（国际法学专业论文）论海上保险代位求偿权(2).pdf

摘要 本文以海上保险代位求偿权这一保险理论中的热点问题作为研究对象。 代位权有狭义与广义之分，狭义的代位权仅指代位求偿权( 权利上的代位) ， 广义的代位权不仅包括权利上的代位还包括物上代位权。本文作者从狭义的角度 出发，以民法和保险法的理论为基础，第一章分别对海上保险代位求偿权的概念、 理论基础、功能、性质及其独特性作了详尽的论述。代位求偿权源于民法上的债 权让与制度，性质上属于法定的债权让与，与不真正连带债务理论有较相似之处。 代位求偿权是保险合同补偿性，维护保险人利益为目的，是法律公平的体现。但 与民法上的代位有明显的本质上的区别。海上保险中的代位求偿权还具有其海上 活动中存在着航行过失免责制度及赔偿责任限制这一独特性。 第二章在剖析海上保险代位求偿权概念及性质的基础上，笔者详细地分析了 海上保险代位求偿权的成立条件、行使条件、行使方式以及海上保险代位求偿权 的效力等问题。在本章中，笔者主张代位求偿权的成立应以保险合同的有效成立 为首要条件。从五方面论述其行使应具备的条件，并在代位求偿的行使名义问题 上，笔者始终坚持保险入应以自己的名义行使或通过申请变更为自己的名义行使 其权利。即严格按照海事诉讼特别程序法的规定行使，维护了保险人的利益。 第三章初步探讨了海上保险代位求偿权所涉及的诉讼问题：诉讼主体、诉讼 标的、诉讼时效三方面的问题。在诉讼时效问题上，笔者主张比照我国海商法 第2 5 7 条加强对保险人代位求偿权的保护。本人试图对海上保险代位求偿权做一 个比较系统全面地论述，希望对从事保险业务的有关人员有所帮助，能起到一个 抛砖引玉之效。 关键词：代位求偿权，海上保险代位求偿权，海上保险，海商法，海上保险法 a b s t r a c t t h et h e s i st a k e st h er i g h to fs u b r o g a t i o n ，ah o tt r o p i ci nt h e o r yi nm a r i n e i n s u r a n c ea si t sr e s e a r c ho b j e c t t h e s u b r o g a t i o nh a s n a r r o wa n dt h eb r a n c ho ft h eb r o a ds e n s e a n dt h a t t h es u b r o g a t i o no fn a r r o ws e n s eo n l yi n d i c a t e ss u b r o g a t i n gb e g g i n gr e p a y s p o w e r ( i nt h er i g h ts u b r o g a t i o n ) ，a n ds u b r o g a t i n go n t h es u b r o g a t i o no fb r o a d s e n s en o to n l yi n c l u d e st h er i g h ts t i l li n c l u d e st h i n gp r e v i o u sg e n e r a t i o n s p o w e r t h e o r yw i t hc i v i l l a wa n di n s u r a n c el a wi st h ef o u n d a t i o nt ot h ea n g l e d e p a r t f r o mn a r r o ws e n s eo ft h i st e x ta u t h o ea n dt h a tt h eg e n e m l l yt h o u g h to f p o w e r , t h e o r yf o u n d a t i o n ，m e r i ta b i l i t ya n dq u a l i t yu n i q u en a t u r eh a sd o n e d i s c u s s i n go fd e t a i l e dt ot h em a r i n ei n s u r a n c ei ss u b r o g a t e dr e s p e c t i v e l yt o b e g t or e p a yt h a ti nc h a p t e ro n ea n dc h a p t e rt w o t h es u b r o g a t i o no r i g i n a t e d f r o mt h es u b r o g a t i o ns y s t e ma n dc o m p e n s a t b no fc o n t m do fi n s u r a n c ea n d c a nb ec l a s s i f i e dt ot h es t a t u t o r yr i g h to fs u b r o g a t i o ni nc i v i ll a w b e i n go n eo f t h es t a t u t o r ys u b r o g a t i o n 。