。1 1 所谓集体建设用地使用权二次流转，是指已经从集体经济组织那里取得集体 建设用地使用权的土地使用者，在法定使用期限或合同约定的使用期限届满之 前，再以一定的形式将该建设用地的使用权转移给其他单位或个人。1 2 。o 林建伟：房地产法基本问题，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 2 2 页。 1 同t 1 2 同i ：。转引自：孙佑海：“当务之急立法解决一如何规范农民集体非农业建设用地流转”，载刘允洲主 编： 制度创新之路) ，人民日报| l ；版社，2 0 0 1 年版，第2 9 1 页。 5 第二章集体建设用地使用权流转的必要性 2 1 集体建设用地使用权流转的立法现状 在计划经济条件下，土地只是一种自然资源，是行政法上的客体，而不是民 法上的客体，土地的利用基本上不属于民法的调整范围。在市场经济条件下，不 动产市场是最重要的市场，土地物权是最为重要的物权类型。1 3 白上世纪8 0 年代 开始，伴随我国市场化改革的逐步进行及深化，地权制度较以往也发生了重大变 革。土地应在流转中实现其资产价值，开始被立法者认知、认可。1 9 8 8 年宪法 修正案第2 条首次以国家最高法律形式肯定了土地使用权流转的合法性。该条文 将宪法第1 0 条第4 款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形 式非法转让土地”修改为：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非 法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。” 继宪法修正之后，土地使用权的具体流转制度在土地管理法( 经过19 8 8 年、1 9 9 8 年、2 0 0 4 年三次修正) 及其实施细则土地管理法实施条例( 经过1 9 8 8 年、1 9 9 8 年两次修正) 中得到确立。根源于我国的城乡二元经济结构以及土地国 家所有和土地农村集体经济组织所有并存的土地所有权格局，在建设用地使用权 的流转方面，立法上也出现了对国有土地使用权与集体土地使用权的差异性规 定。这些区别表现在： 第一，建设用地使用权的客体原则上限于国有土地。1 4 根据土地管理法 第4 3 条，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有 土地：只有为兴办乡镇企业、建设村民自用住宅、建设乡( 镇) 村公共设施和公益 事业等三种目的，方可申请使用集体土地。除此三种目的之外，若使用集体土地 用于建设，则必须依法申请对集体土地进行征收并转化为国有土地后，才能在该 土地之上设立建设用地使用权。即国家垄断城镇土地一级市场，”禁止农村集体 土地直接进入市场流转。 b 孙宪忠：论物权法( 修订版) 。法律 i j 版社，2 0 0 7 年版，第4 6 2 页。 hf 利明：物权法研究( 修订版) 下卷，中国人民人学 ；版社，2 0 0 7 年版，第9 8 页。 硌在1 9 9 4 年起草城市房地产管理法时，伞国人大法t 委研究认为，必须贯彻党的f 网届三中伞会关于 “我国地少人多，必须十分珍惜和合理使用十地资源，加强十地管理，切实保护耕地，严格控制农业用地转 化为非农建设用地，国家垄断城镇十地一级市场”的精神，作 ；了“城市规划内集体所有的土地，经依法征 用转为国自土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让”的规定。 6 第二，两种使用权的主体范围不同。国有建设用地使用权主体不受限制。集 体建设用地使用权的主体，在兴办乡镇企业时，仅限于享有集体土地所有权的本 集体经济组织及其内部成员；只有在建设乡( 镇) 村公共设施和公益事业的情形下， 才不限于本集体经济组织内部。 第三，两种使用权的用益物权权能完整性不同。国有建设用地使用权可以出 让、转让、出租、抵押，即法律按不动产用益物权的模式设计运作。1 6 集体建设 用地使用权原则上不具备用益物权的上述处分权能。依照土地管理法第6 3 条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建 设；这一禁止流转的规定只从属于一个例外，即依法取得集体建设用地使用权的 乡镇企业，因破产、兼并等情形而致使土地使用权发生转移的情况。