（国际法学专业论文）论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究.pdf

中文摘要 摘要 船员在一个国家的经济发展中起着举足轻重的作用，国际海事组织是这样评 价船员的：“没有船员的贡献，有一半世界在受冻，另一半世界在挨饿。一船员工 作的高风险性和艰苦性要求特殊保护这一阶层在服务期间遭受人身伤亡索赔的实 体和诉讼权利是必要的。 船员人身损害赔偿，具备一般人身损害赔偿的特征。根据责任主体承担人身 伤亡损害赔偿责任的法律依据的不同，船员人身伤亡损害赔偿也可分为以合同关 系提起的船员人身伤亡损害赔偿与以侵权关系提起的船员人身伤亡损害赔偿。该 划分不是绝对的，因为船员人身伤亡损害赔偿在大多数情况，都存在着合同责任 和侵权责任竞合的情形。 我国审判实践中对于船员人身伤亡损害赔偿，目前主要有三种赔偿标准依据。 一种是按国内工伤保险条例来赔付；一种是最高院关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释；另外一种是最高院关于审理涉外海上人身伤亡 案件损害赔偿的具体规定。上述几种法律基础、赔付范围和对船员的保护有所差 异，在实践应用中也存在争议和不同。而即将于2 0 0 7 年9 月1 日生效的中华人 民共和国船员条例旨在于为了加强船员管理，提高船员素质，维护船员的合法 权益，保障水上交通安全，保护水域环境。无疑是我国在船员保护立法方面的一 大进步。 我们通过国内实践，参考各国国内立法和国际公约，尤其是于2 0 0 6 年2 月2 3 日在日内瓦通过的国际海事劳工公约，借鉴其中对于船员人身保障方面的条款， 以对于我国船员立法中船员人身伤亡保障提出建议。 关键词：船员；船员合同；人身伤害赔偿 英文摘要 d i s c u s s t i o no ns e a f a r e r sp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o na n d c o n c e r n e d l e g i s l a t i o n a b s t r a c t s e a f a r e r sl e a da ni m p o r t a n ta c t i o ni nt h ee c o n o m yo fac o u n t r y o n eo ft h ei m o o f f i c e r ss a i d t h a t t h e h a l f o f 也e w o r l d w o u l d b e c o l d , a n d t h e a n o t h e r h a l f o f t h e w o r l d w o u l db eh u n g r yi fn os e a m a r l sw o r k s oi ti sn e c e s s a r yf o rs p e c i a lp r o t e c t i o no nt h e p m c e c d i n g sa n da c t i o nf o rp e r s o n a li n j u r yd u r i n gs e r v i c e st os e a f a r e r s e a f a r e r sp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o nh a st h ec h a r a c t e ro ft h eg e n e r a lp e r s o n a l i n j u r yc o m p e n s a t i o n a c c o r d i n gt ot h el a wb a s i sb yw h i c ht h el i t i g a n tl a u n c h e d p r o c e e d i n g s ，s e a f a r e r sp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o nc o u l db ed i v i d e da st h ep e r s o n a l 蝎u r yc o m p e n s a t i o nb yc o n t r a c ta n db yt o r t m e a n w h i l ew h i c hd i v i d m gi sn o t u n c o n d i t i o n a l ，b e c a u s ei nm o s ts i t u a t i o n st h e r ew i l lb et h ec o n c u r r e n c eo fb yc o n t r a c t a n d b y t o r t t h e r ea r em a i n l y3s t a n d a r df o rt r i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r