i ti s q u i t es m i l et ot h et h e o r yo fn o n - g e n u i n e l yj o i n t a n ds e v e r a ll i a b i l i t i e s t h es u b r o g a t i o ni nm a r i n ei n s u r a n c eh a si t sp e c u l i a r i t y , t h a ti s t h e r ee x i s te x o n e r a t i o nf r o mt h e l i a b i l i t y i nt h e n a v i g a t i o n o r m a n a g e m e n t o ft h e s h i pa n d l i m i t a t i o no ff o rm a r i n ec l a i m s o nt h eb a s i so f a n a l y z i n g t h e c o n c e p t i o na n dq u a l i t yo f t h es u b r o g a t i o ni n m a r i n ei n s u r a n c e ，t h ea u t h o re x p o u n d si t sc o n d i t i o no fe x e r c i s ea n d f o u n d i n g e x e r c i s em e t h o da sw e l la se f f e c to fs u b r o g a t i o ni nc h a p t e rt h r e e t h ea u t h o r a d v o c a t e st os u b r e g a t et ob e gt or e p a yt h a tt h ep o w e rf o u n d sa n ds h o u l db e t h ef o r e g r o u n dw i t he f f e c t i v e l yf o u n d i n go fi n s u r a n c ec o n t r a c tf r o mf i v ea s p e c t s i nt h i sc h a p t e r o nt h en o m i n a lp r o b l e m ，t h ea u t h o rp e r s i s t si nt h a tt h ei n s u r e r s h o u l de x e r c i s eo r p a s s e st h r o u g h t oa p p l yf o rt oc h a n g e n o m i n a l l ye x e r c i s i n g h i sr i g h tf o rs e l fw i t ht h en a m eo fs e l ff r o m b e g i n n i n gt oe n d n a m e l yr i g o r o u s l y e n f o r c ee x e r c i s ea c c o r d i n gt ot h er e g u l a t i o no f s p e c i a lp r o c e d u r a ll a w 2 m a r i t i m el i t i g a t i o n ) ) s ot h a t t h a tm a y p r o t e c tt h ei n t e r e s to ft h ei n s u r e r t h e4 t “c h a p t e ri n i t i a l l y i n q u i r e d i n t ot h em a r i n ei n s u r a n c es u b r o g a t i o n b e g g i n gr e p a y i n gt h e l a w s u i t p r o b l e m t h a tt h ep o w e ri n v o l v e s ：t h ep r o b l e mt h a t l a w s u i tm a i nb o d ya n dl a w s u i ti sm a r k e da n dl a w s u i tt i m ee f f i c i e n c y t h e a u t h o ra d v o c a t e sa c c o r d i n gt om a d n ec o d e2 5 7 l ht o s t r e n g t h e nt h ep r o t e c t i o n t h a tt h ed a n g e r o u sp e m o nc o n f i r m i n gt h eg u a r a n t o rs u b r o g a t e st ob e gr e p a y p o w e r i nt h el a w s u i tt i m e e f f i c i e n c yp r o b l e m a t t e m p t