（国际法学专业论文）试论提单权利的法律性质——兼谈无单放货问题.pdf

摘要 提单是重要的“权利凭证”，其作用已经远远超出了海上货物运输的环节， 在国际贸易中扮演了举足轻重的作用。因此，研究提单权利属性和提单法律制 度就有很重要的现实意义。 r 本文第一章论述了提单的债权效力。i 文章认为提单是广义上的有价证券， 提单表彰的债权和单证本身具有不可分性。承运人签发提单及提单转让创设了 独立于原始运输合同的新的债权，提单是设权证券。，j ”刁1 4 本文第二章论述了提单的物权效力。文章认为提单作为物权证券表彰的是 提单持有人对提单项下货物的控制和支配权利。提单不是所有权凭证，提单表 彰的是占有权。 本文第三章讨论承运人无单放货行为的性质。文章认为无单放货行为是违 约行为。 本文第四章探讨了信用证条件下提单对银行享有质权。 关键词坐夔匮赶，堂证，墼凭证，箩，质押 s t u d yo nt h e c h a r a c t e ro fb i l lo fl a d i n g d i s c u s s i o no nt h ep r o b l e m s i nc a r r i e r s d e l i v e r yw i t h o u tp r e s e n t i n g b i l lo fl a d i n g a b s t r a c t b i l lo fl a d i n gi sg e n e r a l l yr e g a r d e da st h em o s ti m p o r t a n td o c u m e n to ft i t l e ， w h o s ef u n c t i o n sh a v eb e e nb e y o n dt h es c o p eo fs h i p p i n gf i e l d ，i tp l a y sa n i m p o r t a n tr o l ef nt h ei n t e r n a t i o n a it r a d e s o s t u d y i n gt h en a t u r eo ft h eb | l o fl a d i n gi st h em a i np o i n ti ns t u d y i n g m a r i t i m ei a w t h ef i r s tc h a p t e ro ft h i sa r t i c l ed e a l sw i t ho s t e n s i b l et i t l eo fb l a si sd i s c u s s e d t h eb i l lo fl a d i n gi so n ek i n do f “v a l u ed o c u m e n t 0 s t e n s i b l e t i t l ee n a b l e st h ed e b t o rt od i s c h a r g eh i so b l i g a t i o nb yp e r f _ o m l i n gi tg o o df a i t ht o t h et i t l eh o l d e r t h eb lj sa l s or e f e r r e dt oa sa “p r e s e n t a t i o nd o c u m e n t ” s u b s t a n t i v et i t l eo ft h eb li sd i s c u s s e di nt h es e c o n dc h a p t e r s u b s t a n t i v e t i t l e i sar e a it i t l e ，w h i c hc a nb eu p h e l d0 ni n v e s t i g a t i o na n da l l o w st h eh o l d e r t ok e e pw h a th em a yh a v er e c e i v e da so s t e n s i b l et i t l eh o l d e r t h es u b s t a n t i v e t i t l ei n v o l v e st w ot h i n g s ：( 1 ) av a l i da c q u i s i t i o ng o o d sf r o mt h et r a n s f e r r i n go f o s t e n s i b l et i t l eh o l d e r ；( 2 ) t h et “f et oc o n t r o lg o o d s t h et h i r dc h a p t e ri sa b o u tt h ec h a r a c t e ro ft h ea c t i o n ，w h i c ht h ec a r r i e r d e l i v e r st h e g o o d s t ot h ep e r s o nw h oc a nn o tp r e s e n tt h eb l 1 ti sr e g a r d e da s a na c t i o