ya b o u ts e a f a r e r s p e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o n o n ei s ， a n o t h e ri s ，t h e o t h e ri s m e a n w h i l e ， w i l l b e c o m ee f f e c t i v ef r o mt h ed a t eo fs e p t e m b e r1 ，2 0 0 7 ，t h ea i mo fw h i c hr e g u l a t i o ni st o s t r e n g t h e nt h em a n a g e m e n ta n di m p r o v et h ew o r k i n gq u a n t i t ya n dp r o t e c tt h el e g a l r i g h t so fs e a f a r e r , a l s ot oi m p r o v et h ep r o t e c t i o no ft h es a f e t yo fw a t e r 廿缅ca n d e n v i r o n m e n t a b o v em e n t i o n e dr e g u l a t i o ni su n d o u b t e d l yt h ea d v a n c e m e n to fl e g a l p r o t e c t i o nf o rt h es e a f a r e r t h r o u g ht h ec i v i ll e g a lp r a c t i c e ，w i t hr e f e r e n c et ot h el e g i s l a t i o no fo t h e rc o u n t r i e s a n di n t e m a t i o n a lc o n v e n t i o n , w ew o u l d1 i k et os p e c i a lm e n t i o nt h e w h i c hw a sa d o p t e do nt w e n t y - t h i r dd a yo ff e b r u a r y2 0 0 6 ，u s e d r e f e r e n c et ot h ec l a u s e sc o n c e r n e d ，w ep u tf o r w a r do u rs u g g e s t i o no fl e g i s l a t i o nf o r s e a f a r e r sp e r s o n a li n j u r yp r o t e c t i o no f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：s e a f a r e r ；c r e wc o n t r a c t ；p e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文“途丛虽厶皇鱼圭塑壹壁丝区担羞童洼班究：。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：弘锄卢俨7 ，月矿日 f 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密酬请在以上方框内打“”) 论文作者签名：多移象踢导师签名：黔 日期：挎年( 7 月冲日 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 引言 船员是海运的重要主体，在当今世界和国家经济发展中起着助推器的作用。近 年来船员事故的频发使得如何保障船员人合法权益之问题显得日益迫切，而该问 题在实践中也存在较多的争议。做好船员的人身伤亡损害赔偿的工作对于满足海 上运输业对安全生产的要求，保持海上运输业的持续快速健康发展，维护公民和 法人的合法权益都具有十分重要的意义。我国现行的船员人身伤亡损害赔偿没有 专门性规定，只能依靠相关法律、法规予以调整。中华人民共和国海商法没 有明确船员人身伤亡损害法律救济的范围，诸如赔偿权利主体、义务主体、人身 伤残和死亡时的赔偿范围以及如何计算赔偿数额等等，实践中不便于操作。对于 现实中的船员人身伤亡，有的以工伤保险条例加以调整，有的适用最高院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释或最高院关于审理涉外 海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定的规定，造成了船员人身伤亡损害赔偿 方面法律适用的混乱。船员人身伤亡损害赔偿较一般的人身伤亡损害赔偿在归责 原则方面有其特殊性，在处理此类案件中法律依据不同则会导致赔偿的种类和数 额不同，所以对这一法律问题的研究，是十分必要的。 