i n gt od i s c u s s ，t h ea u t h o r h o p et oh e l p t h ec o n c e r n e dp e r s o n n e lw h oa r e e n g a g e d i nt h em a r i n e i n s u r a n c ev o c a t i o n a lw o r kt os o m ee x t e n tc o m p l e t e l yt oh i ss y s t e mi nt h ew o r k a n dc a na c to n ec a s t sab r i c kt oa t t r a c tj a d et h ee f f e c t w a n g z h u i a n g ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db y y a o h o n g x i u k e y w o r d s ：m a n n ei n s u r a n c e l a w s u b r o g a t i o n ，m a d n e i n s u r a n c e s u b r o g a t i o n ，m a r i n el a w - 3 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所作的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：查堇整口期： 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩e | j 或者其他复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 作者签名：曼堇筵导师签名：日期： 论海上保险代位求偿权 引言 代位求偿权始终是海上保险理论中的热点问题之一。关于代位求偿权 的理论解释、法律性质、效力范围、行使条件、诉讼时效等问题，学术界 直存在争议，相关的议题也不为少数。可是，这些理论大多停留在对现 行法条的解释层面上，缺乏对代位求偿权理论基础的分析，因而这些观点 有失偏颇：从实践角度讲，由于这些年保险市场的竞争加剧，海上保险人 日益重视通过代位求偿权减少保险赔付带来的经济损失，相应地代位求偿 诉讼也逐渐增多。 目前，我国规定海上保险代位求偿权的法律有海商法、保险法 和海事诉讼特别程序法。前两者规定了海上保险代位求偿权的实体权利， 后者规定了相应的程序权利。这些法律的规定对维护海上保险人代位求偿 的合法权利，保证海上保险代位诉讼的顺利进行起到了十分重要的作用。 但是，从总体上说，我国现行法律对此问题的规定过于简单，有些规定在 实践中还存在错误，导致各地法院对同一问题做出了相互矛盾的判决。 因此，笔者试以大陆法系民法理论为基础，对海上保险代位求偿权进 行比较全面的理论研究。 论海上保险代位求偿权 第一章海上保险代位求偿权制度概述 第一节海上保险代位求偿权的概念 代位求偿权( r i g h to fs u b r o g a t i o n ) ，即狭义的保险代位权。是指 当保险标的发生了保险责任范围内的由第三责任人造成的损失时，保险人 向被保险人履行损失赔偿的责任后，有权取的被保险人在该项损失中向第 三责任方要求索赔的权利，保险人取得该项权力后，即可站在被保险人的 地位上向责任方进行追偿。所以，海上保险代位求偿权( m a r i n e1 1 1 s u r g t n c e s u b r o g a t i o d ) 就是指在海上财产保险中，海上保险人在支付保险赔偿金后 享有的代位行使被保险入对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求 偿权的权利。罾例如，船舶在航行途中遭遇了保险承保风险，威胁了船货 的共同安全，货物因之被抛弃。货物保险人在赔偿货物全部损失后，有权 站在货主的立场上，向其他受益各方要求共同海损分摊。又如，在货运保 险业务中，保险人按合同规定赔付了货物的灭失或损坏以后，可根据运输 合同中“承运人责任条款”的规定取代被保险人向承运人索赔货损。代位 求偿的基本法律精神来自两方面：( 一) 法律仅允许财产保险的被保险入取 得充分补偿，不得籍第三人的责任而取得加倍利益而危害财产保险的根本 目的。( 二) 保险合同成立于第三人的责任发生之前，保险人不得因第三人 的责任而拒绝赔偿保险标的的损失。 代位求偿原则根源于补偿性的保险合同。当保险标的发生保单承保责 任范围内的损失时，被保险入有权向保险人要求赔偿，这种赔偿是建立在 保险合同基础之上的，是根据合同产生的权利。如果这项损失是由于第三 者的责任造成，被保险人就有权根据民法中有关侵权的规定，要求肇事者 对损失进行赔偿，这种赔偿是建立在民法的基础上，是根据民事法律产生 的权利。被保险人的这两项权利，均符合法律要求，两项赔偿请求权均受 到法律的保护。就被保险人而言，他的两项债权同时成立，保险人不能以 保险标的的损失是由于第三者的责任所致为由而拒绝履行保险合同责任； o 中华人民共和国保险法第44 条第l 款。 。