no fb r e a c ho ff a i t h t h ef o r t hc h a p t e rh a sd i s c u s s e do nt h ep l e d g ef u n c t i o no ft h eb i l io fi a d i n g w h e nu s e di nt h eu c p r a c t i c e s t a t i n gt h a tt h eb i l l o fl a d i n gp l e d g ei ss o m e r i g h tp l e d g e t os e c u r et h ec r e d i t o rb a n k k e y w o r d s ：d o c u m e n to ft i t l e ，o s t e n s i b l et i t l e ，s u b s t a n t i v et i t l e b r e a c ho ff a i t h ，p l e d g e w e i w a n c h u n ( i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a wd e p a r t m e n t ) d i r e c t e db yp r o f y a oh o n g x i u 论文独创性声明 x 3 7 3 ；6 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：錾3 盗f 五日期： 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 日期：塑! ：! ! ! f 圭塑塑垩堂堕堡圭堂垡笙茎 堕笙堡兰壑型塑鎏，律丝壁二二鲞鲨垂兰墼塑盟 引言 提单是国际货物买卖、结算和运输中的中心单证，起着重要的作用。从事国际贸 易的人员，无论是承运人、买卖双方或是银行，在日常业务中都难免要和提单打交 道。一位英国大法官就曾说过，国际贸易是一张由合同组成的网，这张网的中央就是 提单，这句话恰如其分地表明了提单在国际贸易中的中心地位。然而，提单的这种作 用并不是从一开始就有的，它的功能是逐渐增加的，重要性也是逐渐增强的，提单最 突出的作用是促成了国际贸易的形式从单一的实物交易过渡到一种新的交易形式，这 就是用纸张代替货物进行转让的单证交易。目前，这种单证交易在国际贸易形式中占 据了很大的份额，给国际贸易带来了许多好处。提单已不是单纯的运输单据，围绕提 单形成的一套制度是现行国际贸易体制的基石之一。 理论界通常认为提单具有以下主要作用：1 、提单是海上货物运输合同的证明。 2 、提单是货物收据。3 、提单是物权凭证。对于提单的法律性质，有原始运输合同变 形说及提单运输合同说等，台湾有学者认为提单是有价证券的一种，对它是有价证券 中的债权证券还是物权证券，证权证券还是设权证券，要式证券还是非要式证券开展 了讨论。而英、美法学家认为提单是“准流通证券”，即提单不是严格的流通证券但又 有流通证券的许多特征，同时，提单本身可以代表货物本身，又是物权凭证。我国对 无单放货性质的认定，有三个历史阶段：即绝对侵权说，相对侵权说和违约说，或兼 采侵权说与违约说。目前，依然存在着是侵权还是违约行为的争论。 提单使用的历史较悠久，伴随着它的功能逐渐增加，人们对它的研究也逐渐加 深，就相应产生了提单法。所谓提单法，就是规定提单制度以及提单上的法律关系的 法律规范的总称。较典型的有，英国1 8 5 5 年提单法和美国1 9 1 6 年联邦提单 法。由于提单的利害关系人常分属不同的国籍，提单的签发地或起运港和目的港又 常分处不同的国家，而提单又是由各船公司根据本国有关法规自行制定的，其格式、 内容和词句并不完全相同，一旦发生争议或涉及诉讼，就会产生提单的法律效力和适 用法规的问题。因此，1 9 2 4 年，各国签订了关于统一有关提单的若干法律规则的国 际公约，即海牙规则，1 9 6 8 年对海牙规则作了修改，签订了海牙一维斯 比规则，1 9 7 8 年，签订了关于海上货物运输的联合国公约即汉堡规则。公 约的制定使提单法律制度得到了很好的完善，但这是有一定局限的。从内容上看，以 往的提单立法大致可以分为两方面，一个方面就是关于提单证明的海上货物运输合同 的，比如对承运人签订运输合同的缔约自由的约束、承托双方的权利和义务等；另一 方面是关于提单作为一张运输单据和贸易单据本身的规律的，比如，关于提单签发和 转让及注销的规定等。上述三个公约对提单的规定主要是第一方面，对第二方面很少 涉及，主要以运输合同为调整对象，着眼点主要放在提单证明的海上货物运输合同， 占塑塑堡堂堕堡主堂垡笙奎 鲨笙堡苎壑型盟鎏堡丝堕二二二夔鲨歪璺垫堡j 里量l 对属于提单本身的一些关键问题，如承运人和提单持有人的关系问题，公约没有涉 及。但纵观提单法的历史发展过程，我们还是可以发现提单法律规范从简单、零星逐 渐向系统和完善的方向发展。国外的许多海商法专家在研究提单的法律性质领域中作 出了很大的贡献。 我国的提单立法较晚，且主要是从国外的法律中移植过来的。我国没有专门的关 于提单的立法，我国1 9 9 2 年颁布的海商法大多数条款参照汉堡规则，只在海 上货物的运输合同一章中设专节对提单的含义、作用、内容等方面作了规定。