另外，担 保法第3 6 条规定：“乡( 镇) 村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡( 镇) 村企业的厂房建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 根据该条 款，乡镇企业对其建设用地使用权可以通过抵押方式进行流转；- - 7 但即使是通过 抵押的方式流转，也不可单独就土地使用权设定抵押，而只能以地上建筑为抵押 物，基于“房地一体主义”同时实现对土地使用权的抵押。 综合上述差异，在现行法律框架下，集体建设用地使用权原则上不能向本集 体经济组织成员以外的自然人、法人或其他组织流转。此种不可流转包括两层含 义：( 1 ) 初次流转禁l e 集体经济组织作为集体建设用地的所有权人，不能效 仿国家出让国有土地使用权的方式，直接向本集体经济组织成员以外的人“出让 从其土地所有权中分离出的土地使用权。唯一的例外是使用集体土地建设乡( 镇) 村公共设施和公益事业，但此时的集体土地使用权让与具有特殊目的性：让与的 目的是为了农民集体的公共利益，设施建成后最终的受益主体仍是农民集体。( 2 ) 二次流转禁止依法取得集体建设用地的使用权之后，使用权人仍然不能向任 何人让渡该使用权用于非农业建设。1 8 此时的禁止规定也仅从属于两个例外，即 土地管理法第6 3 条规定的依法取得集体建设用地使用权的乡镇企业，因破 产、兼并等情形而致使土地使用权发生转移的情况，以及依据担保法第3 6 条乡镇企业通过对其集体建设用地之上附着的建筑物进行抵押从而一并实现对 其集体建设用地使用权的抵押的情况。 蒋晓玲：“构建农村集体建设用地使用权流转制度的可行性分析”，农村经济，2 0 0 7 年第4 期，第3 5 页。 1 7 侯水平、黄果天等：物权法争点详析，法律出版社，2 0 0 7 年版，第3 0 5 页。 侣言下之意，如果集体建设用地的使用权人将其享有的集体土地的使用权让渡，由受让的使用权人将该集 体士地用于农业耕作用途，应当是不为法律禁止的。但这种情形下，集体建设用地使用敉的权利性质已经发 生了变化，与“流转”只改变主体、不改变权利性质不同，因而卜是集体建设用地使用权的流转。 7 除了上述的两项对于禁止流转的例外规定之外，为了满足城市建设对土地的 巨大需求、加大对农村集体土地的利用力度，当前立法主要通过土地征收制度来 弥补当前不允许集体建设用地使用权流转的缺陷。国家通过强制征收，将原为集 体经济组织所有的土地征为国有土地，再依法出让给建设用地的用地申请人。此 种流转方式实质上是一种改变所有权的流转，最终将导致国有土地增多、集体土 地减少的局面。实践中，因征地而引发的社会矛盾不断，征地制度也亟待改革。 2 2 集体建设用地使用权的流转现状 现行立法对国有土地和集体土地权能上不平等的二元立法、对集体建设用地 使用权流转的禁止性规定，挫伤了农民集体的土地利益。一方面，现行立法确认 土地资产在流动中实现价值，国有土地由计划经济时代无偿、无期限、不流动的 使用模式渐变为有偿、有限期、可流动的使用模式，并在其流转过程中实现了巨 大的市场价值。国有土地使用权的出让、转让刺激了集体建设用地所有者以让渡 土地使用权获耿收益的欲望。另一方面，集体土地被禁止直接进入建设用地的流 转市场，在集体土地的非农用价值愈加显现的情况下，集体土地的所有权人和使 用权人只能依靠政府征收的渠道来合法实现其集体土地的价值。而鉴于政府征地 补偿费与土地实际使用价值相差悬殊，农民并不希望集体拥有的土地被轻易征用 而永久失去土地收益的所有权。” 在这种一方面追求与国有土地平等的高额市场价值、一方面却无法通过合法 渠道获得的矛盾推动下，集体建设用地使用权私下流转的“隐形交易市场”得以 大量形成。珠三角地区尤为典型。该地区的农村社区集体经济大多是以土地经营 为主，即以土地出租或在土地上建厂房或商铺出租等形式获得土地非农收益。2 0 据统计，珠三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用 地的5 0 ，而在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过2 0 。