张湘兰主编：海上保险与索赔理赔，人民法院出版社2 0 0 2 年7 月，第2 3 6 页 2 论海上保险代位求偿权 同样，第三方也不能以受损财产已有保险为由解除自己的民事损害赔偿责 任。在这两种法律权益同时依法并存的情况下，被保险人就可因依法享有 双重损害赔偿请求的权利而获得双重的补偿。这种双重补偿无疑会使被保 险人获得超过其实际损失的补偿，从而获得额外利益。这种获利不符合保 险的赔偿原则。为解决这个矛盾，保险法律规定保险人在赔偿以后可采取 代位追偿的方式向第三者追偿，这样既可以使被保险入能及时取得保险赔 偿，又可避免产生双重补偿，同时第三者也不能逃脱其应承担的法律责任。 因此，代位追偿权只适用于如海上保险这样的补偿往保险合同，而不适用 于非补偿性保险合同，如人寿保险合同。 保险代位权有狭义和广义之分，狭义的保险代位权仅指权利上的代 位，一般又被称为代位求偿权，其含义如其上所述；广义的代位权不仅包 括权利上的代位( 即代位求偿权) ，还包括物上代位权。本文所论述的是狭 义上的代位权即代位求偿权。有关物上代位权的含义及其与代位求偿权的 关系问题，笔者将在第二章第三节中详细论述。 第二节海上保险代位求偿权的理论基础 一、海上保险代位求偿权的民法基础 ( 一) 债权让与基础 代位求偿权作为一种法律制度起源于罗马法的债权让与制度。早期的 罗马法基于“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。这一 理念，因而严格禁止债权、债务的转让。但是随着罗马社会经济的发展和 商品经济成分的增加，这种固着的债权关系渐渐的不能适应复杂的社会经 济需要，于是，债权的转移便逐步为罗马法所接受。圆债权转移的表现之 一是所谓权利让与之利益，意为连带债务之一人或保证人为清偿时，可对 于债权人请求其权利之让与。这是代位制度最早的体现。到了近代，各 国立法、学说、判例普遍继承并完善了代位权制度。 民法上通常意义之代位制度是指，在共同债务人或保证人因使债权人 满足而有求偿权时，为确保其求偿权，法律规定债权人之权利当然转移于 。江平、米健着：罗马法基础，中国政法大学出版社，1 9 8 7 年版第1 9 8 页。 。 江平、米健著：罗马法基础，中国政法大学出版社，i9 8 7 年版，第1 9 8 页。 o 赵中孚主编：民商法理论研究，中国人民大学出版杜，1 9 9 9 年版，第2 4 9 页。 3 论海上保险代位求偿权 清偿人的法律制度。共同债务人或保证人所负的债务是一种连带责任之债。 连带债务通常基于共同的原因，如基于同一合同约定，或基于共同侵权行 为：而且连带债务具有共同的目的，债务人在主观上互相关联；因而连带 债务人之间有当然的内部分担关系，法律规定连带债务人间一人清偿债务 后，对其他负有分担责任的债务人有权接管债权人对其他债务人的追偿权。 如德国民法典第4 2 6 条第二项规定：“如果连带债务人中一人对债权人清 偿，并且可以从其他债务人处要求分担时，债权人对其他债务人的债权即 转移于该债务人”。第7 7 4 条规定：“如果保证人向债权人清偿，则债权人 对债务人的债权转移于保证人”。3 法国、日本的民法典中也有类似的规定。 ( 二) 不真正连带责任基础 连带债务并不能涵盖所有的多数人之债的情形，有时虽然亦存在多数 人对同一债权人负责的情形，但却不是基于同一原因，债务人也没有主观 关联性。如甲房屋交由乙保管，因丙不慎引起失火而受损。乙、丙虽然均 负有责任，但却处于不同的原因，也没有共同的目的。乙赔偿了甲的损失 后对丙享有追偿权，但这不是基于连带责任理论而是基于与连带债务相区 别的不真正连带债务理论。 不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的 同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体 债务人对债权人的债务均归于消灭的债务。不真正连带债务人之间不存在 内部分担关系，其相互求偿也并非基于分担关系，而是基于终局的责任承 担，其性质与连带债务人的内部求偿不同。 不真正连带债务人之间亦享有相互的追偿权。但是各国立法和学说对 于不真正连带债务如何求偿见解不一。有的主张求偿关系基于让与请求权， 有的主张赔偿代位。让与请求权使之履行了债务的债务人可请求债权人让 与其对终局责任人的请求权。赔偿代位是指法律直接规定履行了债务的债 务人当然地取得债权人对终局责任入的请求权，不须经当事人的意思表示。 德国及我国台湾的民法基本采用让与请求权的立法例。德国民法典第2 5 5 条规定：“关于物或权利应赔偿损害之人，仅于赔偿请求权人对其让与基于 其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权时，始付赔偿义务。”。台 湾民法典第2 2 8 条规定：“关于物或权利之丧失或损害，付赔偿责任之人， o 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社，第1 8 5 页。 。i 泽鉴著：让与请求权。载民法学说与判例研究，第三册，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第3 2 3 页。 4 论海上保险代位求偿权 得向损害赔偿请求人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三 人之请求权。”