另外， 其他一些法律和行政法规中有些涉及到提单。制定统一的提单法应是我国提单法律制 度发展的趋势。 自海商法学在中国兴起以来，尤其是1 9 9 3 年7 月中华人民共和国海商法实 施以后，海商法学界关于提单的性质展开了广泛的实证研究和探讨，海运提单的有价 证券性质这一反映提单制度的要旨、价值标准的根本性问题的研究还有许多值得探讨 的方面，提单作为有价证券，其所证明的权利属性仍有待进一步明确，这正是我们研 究提单其他问题的基础所在“1 。从海商法对提单所下的定义，我们知道提单最原 始、最基本的性质是一张收据，是承运人对托运人的一种承诺。在装货港，托运人履 行义务，交付货物装船，将其运送物的直接占有转移给承运人，从而为自已创设间接 占有，取得对物的请求交付权( 在卸货港) 。承运人签发的提单即为承运人直接占 有、管理、控制货物的事实和托运人请求交付权利的证明。该请求权是法定的强】。承 运人与托运人之间，关于运送货物的收取、保管、运输、交付的债权债务关系，应依 海上货物运输合同而定。提单是基于海上运输合同而签发的，成为该合同的证明。例 如，在c 。i 。f 贸易条件下，运输合同是在卖方与船东之间订立的，提单在此之后签 发，因此提单所载条款只能证明一个已经缔结的合同，而不能构成运输合同本身曙 。 由于提单是有价证券，提单关系当事人间的权利义务关系必须依提单上文字记载决 定，当事人不得以记载以外的任何事项认定提单的权利义务，当提单记载与运输合同 相抵触时，在提单当事人之间以提单记载为准。因此，对于海上货物运输事项，承运 人仅就提单记载对提单持有人或收货人负其责任。我国海商法第7 7 条规定，承运 人签发的提单是承运人已按照提单所载状况收到货物或者已经装船的初步证据，但是 当提单已经转让给善意的第三方时，与此相反的证据，不予承认。 由此可见，现存的国内法以及国际公约就提单的功能以及货物买方和卖方间权 利、义务与提单的关系问题留有许多空白，提单法相应滞后于提单实践。因此，研究 提单的法律性质就显得尤其重要。提单权利法律性质研究是健全提单法律制度的基础 和中心，同时也是国际海商法统一的需要，还是完善我国海商法的理论与实践的要 求，提单权利的法律性质问题已成为海商法专家和学者讨论的焦点之一，也是近年来 国内外海商法学发展的一个引人注目的课题。对提单法律关系主体的识别和提单的债 上海海运学院硕士学位论文试论提单权利的法律惶重二二：茭望垂望整i ! ! 塑 权关系及提单的物权凭证功能的研究，对于解决提单实践所面临的困难( 如解决承运 人无单放货问题引起的航运纠纷等) ，保障和推动提单继续发展具有很大的现实意 义。 本文旨在通过对提单权利的研究，发表笔者对这一法律问题的看法。由于提单的 权利性质涉及到运输、贸易、证券、金融等许多领域的知识，学科跨度较大，加之笔 者受学识所限，闭门造车，无论在理论还是实践方面都存在很大的不足，这决定了本 文的研究只能是试探性的。因此，希望各位师长不吝赐教。 圭堂堂堡堂堕堡主堂垡堕塞 堡笙塑璺壑型塑鲨，律竺堕：二二苤丛垂皇垫望旦墨l 第一章论提单债权效力 由于提单的特殊作用和形式，决定了提单具有多种法律性质，作为有价证券，它兼有 债权证券、物权证券的两重性。提单法律关系包括债权关系和物权关系，提单债权关 系指承运人和提单持有人之间基于提单而产生的直接的权利义务关系。在运输合同、 买卖合同中分别起到不同的作用。 第一节提单债权效力综述 一、提单债权效力定义 提单债权效力指提单持有人和承运人之间基于提单而产生的直接的权利义务关 系，提单债权效力赋予提单持有人诉权，即提单体现了一种交货请求权，成为持有人 要求承运人履行交付货物行为的书面凭证，当该债权未实现时，提单持有人可以起诉 承运人来进行救济。 二、提单债权效力的特点 托运人和承运人之间订立海上货物运输合同是基于当事人之间的合意，而提单债 权关系则不同。提单持有人和承运人债权债务关系的确立主要考虑三个因素：( 1 ) 提 单流通之需要：( 2 ) 提单持有人对承运人诉权之便利；( 3 ) 提单善意受让人信赖提 单记载之利益。因此，笔者认为提单债权效力具有如下的特点： ( 一) 提单债权效力法定，即提单持有人与承运人之间的债权债务关系因法律规定而 产生，而非提单持有人与承运人合意之产物。 依照债权相对性原则 英美法称“合同相互关系原则” ，运输合同只对托运人和 承运人有约束力，只有他们能够行使合同权利，并在合同下起诉或被诉。买方( 提单 持有人) 并无请求船东按照运输合同约定交付货物的权利，不能直接依据提单或在提 单下根据运输合同对承运人提起诉讼。很显然，这样对于提单持有人是不公平的，为 了保障提单持有人的利益，避免不必要的纠纷以保障货物的正常流通，法律赋予提单 持有人享有交货请求权，并且当出现货损货差或其他不正常货物交付情形时，提单持 有人对承运人享有诉权。英国于1 8 5 5 年提单法中率先赋予提单持有人诉权，但因 该诉权的取得以货物所有权与提单同时转让为条件，所以，被1 9 9 2 年的海上货物运 输法所取代。后者取消了有关所有权对诉权取得的限制。瑞典海商法第1 6 0 条 规定：“就与收货人的关系而言，在货物运输与交付条件依提单规定。除非提单条款 上有特别约定，与提单有关的货物运输合同的条款不得对抗收货人。”我国台湾地区 圭查塑垄堂堕堡圭竺焦堕苎 堕监堡望壑型堕鲨堡丝堡二生堑堑至兰垫堡堕 在其民法中规定，提单签发后，运送人与提单持有人之间关于运送事项依提单之记 载。