2 1 顺德从2 0 0 3 年 初到2 0 0 5 年6 月，共出让集体非农建设用地使用权1 9 5 宗，面积7 2 9 5 公顷，抵 押2 3 宗，面积1 6 7 2 公顷。2 2 目前，从沿海到内陆，从经济发达地区到经济欠发 撑王权典：“农村集体建设用地使用权流转法律问题研析结合广东相关市法及实践的述评”，华南农业 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年笫1 期( 第5 卷) ，第1 3 2 页。 2 0 同j ：。 2 数据来自h t t p ：w w w m l r g o v c n z t t d r 4 4 h t m ( 阅读f 1 期：2 0 0 9 年3 月4 日) 。 2 2 于菊英：“集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间”脚注1 2 ，政治与法律，2 0 0 8 年第3 期，第8 7 页。原引自谢良兵：粤新土地革命，农村集体非农建设用地入市流转，2 l 一财经频道新闻，2 0 0 5 年8 月 2 6 日访问。 8 达地区都存在集体建设用地使用权流转情况。2 3 集体建设用地流转隐形市场的存在虽不合法，但却有其与生产力发展水平相 适应的合理性。中国改革开放3 0 年来，工业发展的飞速猛进加快了城镇化进程。 农村土地，特别是在经济发达的沿海地区，其使用价值已远远超出传统的耕种等 农业用途，更多的体现在兴办乡镇企业等建设用途上。而集体建设用地不得流转 的禁锢却为乡镇企业、为农村的城镇化进程带来了无数发展难题。考虑到地区经 济发展的差异性，中央文件在各地批准了一批集体建设用地的流转试点，授权地 方政府在试点内建立流转制度。山东临沂、淄博、安徽芜湖、浙江湖州、江苏海 门等一批流转试点形成并取得一定进展。其中最具代表性的当属广东省于2 0 0 5 年1 0 月1 日起实施的广东省集体建设用地使用权流转管理办法。 2 3 目前集体建设用地使用权流转现状的弊端及规制必要性 如前所述，集体建设用地的自发流转虽不合法，却有符合生产力发展水平的 合理性，客观上促进了农村社区经济的发展，增加了集体的财富总量，也在稳定 农民收入等方面起到了保障作用。但是，此种自发流转同其他缺乏政府宏观调控 的市场自发行为一样，具有先天的弊端。它们未得到法律明确的认同，在杂乱无 序或隐蔽状态下进行，缺乏合理的规制，难免引发诸多问题、滋生土地纠纷及矛 盾冲突，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。2 4 虽然有些地区制定了地方性 法规或法律文件对流转行为加以规制，并且不失为解决集体土地流转问题的实用 做法，但其有破坏一国法律体系统一性之虞，也并非长久之计。 具体来看，目前集体建设用地使用权流转现状的弊端主要体现在以下几方 面： 第一，法律对国有土地使用权与集体土地使用权的权能作不平等的规定，以 土地的不同所有制性质划分性质相同的权利，与市场经济所要求的平等原则相违 背。2 5 法律之所以作出此种规定，乃是囿于牺牲集体地权以保护耕地和维持粮食 安全的政策考虑。且不权衡集体地权背后的农民利益与政策背后的国家利益孰优 孰劣，限制集体土地流转是否必然能达到保护耕地的目的十分值得质疑。一方面， 在集体土地流转被禁止的同时，国家对集体土地的征收却在紧锣密鼓地进行，如 王菊英：“集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间”，政治与法律，2 0 0 8 年第3 期，第8 7 页。 2 4 王权典：“农村集体建设用地使用权流转法律问题研析结合广东相关立法及实践的述评”，华南农业 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年第l 期( 第5 卷) ，第1 3 2 页。 巧房绍坤：用益物权基本问题研究 ，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 5 0 页。 9 果说国家征收农用地可以通过严格的审批审查达到保护耕地的目的，那么集体土 地直接流转时同样可以通过审批审查以防止耕地流失。从这个角度来看，禁止集 体土地流转以保护耕地的论调并不能自圆其说。