日本等国家采用赔偿代位的立法例，如日本民法典第 4 2 2 条规定：“债权人因损害赔偿而受领其债权标的之物或权利价额之全部 时，债务人就该物或权利，当然代位债权人”。 所以我们把保险代位求偿权制度放在民法债权让与制度中进行观察， 不难看出保险代位求偿制度与民法上的不真正连带债务制度有惊人的相似 之处。保险代位求偿权是民法上的法定债权让与制度在保险法律关系中的 扩展适用。 二、海上保险代位求偿权的保险法基础 代位求偿权非海上保险所独有，而是普遍存在于财产损失保险中。保 险法理论认为该权利是民法上的代位制度与保险制度相结合的产物，具有 自身独立的地位，是保险赔偿原则所派生的代位原则赋予保险人的权利。 据考证最早关于保险人代位求偿权的表述是1 7 4 8 年英国法官h a r d w i c k e 在r a n d a lv c a c k r a n 案中作出的”。但是在保险中，确立代位求偿权制 度的判例是英国17 8 2 年的m a s o nv s a i n s b a r y 一案。在此案中，被保险 人的房屋由于1 7 8 0 年的暴乱而遭毁坏。事后，他自保险人处获得赔偿。但 依据英国l7 1 4 年的取缔暴乱法令，h u n d r e d ( 某一行政区域) 有责任赔偿 此损失。因此，保险人在赔偿损失后，以被保险人的名义要求h u n d r e d 赔 偿损失。法院判决，保险人有权代位行使被保险人对h u n d r e d 的索赔权。 因此，保险代位求偿权是赔偿原则的必然逻辑结论。 在英美法系中，关于保险代位求偿权究竟源于普通法还是衡平法长期 有着争论。主要有两种解释。第一种观点认为，代位求偿是衡平法上的 一个原则，保险入的代位求偿权是撕平法院所给予的。该观点的主要依据 是1 7 4 8 年英国衡平法院大法官l o r dh a r d w i c k e 审理的r a n d a lv c o c k r a n 一案。另一种观点认为，代位求偿是一项普通法原则，保险人的代位求 偿权是基于法律给予保险合同的默示条件，即被保险人有义务对第三者责 任方采取法律行动，以减少他的损失，并将其减少损失取得的利益交给保 。参见d o n a l d0m a y ：m a r i n ei a s u r a l l c e ，1 9 9 3 ，p 4 6 4 o m a l c o l ma c l a r k e 著：保硷合同法) ，何美欢等译，北京大学出版社2 0 0 2 年5 月第8 2 3 页。 。s r d e r h a m ：s u b r o g a t i o ni ni n s u r a n c el a w 。s y d n e y ：l a wb o o kc o ，l9 8 5 ，c h a p t e ri 5 论海上保险代位求偿权 险人。 无论从衡平法还是普通法的角度来解释，英美法系一致认为，代位求 偿权是保险合同的补偿原则的体现。所谓保险合同的补偿原则，是指财产 保险合同的基本原则是补偿被保险人的经济损失，使其恢复到损失发生前 的经济状况，但除此之外被保险人不能得到更多，此乃保险合同的首要原 则。” m r j u s t i c eb r e t t 在c a s t e l l a i nvp r e s t o n 。案的判词中对保险合 同的补偿原则表述如下： t h ec o n t r a c to fin s u r a n c ec o n t a i t i e di nai i i s f in eo i - f i r ep o l ic y isac o n t r s c to fi 1 3 d e m n i t y ，a n do fi n d e r n n i t yo f t l y ，a a dt h i sc o t 2 t , r i 丑c ：t m e a n st h a tt h ea s sl l r e d ，0 nc 8 s eo fa1 0 s sa g a i n s tw h ic ht h ei 3 0 1ic y h a sb e e nm a d ，s h a l1b e f u l l y i n d e m r l i f ie d ，b u ts h a l lr l e v e fb em o t e t h a r tf u l l y i n d e m n i f i e d 。 ( 参考译文：海上保险单或火灾保险单中所包含的保险合同是损失补偿合 同并且仅以补偿损失的形式存在。这意味着在发生保单约定的损失时， 被保险人应获得完全的补偿，但却不能取得超出完全补偿以外的利益。) 因此，在补偿合同的“大原则一f ，代位求偿权就成为必然的推论： 当被保险人的同一损失既可以从保险人处又能从第三人得得以赔偿时，他 只能获得其中的一种，否则被保险人就得到了超过其损失的赔偿；当被保 险人已经从保险入处获得了赔偿时，就应当将其向第三入求偿的权利交由 保险人代位行使。