我国海商法第7 8 条中明确规定：“承运人同收货人或提单持有人之间的权利 义务关系，依提单的规定确定。”该规定构成提单持有人向承运人主张权利的依据。 因此，提单的债权效力来自于法律规定，从本质上说，提单表彰了在承运人和提单持 有人之间关于交货和提货的债权债务关系，运输合同以外的第三方如果想对承运人行 使提货请求权，必须以提单来证明他凭对提单的持有享有对承运人的债权请求权。 ( 二) 提单权利的主张以提示提单为条件。 提示提单的效力反映在两个方面：( 1 ) 只有提示提单，收货人才能够向承运人主 张货物的交付，或在货物灭失、损坏或是被错误交付他人时要求承运人负损害赔偿责 任。我国海商法第7 l 条规定“承运人保证据以交付货物”，就含有以提示提单为 交货要件之意。( 2 ) 也只有收货人提示提单，承运人才可以进行交付货物及要求收货 人支付运费等费用。提单债权债务关系不同于一般双务合同，若收货人虽受让提单但 不主张其交货请求权，承运人不能强制收货人履行支付运费等义务。 ( 三) 收货人提单权利具有相对独立性。 这种独立性主要体现在：( 1 ) 提单为善意的第三人合法持有时，该第三人就取得 了提单权利，承运人不能以其和提单持有人前手之间的抗辩对抗提单持有人。承运人 不得以原始合同无效、可撤消或托运人未履行对价给付为由，对抗善意提单持有人。 并且，基于提单所体现的交货请求权，承运人必须且原则上须对提单持有人负责。而 其他货物权利人，包括所有权人，与承运人之间的关系，也因提单的这一债权效力受 阻。( 2 ) 提单签发后，承运人和提单持有人( 托运人除外) 之间的权利义务关系，即 使运输合同有不同的规定，仍以提单上的规定为准。提单持有人原则性上不受原始运 输合同的约束。前苏联海商法典第1 2 1 条规定：“承运人和收货人之间的权利关 系，根据提单确定。凡提单内没有记载的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引 用上述条件时，对收货人才有约束力。”德国海商法第6 5 6 条“提单的法律效 力”第1 款规定：“提单制约承运人与收货人间的法律关系”我国海商法第7 8 条也对 此作了规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依照提单的规 定确定。” ( 四) 提单持有人无需通知承运人即有权处分提单，转让提单下的权利义务。 各国的民法一般都规定了债权转让对债务人发生效力须具备的条件，也就是说， 债权人须向债务人为债权转让的通知；丽债务的转让，则往往以债权人同意为生效要 件。而提单的交货请求权或支付运费等款项义务的转让，可通过提单的转让进行。指 示提单只要背书连续，不记名提单通过交付即可。提单持有人转让提单无需通知承运 人，更不以承运人的同意为要件。 圭堂查垩兰堕堡主堂垡笙塞 堕笙塑兰壑型盟婆焦丝堕二：二鲞鲨垂望垫矍! i 堡l 综上所述，提单作为有价证券具有债权效力，它起到了合理调整运输、贸易及结 算关系主体权利义务的作用，有利于交易成本的降低和社会资源配置的提高。提单债 权效力既是商业活动发展到一定阶段的产物，又对商业活动的深层次推动有着积极的 促进作用。 第二节提单债权效力诸说 提单的债权效力，已由有关提单之国际公约和各国立法相继作了规定。对于这一 点一般是没有什么异议的了，然而，对这种关系存在的基础或这种关系的性质及其与 原始运输合同之间的关系，公约或各国立法没有予以明确。学术界对此有多种主张， 是众说纷纭，百花齐放，归纳起来，主要有以下观点： 一、提单运输合同说 持此观点的学者将提单本身看作一种合同，且该合同是独立于原始运输合同，是 提单持有人和承运人之间的债权债务关系的基础。又可分为默示合同说和法定默示合 同说。 ( 一) 默示合同说 默示合同是英国法下的概念，是指当事人虽没有成立合同的意思，或没有意识到自 己在成立合同，法院认为合同存在；若法院认为当事人应承担某些义务，虽没有直截 了当说成是合同义务，但仍然说成是假想的或未能成立的合同产生的。此说肯定提单 持有人和承运人之间是合同关系，且这种合同关系不是由承、托双方的运输合同派生 的合同关系。该说认为，当收货人凭提单向承运人提货、承运人据此放货时，双方之 间形成了新的合同关系。收货人提示提单行为为要约，承运人的交付货物构成了承 诺，运费是收货人支付的对价。 但同时，该说又认为提单是否为提单持有人和承运人之间的合同，要视每一案件 的具体情况而定，欠缺法律应有的确定性及稳定性，所以默示合同又被称为“法官成 立的合同”。可是，此说在运费是由托运人预付的情况下，双方是否确有成立合同之 “合意”就不是很明确了。依据默示合同说，新的合同仅仅在收货人提示提单时才有 可能成立，在此之前，承运人和提单持有人之间不存在合同关系，提单持有人对承运 人无债权可言。再者，提示提单的行为只是要约，合同的成立还须待承运人为交付货 物的行为。所以，一旦承运人否认交货，合同也就无法成立了。这有违以合同法律关 系保护收货人提货权利之本意。 ( 二) 法定默示合同说 这是我国有的学者提出的主张，此说认为：“法定默示合同，当事人之间无需有 明示的协议，也无需有对价或约因，其债权债务关系是因法律规定而产生。 4 】”台湾 占塑塑垩堂堕堡圭兰堡垒苎 堕丝堡望壑型盟鲨堡丝巫二| 堑堑壹垦塑! ! ! ! 