另一方面，现实中大量隐形市场 的存在，使耕地保护政策受到严重的冲击。禁止集体土地流转的规定并没有如法 律最初设想的那样，完成其使命。 第二，法律在流转规制方面一片空白，致使隐形交易的安全得不到保障。流 转主体的范围不明；流转的条件、流转的用途、流转的程序等缺乏明确规定。流 转交易本身过多的不确定性，使交易各方难以把握交易的走向，难以预料自己的 利益状态。更为重要的是，流转行为本身不被法律认可，权利的设置不仅缺乏合 法依据，而且违反法律的禁止性规定，一旦流转交易的双方产生争议，交易极可 能被认定为无效，受损失的一方无法获得赔偿。 第三，政府对土地的宏观调控作用被严重削弱，致使土地市场秩序混乱。集 体建设用地自发的无序流转，政府虽禁却难止。因缺乏与时俱进的法律的整体调 控，实际上造成了一种隐形的流转市场游离于政府宏观调控之外、不受政府监管 的局面。政府难以有效控制建设用地的供应总量，土地利用总体规划和城市规划 亦不能得到有效实施，从而导致土地利用混乱，土地市场秩序受到严重破坏。 第四，集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏政府监管与规范的市 场机制，集体建设用地的市场价值在流转中不能得到充分体现。流转交易的双方 商榷确定的流转价格失真。加之农村地权关系复杂、集体经济组织结构不完善等 原因，可能导致集体土地流转收益去向不明，集体土地利益流失，集体及农民个 人的利益遭受巨大损害。另外，国家也将因隐形交易的存在而丧失一笔可观的土 地税费收入。 第五，地方性法规或法律文件对流转行为加以规制，虽不失为解决集体土地 流转问题的实用做法，但其有破坏法律体系统一性、违反上位法之虞，效力值得 商榷。并且，在一国之内同时适用不同的制度对流转问题加以规制，并非长久之 际，也不能解决跨地区流转的问题。 总之，土地使用权的有偿化、商品化是农村集体建设用地流转入市的理论依 据。城市化、工业化进程导致对非农建设用地需求急剧增长，农村集体建设用地 自发流转处于法律上的“灰色”地带及伴存的种种问题，对获得相关法律政策支 持提出了迫切的要求。2 6 有鉴于此，通过立法将长期游离于制度之外的集体建设 2 6 王枞典：“农村集体建设用地使用权流转法律问题研析一结合广东相关：诳法及实践的述评”，华南农业 大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 年第l 期( 第5 卷) ，第1 3 3 页 1 0 用地流转问题纳入法律框架内并对其合理规制已势在必行。正如中共中央国务 院关于促进农民增加收入若干政策的意见( # 发 2 0 0 4 11 号) 中所明确指出的，应 当“积极探索集体非农建设用地进入市场的途径和办法。 第三章集体建设用地使用权流转中的法律问题及制度构想 探讨集体建设用地使用权流转的问题，目的在于逐步解除集体土地向非农建 设用地市场的流转限制，盘活集体土地的使用价值，优化配置土地资源，并最终 使得广大农民真j 下在经济上受益于集体土地使用权的流转。尽管笔者在前面部分 将集体建设用地使用权流转分解成了两个层面、两种类型的流转，即集体建设用 地使用权的初次流转和二次流转，但是两类流转彼此并非孤立。通过两类流转的 制度衔接，所要达到的目的是同一的。因此，两类流转应有一个共同适用的原则， 即集体建设用地使用权流转的基本原则。 另一方面，如前已述，集体建设用地使用权流转，包括集体建设用地使用权 初次流转和集体建设用地使用权二次流转。初次流转，实质上是为集体土地设定 用益物权的行为；二次流转的本质则在于使用权人对用益物权的权能行使。两种 流转行为具有不同的法律属性，在具体运行时也将面临不同的法律问题。因此笔 者认为，在构建集体土地流转的法律制度时，应当将上述两种流转模式区别开来 考虑。 综上，下文将先概括地探讨集体建设用地使用权流转的基本原则，再分别就 初次流转和二次流转中的法律问题及其制度构想加以论述。 3 1 集体建设用地使用权流转的基本原则 集体建设用地使用权流转的基本原则，是指贯穿于集体建设用地使用权流转 制度的建立及实施过程中的根本原则。集体建设用地使用权流转实质上是物权变 动的过程，因而应当遵循民法及物权法的基本原则，比如民法通则确立的意 思自治原则、平等原则、公平原则等，又如物权法中的物权法定原则以及物 权公示原则。