在b u r n a n dvl o d o c a n a c i h 9 案中，l o r d1 3 1 a c k b u r n 对 保险合同的补偿原则与代位求偿权的关系进行了精辟的分析： t h eg e f l e r a lr u l eo f1 8 w ( a n ditiso b v i o u sj u s t ic e ) ist h a t w h e r et h e r eisac o r l t r a c to fin d e r n n i t y a n da1 0 s sh a p p e n s a n y t h i n g w h ic hr e d u c e so fd i m i n is h e st h a t1 0 s sr e d u c e so fd i m ir l i s h e st h e a , m o h r l tw h i c ht h ein d e m n i f i e risb o u n dt op a y ：a n di ft h ei n d e m n i f i e r h a sa l r e a d yp a i di t ，t h e n ，i f8 1 1 y t h in gw h i c hd i m i n is h e st h el o s s c o m e si n t ot h eh a n d s0 ft h ep e r s o nt ow h o mh eh a sp a i di t i tb e c o m e s a ne q u i t yt h a tt h ep e r s o nw h oh a sa l r e a d yp a i dt h ef u l l i n d e m n i t y i se n t i t l e dt 0b er e c o u l e db y h a y i n gt h a ta m o u n tb a c k ( 参考译 。汪鹏南：海上保险台同法样论大连海事大学出版社1 9 9 6 年8 月，第3 3 页。 。( 18 8 3 ) 1 1o b d 38 0a tp 3 8 6 。( 1 8 8 2 ) 7 a p oc a s3 3 3a tp 3 3 9 6 论海上保险代位求偿权 文：法律的一般规则是，在补偿合同条件当一项损失发生后，对该损 失的减少也就意味着减轻了补偿人的补偿责任；如果补偿人已经进行了赔 偿，则意味着减轻了有义务赔偿该损失之人的责任，因此，只有赋予已为 完全赔偿的补偿人以追偿回其已付赔偿的权利，才符合法律的公平原则。) 所以，英美法系对于代位求偿权的解释是：财产保险合同是补偿合同。 因此，当被保险人的损失已经从保险人处获得补偿后，就应当赋予保险人 代位求偿权，以避免被保险人因保险合同的履行而获得额外的利益。 综合所述，保险代位求偿权的法理基础依据是民法上的公平原则及其 在保险法上的表现形式保险损失补偿原则。故罗马法学家塞尔苏斯曾 谓法为善和公正的艺术，其目标的实现借助于惩恶扬善机制的运行，按该 种机制，致他人以损害的第三人，最终应在经济上有所负担，一方面使该 第三人受到一定的惩罚，另一方面，使受害人的权利能够尽量恢复到未受 侵害时的圆满状态。在保险中，若致害人因为被保险人享有保险赔偿金请 求而不承担赔偿责任，实际上使得致害人通过被保险人与保险人订立的保 险合同而获益，这不符合法律公平之精神；。但被保险人的损失使既定的， 保险的目的是补偿被保险人因遭遇保险事故所造成的实际损失。如果保险 事故是第三人的过失所致。则被保险人既可以根据法律的规定或合同的约 定向第三人索赔又可以根据保险合同向保险人索赔。这样被保险人就可以 取得双倍与其实际损失的赔偿，这与保险的损失补偿原则相背离，也是法 律公平原则所不允许的，这就必然引出保险人的代位求偿制度，可以说， 保险人代位求偿权是保险人、被保险人即第三人之间利益的平衡器，充分 体现了法律的公平精神。 第三节海上保险代位求偿权的功能 代位求偿权是法律赋予保险人的权利，在理论和司法实践上，一些学 者和保险界人士认为代位求偿权对于被保险人和整个社会都能起到积极的 作用。他们认为，代位求偿权具有以下几方面的功能：圆 ( 一) 实现保险合同的补偿原则。在第三人对保险损失也负有赔偿责 任的情况下，被保险人既可以请求保险人赔付保险金，也可以向第三人请 。尹田主编：中国保险市场的法律调控，社会科学文献出版社，2 0 0 0 年版，第3 3 2 页。 。睬欣著：保险法，北京大学出版社2 0 0 0 年9 月版，第1 9 9 2 0 0 页。 许良根：保险代位求偿权的法理探源和实务 ，载“泉险研究1 9 9 9 年第2 期第4 3 页。 7 论海上保险代位求偿权 求赔偿。这样，她就有可能获得两次赔偿，从而通过保险合同获得额外的 利益，这与保险合同的补偿原则是直接违背的。而赋予保险人代位求偿权， 规定在保险人已付保险赔偿后即取得被保险人就该损失向第三人索赔的权 利，就可以很好地避免被保险人通过保险合同获益，从而实现保险合同的 补偿原则。 ( 二) 维护社会公平和提高保险人的经济效益。如果没有代位求偿权 的规定，被保险人从保险人出获得赔偿后，放弃对第三人索赔的权利，也 没有获得额外的利益，不违背保险合同的补偿原则。但这样等于免除了第 三人依据法律本应承担的责任，不符合社会公平的法律理念。赋予保险人 代位求偿权，则将被保险人得索赔权转移给保险人，使第三人不易逃脱其 应承担的法律责任，从而维护了社会的公平。” 保险人代位行使求偿权所得，可以补偿一部分保险金赔付损失，从而在一 定程度上提高了保险人保险经营的经济效益。 ( 三) 代位求偿权的规定同时也符合全体被保险人的利益。第一，代 位求偿权的规定排除了个别被保险人通过保险合同获得额外利益，因而能 有效的避免被保险人方面的道德风险，促使被保险人采取积极措旋防灾减 损；第二，代位求偿权使的第三人不易逃脱对保险标的的赔偿责任，从而 也降低了第三方面的道德风险。以上两点说明，代位求偿权不仅维护社会 经济的稳定，而且可以有效的降低保险事故的发生频率，根据保险费率制 定“大数法则”，必然是保险费率下降，从而使全体被保险人获益；第三， 保险人通过行使代位求偿权提高了经济效益，也就意味着其总体赔付能力 增强，从而使被保险人获得保险赔偿得到了更有力的保障。 作为保险法的原则之一，代位求偿权的确具有一些积极的作用。但这 些功能能否有效的发挥，对此保险界还存在一定的争议。例如，海上保 险中绝大多数侵权致害人都投保了责任险，因此，对侵权人的追偿往往变 成了对其保险人的追偿。这种情况下，侵权人还是通过了保险逃避了其应 承担的法律责任，维护社会的公平的功能就打了折扣。同时，保险人之间 的相互追偿不仅不能提高经营效益，倒是增加了不少追偿成本，因此有些 保险人为了避免互相追偿，相互之间签订了互不代位追偿的协议 。j o h nf d o b b y “i n s u r a n c el a w ”，w e s tp u b l i s h i n gc o ( 1 9 8 1 ) ，p 2 2 9 。m a l c o i mmc l a r k ，t h el a wo fi n s u r a n c ec o n t r a c t ，2 “4e d i t i o n1 9 9 4 ；j o h ns t 1 n s ur a f f c el a y , d o c t r i n e s p r i n c i p l e h a r tp u b l i s h i n gc o2 0 0 0p 2 i 9 8 论海上保险代位求偿权 ( k n o c k - t o k n o c ka g r e e m e n t ) 。”再如，保险人是根据大数法则来制定保 险费率的，但在统计上他不一定将代位求偿所得从保险赔偿中扣除掉。即 使作了这种扣除，也由于前例所述原因，保险人之间会互相追偿，最终的 损失还是全部反映在保险人的统计中，因而很难起到降低保险费率的作用。 综上所述，笔者在此问题认为代位求偿权的主要功能就是维护保险合 同的补偿原则，从而避免被保险人方面的道德风险。此外，还能在一定程 度上提高了保险人在保险经营上的经济效益。 第四节海上保险代位求偿权的性质 有关代位求偿权的法律性质，各国学者对此说法各异，笔者结合其法 理基础及功能，可以归为以下三种理论。 一、保险代位求偿权是法定权乖 保险代位求偿权是由法律明确地、直接地规定赋予保险人的权利。各 国的法律均有规定。在我国，经济合同法( 1 9 8 1 年) 最先规定了保险代 位求偿权。其后，我国保险法第4 4 条规定：因第三者对保险标的的 损害造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金 额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。海商法第2 5 2 条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险 人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险 人。根据法律规定，无论被保险人是否同意，只要保险人在承保责任范围 内对保险事故做出实际赔付，便当然地取得该权利，保险人有权以自己的 名义提起对第三人的代位求偿诉讼。被保险人在接受保险赔偿后，不得拒 绝转让向第三方追偿的权利，被保险人应该应保险人的要求及时签署 ( s u b t o g a t i o nf o r m ) 。因被保险人的过错，如未经保险人同意放弃向第三 人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险 人可以相应地扣减保险赔偿。9 对于保险事故的发生可能负有责任的第三 ”m a l c o l mac i a r k 著：保险合同法 ，何美欢等译，北京大学出版社，2 0 0 0 年5 月版，第8 2 8 页。 4 我国经济合同法第2 5 条已被废止。 o 中华人民共和国海商法第2 5 3 条 9 论海上保险代位求偿权 方不得以其与保险人无实体上的合约或者侵权法律关系为由抗辩保险人的 代位求偿权。又如1 9 0 6 年英国海上保险法第7 9 条规定：保险人在赔 付后，有权取得被保险入自保险事故发生之日起在保险标的上的权利和救 济，但以被保险人已获全部赔偿、或已获部分赔偿为限。日本保险编第 6 6 2 条第一项规定：在因第三人的行为发生损害的情况下，保险人已经向 被保险人支付其负担的金额时，在其已经支付的金额范围内，取得保险合 同投保人或被保险人对第三人所有的权利。台湾保险法第5 3 条规定：被保 险人因保险人付保险责任之损失发生，而对于第三人有损害赔偿请求权者， 保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权：但 其请求金额以不的超过赔偿金额为限。