生 的学者也提出了类似的学说，杨寿仁先生在他的海商法论中说道： “吾人以为受 货人之取得权利，系基于法律之规定，受货人之取得权利，既非受让托运人之权 利，亦非出于契约之约定，故应以法律规定说为是。”与默示合同说相类似，该 说也主张提单持有人和承运人的权利义务关系为新的合同关系，区别在于此说不强调 对价。就这一点来说，此说在某种程度上可以弥补默示合同说的不确定性，笔者认为 法定默示合同说完全摒弃了“对价”及“当事人的合意”，违背了合同自由原则，是 不可取的。 二、原始运输合同变形说 持此观点的学者认为提单证明的是原始的海上货物运输合同，所以，提单债权关 系来自于运输合同，提单体现的是一种合同关系，且因合同的让与或代理法的适用使 提单持有人成为该合同项下的权利义务受让人。可分为代理说、合同让与说、第三方 受益说，但是这三种学说均是围绕着承、托双方的原始运输合同而展开讨论的，因此 其无法解释，为什么是提单本身记载而不是原始海上货物运输合同的规定为提单法律 关系的准据。现将三种学说简要介绍如下： ( 一) 代理说 此说认为，海上运输合同是承运人和收货人签订的，具体签订合同的托运人只是 收货人的代理人而已。英国学者c h r i sc a s h m o r e 在其著作中写到：“承运人的合同推 定是和收货人( 推定他是货物所有人) 签订的，托运人是收货人的代理人。哺权威 著作c a r v e r sc a r r i a g eb ys e a 中这样写道：“当货物交与承运人运送时，除非另有 约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运风险的人。如 果实际托运人是按所有人的指示行事，后者视为订立合同的人有权起诉并承担支付运 费的义务。但有特殊的约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合同一方， 则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫无利 益。”在国际贸易的初级阶段，代理说被普遍接受。有人认为，这种观点只在有限的 范围内适用。如：在f o b 合同的“传统型”形式中，卖方被视为代收货人签约，而收 货人实际享有运输合同下的权利，承担运输合同下的义务。在记名提单的情况下，认 为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的代理人是可行 的。然而，现在的海运实践中，往往是卖方与承运人订立运输合同，不存在代理关系 哺】。但是，假如我们仔细地研究一下，那么不难发现代理说存在着诸多问题。( 1 ) 记 名提单为提单之例外，不足以来论证普通意义上的提单；( 2 ) 就算运输合同是由承运 人和被记名人签订的，代理说也无法解释托运人为什么可在货物交付前指示承运人改 变交货对象或是交货地点。( 3 ) 代理法中我们不难看到，在代理关系中，本人向代理 人授权，代理人允诺以本人的名义代表本人，而收货人和托运人之间没有这种授权和 允诺，因此，说两者之间有代理关系是比较牵强，不符合代理法的。( 4 ) 退一步，就 圭塑堂垩兰堕堡主堂垡笙茎 这笙堡望壑型塑鲨堡壁堕二二：苤盗歪望垫堡! ! ! l 算我们承认和肯定代理说，那么，当代理和承运人所订立合同的内容和提单之记载不 符时，代理说仍然无法解释为什么要凭借提单之记载而不是运输合同来规范承运人和 提单持有人之间的权利义务关系。 ( 二) 合同让与说 合同让与说认为，提单背书转让，托运人在海上货物运输合同中的主体地位让 与提单持有人，海上货物运输合同的债的主体发生了变化，但债权债务的内容不发 生变化。在我国，有的学者主张合同让与说，“严格地说，收货人不是海上货物运 输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的 债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单赋予托 运人的义务，可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分 托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。【7 】，英国1 8 5 5 年 提单法和1 9 9 2 年海上货物运输法在认定提单持有人权利义务时，以合同让 与的方式赋予提单持有人对承运人的诉权。后者规定：“提单合法持有者、海运单 收货人、交货单收货人受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同一方。” 尽管此学说有立法支持，又有学者主张，但是，合同让与说不能解释种种问 题，存在着如下矛盾和缺憾：( 1 ) 就承运人而言，合同让与后托运人就不是原始海 上运输合同的一方，也就不再承担其本应承担的一系列义务，这是承运人不能够也 不愿意接受的。( 2 ) 假如说提单持有人受让了提单证明的合同下的权利和义务，那 么我们可以这样认为，提单持有人就等于是完全享有了托运人在运输合同下对承运 人的权利和承担相应的义务。然而，事实上提单只是海上货物运输合同的证明，并 非运输合同本身。决定提单持有人和承运人关系的，是提单本身的记载。