另一方面，集体建设用地使用权的流转因涉及国家土地管理及规划 制度的执行，还要受到土地管理法等公法调整，因此也必须符合这些公法中 所确立的特殊政策、原则。 结合集体建设用地使用权流转的目的分析，笔者认为，集体建设用地使用权 流转应遵循以下原则： 1 2 3 1 1 集约用地原则 集体建设用地使用权流转最主要目的之一即是促进集约用地，提高土地利用 率。通过集体建设用地的规范、有序流转，盘活存量土地，避免和减少集体建设 用地的绝对数量的扩张。 遵循集约用地的原则，就必须保证集体建设用地使用权的流转符合以下两项 条件。 第一，集体建设用地使用权的流转必须符合土地总体规划及城市、村镇建设 规划。虽然政府不应具有农村建设用地使用权流转的审批权，但是却应当加强政 府对土地市场的宏观和微观调控。政府应严格控制城市土地供给总量，将可流转 的农村集体建设用地数量纳入城市土地供应总量控制中，以避免农村集体建设用 地大量盲目流转。盯 第二，农村集体建设用地流转必须符合土地用途管制。集体建设用地与耕地 是完全不同使用类别的土地。集体建设用地的收益明显高于农用地，尤其是耕地 的使用收益。若完全由市场调节，集体经济组织及农民在经济利益的驱动下便极 有可能会大量地将耕地转为建设用地。而我国国情是地少人多，以世界7 的土 地，养活了世界2 2 的人口，粮食安全形势非常严峻。因此，为维护粮食安全， 必须严格执行用途管制制度，有效阻滞建设占用耕地的速度。对已流转的集体建 设用地是否按规定用途进行开发使用也必须进行有效地监督检查。 3 1 2 有偿使用原则 所谓有偿使用，是指土地使用者以支付土地出让金、租金等为条件，取得一 定期限的土地使用权。弱笔者认为，建立集体建设用地使用权的流转制度应以有 偿使用为原则。无论一次流转或是二次流转，集体建设用地使用权的受让人原则 上均应当以支付公允市场价格作为使用集体土地的对价。这是由市场经济的等价 交易原则以及土地的市场交易客体地位所决定的。 历史上我国曾实行的土地无偿使用制度是典型的计划经济时代的产物，深受 2 7 康涛：“农村集体建设用地流转的法律思考”，西南民族大学学报( 人文社科版) ，2 0 0 8 年3 月总第1 9 9 期，第6 8 页。 荔粱慧星教授主张以 i l 让、租赁等有偿使用方式设立士地使用权，出让人或出租人可以足任何十地所有人。 因而在其主持编撰的中国物权法草案建议稿第2 0 3 条规定：土地所有人得以收取十地出让金或租金为条 件，将基地在一定期限内交给基地使用权人使用、收益。参见梁慧星：中国物权法草案建议稿条文、 说明、理由与立法参考例，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第4 6 2 页 1 3 前苏联经典社会主义民法理论的影响。2 0 世纪3 0 年代之后，前苏联实行了彻底 的土地国有制并建立起了高度的计划经济体制，土地只作为自然资源而不再作为 民法上的财产。2 9 受其影响，我国于1 9 5 6 年后也开始实行国有土地无偿使用制度。 在这种体制下，土地丧失了财产属性，土地使用权不再是独立的民事权利，而成 为附属性权利。如自我国进行市场经济体制改革以来，不动产市场特别是土地使 用权市场已成为最重要的市场。承认土地使用权的物权属性、在交易中实现土地 的财产价值，必然要求土地依照市场交易的一般规则流转，即有偿流转。无论国 有土地或是集体土地，均应以有偿使用为其流转的原则。因此，集体建设用地使 用权在流转时，也必然要遵循这一原则。 集体建设用地有偿使用的原则，与现行立法的价值取向相一致。如物权法 第1 1 9 条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但法律另有规定的除外”；土 地管理法第5 4 条亦规定，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方 式取得 ，仅在符合特定条件时可经政府批准后以无偿使用方式取得。 集体建设用地有偿使用的原则，在目前已实行集体土地流转的试点地区的地 方性法规或规范性法律文件中也得到了体现。广东省集体建设用地使用权流转 管理办法第2 条明确规定办法的适用范围是集体建设用地使用权出让、出租、。 转让、转租和抵押等5 种有偿流转方式。