9 保险代位求偿权作为一种法定权利( r i g h tb ys t a t u t e s ) ，其包含四个 层面的含义：即权利形成和取得法定的行使条件法定、权利行使名义法定 以及行使范围法定。关于保险代位求偿权形成和取得的法定性、行使条件 的法定性和行使范围的法定性笔者将在下文详述。 二、代位求偿权是一种债权转移 代位求偿权的法律性质为债权的法定转移。当保险标的因保险责任 事故而发生的损失是由于第三人的侵权或违约行为所致，被保险人即有权 向其提出赔偿的请求。此时，被保险人和第三人之间形成了具有新内容的 债权债务关系，亦即损害赔偿法律关系。被保险人既是损害赔偿法律关系 的当事人，同时也是保险赔偿法律关系的当事人，具有双重权利人的地位 和身份，既可以凭损害赔偿权利人的身份向第三人直接求偿，也可以以被 保险人的身份向保险人提起保险赔偿。为避免被保险人行使两种请求权从 而获得两倍的赔偿，根据法律规定，被保险人获得保险赔偿后，使其原有 的对第三人债权的请求权因损失已经获偿而归于消灭，不得再向第三人请 求行使直按求偿权，而应将向第三人求偿的权利转移给保险人。被保险人 原有的请求权虽然消灭，但被保险人原有的债权，即债的内容仍然存在， 并不因被保险人丧失债权的请求权而消灭。保险人在履行保险赔偿责任后， 。erh a r d yi v a m y ，m a r i n ei n s u r a n c e ，b u t t c r w o r t h c o ( p u b l i s h e r s ) 4 张忠哗主编：备国和地区海商法比较，人民交通出敝 1 。，1 9 9 4 年6 月敝。第3 0 0 页。 。土家福主编；中国民法学民往债权法律出版社，1 9 9 1 年版，第7 7 页。 1 0 论海上保险代位求偿权 依法取得被保险人原有的向第三人请求赔偿的权利。商业联合保险( 泰国) 有限公司诉贝尼迪特i ik s 公司、天津远洋运输公司货损保险代位求偿纠 纷案件中，法院判决：原告依保险合同向具有保险利益的被保险人越南畜 牧公司作了赔偿，取得了赔付收据和权益转让书，已依法取得代位求偿权， 因此，有权就涉案的货物损害向负有责任的有关责任方索赔。从保险代 位求偿权行使的前提条件而言，保险人的代位权属于派生权利，而被保险 人的债权是原始权利，派生的权利依附于原始权利，没有被保险人对第三 者的债权，便不会有保险人的代位权。 保险代位求偿权为保险人依法享有的权利，但任何权利的行使是以某 种责任或义务的存在为基础。我们从单一的责任或义务角度考察保险代位 求偿权。保险事故的发生意味着某种民事责任的产生，即某种民事法律关 系的产生( 侵权) 或某种民事法律关系的变化( 违约) ，同时也意味着保险 责任的变化和保险赔偿责任的产生。也就是说，保险人和第三人之间本无 实体的债权债务关系。因保险事故的发生，即产生了第三人对保险标的债 的赔偿责任和保险人的保险赔偿责任，被保险人获得了对第三者的债权和 对保险人的索赔权。而被保险人的债权因保险补偿得以实现，但其与第三 人的债权债务内容并非因此而消灭，仅是权利主体发生了变更。保险人即 取得了向第三人求偿的权利。这权利实质上是被保险人转移和让与的债权， 债的内容和客体未发生变更，即对第三人的损害赔偿请求权未变。从第三 人的角度看，在其承担了违约或者侵权的赔偿责任后，虽然面对被保险人 和保险人之间的债权的转让的变化过程，但其赔付的责任或义务却相对稳 定不变，而且应该是恒量不变，不应该承担超出责任范围的赔付。从这里 可以看出，保险代位求偿权是保险责任和民事责任融合的产物，是民法债 权转移制度在保险领域的体现。 三、保险代位求偿权实质上是保险合同补偿原则( p r in ci 口ieo f c o m p e n s a t io n ) 保险代位求偿权实质上是一种通过保险合同的约定，填补被保险人和 保险人财产损失的权利，是保险合同补偿原则( p r i n c i p l e o f 。金正佳主编：中国海事审判年刊，人民交通出版社2 0 0 0 年，第4 3 4 4 3 9 页。 论海上保险代位求偿权 c o m p e n s a t i o n ) 的体现，要正确、全面理解保险代位求偿权的补偿性质， 除了应清楚其具有弥补损失的功能外，他还应当明了其受到严格限制，即 被保险入所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而获得额外的利 益。通常情况下，因第三人行为所致保险事故发生，被保险人因此既可以 向其提出赔偿，同时又可以从保险人处获得赔偿金，这样，被保险人可获 得双倍于损失的补偿，构成不当得利，这种结果与保险合同的补偿性质相 背离。保险人只对被保险人所受实际损失负赔偿责任且其赔偿金额以保 险标的在发生保险事故时的实际价值为限，即使投保人善意复保险或超额 保险，被保险人也不能获得超出财产实际价值的赔偿。被保险人如从保险 人处获得补偿后，就应将赔偿请求权转移给保险人；。如被保险人已向第 三人请求并获得全部或部分赔偿的，对保险人而言，有权免除或相应降低 其保险赔偿。被保险入可就未受偿部分继续向有责任的第三人追偿。因此， 保险代位求偿权的补偿性质体现在二方面：l ，保险代位求偿权填补被保险 人因为保险事故所受的全部损失，并对保险人的损失予以补偿；2 ，防止和 避免被保险人利用保险获得超出其保险财产价值的不当利益。 第五节海上保险代