提单根本 包括不了承、托双方问的合同内容，反之亦如此。1 8 5 5 年提单法提出的“包括 在提单中的合同( t h ec o n t r a c tc o n t a i n e di nt h eb i l lo fl a d i n g ”的提法本身就 不符合逻辑。本人同意英国法官b a r e e l l 的观点：“我认为法律( 指1 8 5 5 年提单 法) 另有一个不准确之处。法律提及提单包括合同，但我认为提单中没有合同。” ( 3 ) 合同让与说也不符合某些提单持有人的希望，例如，银行在接受提单时往往只 关注提单可能提供的担保，而不希望自动进入承运人的运输合同关系。可合同让与 说，迫使他不得不成为合同一方。因此，笔者不支持这种理论。 ( 三) 第三方受益说 此说认为，当托运人和收货人不是同一个人时，托运人是为收货人利益订立运 输合同的。收货人作为第三方受益人，根据民法理论可取得以自己的名义直接请求 承运人履行运输合同和承运人违约时请求损害赔偿或申请法院强制执行等权利。比 如， 海商法基础认为：“海上货物运输合同，通常都是为第三人( 收货人) 的 需要而订立的合同收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立，便享有一 圭壅塑垩兰堕堡主堂垡堡塞 堕笙堡苎壑型堕鲨堡丝堕：二：蓥矍蒌苎墼塑塑! l 定的权利，承担一定的义务。”( 8 1 民法新论也有相似的观点：“在某些情况 下，订约当事人并不为自己设定权利，而是为第三人利益订立合同，这种合同即是 为第三人利益订立的合同，例如，在托运人和收货人不一致时，托运人与承运人订 立的合同就是为第三人利益的合同。”根据第三方受益说，我们看到，提单持有人 的权利和义务完全取决于托运人和承运人所订立的海上货物运输合同，因而，规范 承运人和提单持有人的不是提单本身的记载而是原始海上货物运输合同。承运人得 以其抗辩托运人的权利来对抗提单持有人，提单持有人的权利不是独立的债权，提 单的独立性难以得到保障，也就影响到了提单的流通性。 综上所述，笔者认为提单关系的产生是在原始的海运合同基础上，且提单的这 种法律关系是独立的。提单独立调整着承运人与提单持有人、收货人( 非托运人) 之间的权利义务关系，法律赋予提单内容以合同效力，赋予提单持有人、收货人以 合同当事人的地位。 第三节提单是债权证券 尽管英国提单立法开创性地确认了提单持有人对承运人的诉权，通过原始运输合 同下的权利义务的转让建立了提单持有人和承运人之间的提单法律关系，但是，其无 法说明提单债权效力的特殊性和提单的流通性。正如以上所阐述的那样，以上种种学 说都没有能够正确地揭示提单的特殊本质。假如我们抛开承运人和托运人的原始运输 合同关系，单单考虑提单持有人和承运人之间的基于提单而产生的债权关系，问题就 简单多了。笔者认为：提单的债权关系实质上是一种证券关系，谁持有提单即取得了 提单上的权利。这种权利不是来自于承、托双方的约定，而是来自于提单作为有价证 券的本身。由于提单的特殊作用和形式，决定了提单具有多种法律性质。提单作为有 价证券的权利属性有待进一步的明确，这正是我们研究提单其它问题的基础和关键所 在。 一、提单是广义上的有价证券 “有价证券”一词来自于德国，我国从日本引进了这一词语阳】，现在有价证券一词 已经被大多数大陆法国家所采用。瑞士民法典第五编第9 6 5 条认为有价证券是一 切与权利相结合在一起的文书，离开文书即不能主张该项权利，也不能将之转移于他 人。有价证券是设定并证明某项财产权利的凭证，行使该财产权利以持有证券为必 要。 从有价证券的属性及从上文对提单债权效力的特点分析，我们可知，提单正是有 价证券的一种。提单作为有价证券所体现的债权具有如下的法律特征： 圭塑塑望堂堕堡主兰垡笙窭 堕笙堡苎壑型塑鎏堡竺堕二二：蓥堡垂苎整塑塑! l ( 一) 提单所体现的债权直接表现在提单上。作为有价证券，提单不仅是其记载的交 货请求权的证明书证，而且提单本身就意味着这种债权，权利和证券融合为一，不可 分离。提单持有人就是债权人，有权要求债务人也就是承运人履行交付货物的义务， 债务人也只向提单持有人为交付义务。正是由于债权和提单具有不可分性，提单权利 的行使也就相应地有了提单交付、提示、缴回、公示催告等规定。 ( 二) 提单所体现的债权具有公信力。有价证券表彰的权利能够迅速方便转移是以该 转移的安全性为前提的，而权利转移具有公信力也正是为了保护这种安全性。提单和 其他有价证券一样，具有文义性、要式性，也同样适用善意取得制度。 ( 三) 提单所体现的债权允许自由转移。当债权和有价证券紧密结合时，债权的转让 也就和一般之债权不同，无需通知债务人，甚至于无需得到其同意，也不需要经过一 般债权的转让程序，提单转移的同时，转移对承运人的债权。在指示提单，为背书交 付，在不记名提单，交付即可。债权的转移方便而迅速。 提单作为债权凭证，表彰的是请求承运人交付提单项下货物的权利，该权利和提 单具有不可分离性，离开提单，交货请求权便不能实现，也不能转让给他人。提单的 价值在于简捷、安全。 大陆法系认为提单是有价证券，日本学者藤崎道好认为：“提单是海上承运人确 认收取货物或已经装船，并据以负有交付货物义务的有价证券。”台湾学者张东亮认 为提单是：“承运人或船长于货物装船后，因托运人的请求，所发给托运人，承认货 物业已装船，约定运送间权义，及领受货物之特种有价证券。”