河北省集体建设用地使用权流转管理 办法( 试行) 作出了与广东省同样的规定。湖北省农民集体所有建设用地使用 权流转管理试行办法第3 条则直接规定，集体建设用地使用权流转，实行合法、 平等、自愿、有偿原则。无锡市集体建设用地使用权流转管理暂行办法第4 条亦直接规定，集体建设用地使用权流转应当遵循依法、自愿、有偿、平等、公 开的原则。可见，有偿流转原则在实践中已得到确立。 另外，笔者同时认为，以有偿使用为原则不绝对排除无偿使用的可能。关于 集体建设用地可否无偿使用的问题，有学者认为，应根据集体土地所承载的功能 的不同加以判断。该学者将集体建设用地使用权划分为经营性土地使用权和非经 营性土地使用权；并将非经营性土地使用权界定为“承载有社会保障功能，具有 福利性质，用于解决农民基本生活条件的集体建设用地使用权”引，不具有上述 功能的土地使用权则属于经营性土地使用权。笔者基本同意这一划分集体建设用 地使用权的方法；但是不完全认同该学者对“非经营性”的界定。该学者作此界 2 9 孙宪忠：论物权法( 修订版) ，法律； ；版社，2 0 0 7 年版，第5 2 4 页 3 0 同上。 3 1 林建伟：房地产法基本问题，法律 i ；版社，2 0 0 6 年版，第1 4 1 页。 1 4 定，意在将宅基地使用权纳入集体建设用地使用权的流转体系中。宅基地使用权 与建设用地使用权之间的关系，历来是理论界争论的热点3 2 ，笔者更倾向于认为 宅基地使用权与建设用地使用权是两种有区别的用益物权，在现阶段考虑建设用 地使用权流转制度时宜把宅基地使用权排除在外。按照这样的划分方法，笔者认 为，非经营性建设用地使用权应允许通过无偿流转的方式设立；至于经营性建设 用地使用权则必须通过有偿的方式设立，并应确保流转的价格是公允的、符合土 地真实的市场价值的。 3 1 3 依法流转原则 首先，依法流转原则要求流转的主体必须合法。具体体现在：如果为他人设 立使用权，则必须对该集体建设用地享有合法且确定的所有权( 或者依法有权行 使所有权) 。不享有集体土地的所有权而为他人在土地之上设立使用权的行为无 效，其后再发生的流转行为也应属无效。同样的，如果向他人转移已取得的集体 建设用地使用权的，也必须具有合法的使用权人地位，否则流转不发生效力。另 外，如果主体的权限尚不确定，比如集体土地的权属尚存争议，或者集体土地权 利的行使正受司法或行政限制的，其土地使用权也不可流转。 其次，依法流转原则要求流转的程序必须合法，必须严格按照法律规定的程 序进行流转。流转程序合法，笔者认为，至少应体现在以下几个方面： 一是流转的内部表决程序应当合法。集体土地所有权主体的集合性决定了行 使土地所有权必须经过集体表决的过程，集体表决的结果将直接影响与集体土地 所有权人进行交易的第三人，并影响集体建设用地使用权流转的整个过程，因此 法律有必要对集体内部表决程序作统一规定或至少规定用以确定该表决程序的 方法。集体建设用地使用权流转中，必须严格遵循法定的内部表决程序。倘若违 反了法定表决程序，流转应为无效。从目前的实践来看，广东省集体建设用地 使用权流转管理办法即对集体内部表决程序作出了规定。该办法第7 条规定： “出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议 2 3 以上成员或者2 3 以上村民代表的同意”。笔者认为，明确规定集体建设用地 3 2 如郭明瑞教授认为，在规定宅皋地使用权的制度下，也应当规定城镇居民的宅基地使用权。参见郭明瑞： 关于农村十地权利的几个法律问题，2 0 0 5 年1 1 月1 4e j 在中国人民人学法学院“民商法前沿”的讲座。 又如二e 利明教授认为，宅基地使用权是一种不同于建设用地使用权的独立的用益物权类型，建设用地使用权 小能包括宅基地使用权。参见王利明：物权法研究( 修订版) 下卷，中国人民大学出版社，2 0 0 7 年版， 第1 9 2 页 1 5 使用权流转的表决程序是很有必要的；但该办法美中不足之处在于没有对违反这 一表决程序的法律后果作出规定。笔者认为，应当赋予集体成员以撤销权，违反 程序的表决作出后一定期限内，村民可通过行使撤销权使已作出的决议归于无 效，并使已发生的流转亦归于无效。 二是流转的审批程序应当合法。集体建设用地使用权的流转，与国有建设用 地使用权的流转相