虽然美国是英美法系 国家，在提单法律制度方面的做法却与大陆法系不谋而合。1 9 1 6 年联邦提单法和 美国统一商法典规定：( 1 ) 尽管提单项下的货物已经灭失或已经不处于承运人的 控制之下，但对于善意地支付了对价的提单受让人而言，提单的物权凭证特质并未消 失，提单的转让仍可以发生财产权的转让。( 2 ) 提单受让人在受让提单时是否取得提 单规定的运输合同下的诉权与提单项下货物的存在与否无关，而取决于该提单受让是 否善意且支付了对价。由此可见，在美国法下，提单不仅是绝对的物权凭证，更有独 立的债权凭证之特质。 提单虽然是有价证券，但是其又区别于其他的有价证券，例如说票据，所以提单 是广义上的有价证券。原因如下：法律对票据持有人有特殊的保护方式，因为票据可 以说是信用与单证的完美结合。根据票据法，在票据义务人拒绝付款或支付不能 时，持票人可行使追索权要求其或其他在票据上背书的人履行付款义务。即通常所说 的后手优于前手。可是，提单债权关系只是赋予提单持有人作为债权人请求承运人交 付货物的权利。如果承运人拒绝交货或交货不能，提单不能像票据一样使得持有人可 以行使追索权。美国1 9 1 6 年联邦提单法第1 7 5 条规定，提单背书人不为承运人或 其前手的违约负责。所以，提单只是一般意义上的有价证券。 上海海运学院硕士学位论文试论提单权利的递垡性堕二二二苤望垂兰堕塑塑望 二、提单是完全流通证券 施米托夫认为提单不是流通而是准流通的，对提单来说，受让人取得的权利不能 优于其前手。我国也有人认为提单是不完全流通的有价证券或是准流通有价证券”。 主张提单是不完全流通证券，往往是基于提单物权性的考虑，而提单作为物权凭证并 无有价证券性。 各国提单立法规定了提单的流通性。比如英国1 9 9 2 年海上货物运输法在整体 上理解就是这样，另外，美国1 9 1 6 年联邦提单法第11 1 条更为明确地规定：“提 单流通的有效性不因该流通是作出流通者违背责任所为，或提单的所有人是因欺诈、 事故、错误、威胁、遗失、窃盗或侵占而丧失提单占有的事实而受损害，条件是受让 提单或后继受让提单的人基于善意支付了对价，而且对违背责任、欺诈、事故等情形 一无所知。”我国海商法第7 8 条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权 利、义务关系，依据提单的规定确定。”也说明阐述了提单的流通性。 因此，笔者认为提单作为有价证券而言，其流通性是安全的和完整的，是完全流 通证券。受让提单是以信赖提单之记载及其表彰的交货请求权为基础，法律应有效保 护提单持有人对承运人享有的债权。与民法上的一般债权转让不同，即使承运人有权 以违约或其他事项对受让人的前手及其他在提单上背书之人进行抗辩，承运人仍须严 格按提单之记载向善意受让人履行适当交货之义务。只要是合法的提单持有人就能取 得提单证明或包括的运输合同下的权利。 提单作为完全流通证券，提单后手权利优于前手。如果提单上载明“运费预 付”，而托运人实际并未支付运费或拒绝支付运费，承运人不得要求提单受让人支付 运费，也不得因此拒绝履行交货义务。美国统一商法典中有“停止交货权”，但 是其又规定，旦承运人签发了指示提单或不记名提单，在卖方交出该提单之前，承 运人没有义务遵守卖方有关停运权的指示。英国货物买卖法第4 4 条规定，当买方 无清偿能力时，已经不再占有货物但又未收到货款的卖方，对在运输途中的货物享有 停止交货的权利，然而旦买方在收到有关货物的提单后已经以背书或交付方式将提 单转让给善意的、支付了对价的第三者，卖方就丧失其停止交货权，无权阻止承运人 将货物交付给提单受让入。此为“提单后手权利优于前手”的间接例证。提单的债权 得到法律的优先保护，也就维护了提单的流通性。 但是，值得一提的是，提单作为完全流通证券并非指其流通性毫无限制。( 1 ) 提 单流通时间的限制提单上往往记载，承运人在目的港根据一份正本提单交付货物 后，其它几份提单自动失效。所以，提单有效流通的时限一般是自提单签发后至货物 抵达目的港、承运人开始交付货物时止的一段时间。( 2 ) 提单流通的方式的限制 指示提单，必须经记名背书或者空白背书才能转让，而不记名提单，交付即可。 三、提单是无因证券 占塑塑至堂堕堡主堂垡鲨塞 堡迨堡望壑型塑鎏堡丝垦：二：鲞鲨歪! 燮垡坚! ! l 如何区分提单是要因证券还是无因证券，关键在于提单表彰的债权是否受产生提 单的基础法律关系效力变更的影响。对无因证券而言，一旦开立证券，其权利便独立 于基础关系，不受基础关系之有效与否或变更与否的影响，而要因证券权利的效力受 基础关系的影响。正如上文所述，提单一经签发，就独立于原始的海上货物运输合同 而单独存在，无论基础法律关系怎样变化，都不影响提单的债权效力，所以说提单是 无因证券。有人认为提单是要因证券，但根据要因证券理论，无法解释为什么当实际 收货情况与提单记载不符时，承运人为何须依据提单记载履行交货义务。因此又有的 学者提出了折衷的理论，“要因说或文义说既然是提单在不同的时点( 针对不同的关 系) 而里现出的不同属性，则无论是就空券还是物品不符而言，在承运人与 托运人之间似应采要因说，而在承运人与非托运人的提单持有人之间则似应采文义 说，如此，才能准确、公允地评价、调整相关提单关系。【1 1 ”这种观点的局限性在于 其将提单有价证券流转适用于特定的环节，但是，提单的重要功能就在于流通转让。 而且此说还将提单的要因性局限于承运人和托运人之间，实际上是无所谓要因性，因 为承、托双方之间本来就有原始运输合同来规范，用不着提单法律关系来调整。 四、提单是设权证券 提单是有价证券，那么提单究竟是设权证券还是证明证券呢? 有人认为提单是证 明证券，提单权利在货物装船时即已产生，提单构成了证明这种权利的书面凭证，且 引用海商法第7 1 条对提单定义中“证明单证”作为引证。 1 2 而笔者认为提 单是设权证券，主要是基于以下三个方面： ( 一) 托运人和承运人订立原始运输合同，承运人应托运人的要求签发提单，对托运 人允诺以提单作为交付货物的凭证。提单一经签发，提单本身表彰的债权即脱离原始 运输合同，形成了独立的债权证券关系。无论原始运输合同关系是否发生变化，不影 响提单的债权效力。若承运入未接受货物或者货物实际并未装船运输，但仍签发提 单，或者接受的货物与提单之记载不符，承运人不能够以原始运输合同来对抗善意提 单受让人，因此造成提单受让人损失的，就承担赔偿责任。我国的海商法第6 6 条 就可以作此理解。提单是设权证券有利于保护善意受让提单人的合法权益，有利于维 护提单的流通性。 ( 二) 提单债权效力中有“承运人保证据以交付货物”，就是指承运人应向提示提单 之人履行交货义务，还指承运人必须按照提单记载交付货物。若提单证明的是先已存 在的权利，那么在提单签发之前，哪来这种唯提单是依据的权利? 所谓的先前权利只 可能是原始运输合同中的权利而已，但是此权利和提单权利确有不同之处。提单的签 发设定了提单权利，提单证明的也是这种权利。提单债权只有在签发及由托运人交付 转让后产生。 圭堂堂垩兰堕堡主堂垡迨苎 亟笙堡望壑型塑鲨堡丝星二i 墼堑壁型型型! ! ! l ( 三) 提单是设权证券还在于提单表彰的权利和提单的不可分离性。主张提单是证明 证券者认为，提单上的权利是原已客观存在的，即使证券丧失，权利依然存在。然 而，这种观点已严重违背有价证券的概念。提单所体现的交货请求权与提单如影随 形，没有提单，就丧失了交货请求权。 五、提单是非严格的要式证券 要式证券是指证券的作成必须按照法定的方式进行，否则无效。比如，票据，如 其必要记载事项有欠缺，该票据就为无效，所以票据就是严格的要式证券。法律大都 对提单应记载的内容作了相关的规定，但同时允许提单欠缺法律规定的一定事项也仍 为有效。提单为要式证券，但其要式性不像票据那样地严格，所以说提单是非严格的 要式证券。提单缺少一项或几项记载不影响其债权效力，可是必须符合法律对提单的 定义，不得影响提单作为运输合同的证明、货物收据、权利凭证的作用。遗憾的是， 相关的国际公约、国内法律都未有明文规定提单必要记载的事项。我国海商法第 7 3 条亦是如此，针对此状况，笔者认为各国立法应明确提单必要记载之事项，才不会 发生因提单记载不清而发生的纠纷。 第四节提单债权法律关系与原始运输合同关系 承运人和托运人之间就货物的收取、保管、运输和交付签订海上货物运输合同， 从而明确了承、托双方债权债务关系。提单是基于该合同签发的，成为该合同的证 明。提单一经转让，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系依提单规定 确定，该债权债务关系基本上取代了原始运输合同关系，但原始运输合同并不因此而 消灭，仍依然存续。笔者认为提单债权法律关系与原始运输合同既有联系又互相独 立，后者是在前者的基础上发展起来的新的债权债务关系。所以，在研究提单债权关 系和原始运输合同关系时，不能够将两者截然分隔开来，因为这两种关系既有联系又 有各自的独立性。 一、提单债权关系与原始运输合同的联系 ( 一) 提单债权法律关系产生于原始运输合同，原始运输合同是提单签发的原因。提 单是基于海上货物运输合同而签发的，成为该海上货物运输合同的证明。 ( 二) 提单债权效力独立于原始运输合同。提单一经签发并转让交付给第三人，提单 持有人和承运人之间就形成了新的债权债务关系，这种关系独立于原始运输合同。提 单独立调整着承运人和提单持有人及收货人( 非托运人) 之间的权利义务关系，法律 赋予提单内容以合同效力，赋予提单持有人、收货人以合同当事人的地位。基础法律 关系的变更不影响提单的债权效力。法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第 三方提单持有人，从而保护提单的价值和流通。 占塑堡堡堂堕堡主兰堡鲨壅 堕笙塑兰壑型塑鎏堡丝堡：二二苤盗玉兰墼塑! ! 里l ( 三) 提单债权效力和运输合同效力相互影响，首先表现在运输合同对提单关系的影 响上，当运输合同当事人同时又是提单关系当事人时，是运输合同而不是提单关系发 生作用，提单的存在不应改变他的地位。 二、提单债权关系与原始运输合同的区别 提单债权法律关系虽然源于原始运输合同，但提单债权法律关系又独立于原始运 输合同，不是对原始运输合同关系的继受。二者的区别是：( 1 ) 、主体不同。运输合 同关系的当事人是承运人和托运人：提单债权关系的当事人是承运人和提单持有人。 ( 2 ) 、承运人的义务不同。运输合同下承运人的义务是履行货物运输义务；提单债权 关系下承运人的义务是向提单持有人交付提单记载的货物。( 3 ) 、发生效力确定方式 不同。提单债权