本文拟从船员人身伤亡损害赔偿的界定、我国现行的主要立法状况介绍及比 较、归责原则、在司法实践中存在的问题分析以及借鉴国外相关立法及相关国际 公约等方面着手，完整而系统的阐述这一法律规定。笔者力图用一般的民法原理 来解决实践中存在的错综复杂的法律问题，以期能够明确船员人身伤亡损害赔偿 的法律适用问题，使请求人的人身伤亡损害能够得到合理而全面的补偿。研究的 目的在于适应我国法律法规不断完善的新形势，使船员人身伤亡损害赔偿的法律 规定与各相关法律规定接轨，并根据我国国情，探求一种科学合理的船员人身伤 亡损害赔偿办法，尽可能地找到一个海上运输业和船员之间两者利益的平衡点， 使船员的合法权利得到更加充分的保护，为我国船员相关立法提供依据。 第1 章船员人身损害赔偿概述 第1 章船员人身伤亡损害赔偿概述 1 1 船员的含义 船员有广义和狭义之分。广义的船员是指包括船长在内的船上所有任职人员； 狭义的船员则不包括船长，仅指与船舶所有人签订船员雇佣协议的人。各国的海 商法都明确规定了船员的法律地位、权利、义务和任职资格等，普通法系国家多 采用了把船长和船员分立开来，即狭义的船员定义。大陆法系国家采用了合并设 立的方式，把船长与海员统称为船员，采用广义的船员定义。o 我国海商法第3 1 条规定，船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。 韩国船员法第三条规定：船员是指在船上为了取得工资而提供劳务的人，包 括船长、船员和预备船员。海员是指在船上工作的除船长以外的船员。o 德国海 商法第4 8 1 条规定，船长、驾驶员、普通船员和船上雇佣的其他人员均为船员。 o 台湾船员法第二条规定：船员是指船长和海员，海员是指受雇用人雇用，由 船长指挥服务于船舶上之人员。回 国际公约也对船员做了不同的规定。 1 9 2 6 年海员遣返公约( 第2 3 号) ( 1 9 8 7 年海员遣返公约( 修正本) ) 就本公约而言，“海员”一词系指以任何身份受雇于 适用本公约的海船上的任何人员。 1 9 8 7 年社会保障( 海员) 公约( 修正本) “海 员”一词系指以任何身份受雇于海船上的人员：这些船舶从事贸易货运或客运， 或用于其他商业活动，或为海上拖船。但下列船舶上雇用的人员不在此列：( i ) 小型船舶，包括主要靠帆推动的船舶，无论是否装有辅机；( ) 诸如未从事航行 的油井钻探装置和钻井平台之类的船舶。( 1 9 7 6 年连续雇续用( 海员) 公约就本 公约而言，“海员”一词系指国家法律或惯例或集体协议限定的、通常作为船员受 雇于海航上的人员，但下述船舶上雇用的人员不在此列： ( a ) 军舰； c o ) 从事捕鱼 或与其有直接关系的作业或捕鲸或类似作业的船舶。 1 9 2 6 年海员协议条款公约 ( i l oc o n v e n t i o nn o 2 2 ) 适用于成员国登记的一切航海船舶及此等船舶的船舶所 有人、船长和海员，但是不包括军舰、非从事贸易的政府船舶、从事沿岸贸易的 。张湘兰邓瑞平，姚天冲海商法论湖北武汉大学出版社 o 韩立新王秀芬编译各国( 地区) 海商法汇编下卷辽宁大连海事大学出版社 。韩立新，王秀芬编译各国( 地区) 海商法汇编下卷辽宁大连海事大学出版杜 嘴立新。王秀芬编译各国( 地区) 海商法汇编下卷辽宁大连海事大学出版社 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 船舶、游艇、印度帆船、渔船和不满1 0 0 登记总吨或不足3 0 0 立方米的船舶，及 从事沿岸贸易的船舶或吨位低于国家法律在此公约通过时为管理此项贸易所规定 的吨位限制的船舶。( 这里海员不包括船长、引航员、培训船上的实习生、订有适 当契约的学徒、海军人员以及担任政府永久职务的其他人员) 。 本文船员的定义采用我们海商法的规定，即包括船长在内的船上一切任 职人员。 1 2 船员人身伤亡损害赔偿的概念 船员人身伤亡，属于海上人上伤亡的范畴，我国海商法对于什么属于海 上人身伤亡损害赔偿案件，尚没有一个确切的表述。 1 9 9 1 年通过的最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡损害赔偿案件的具 体规定( 试行) 指出，涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，是指案件的主体、客体 和法律事实具有涉外因素的，在海上( 含通海水域) 和港口作业过程中因受害人 的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿案件。0 2 0 0 1 年通过的最高人民法院关 于海事法院受理案件范围的若干规定规定，在海事法院收案范围中，“海事侵权 纠纷案件”一栏下包括有：船舶在海上或者通海水域进行航运、作业，或者港口 作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件。o 可见，在涉及海上人身伤亡损害赔偿的上述两个司法解释的规定中，也并没 有完整表述出海上人身伤亡损害赔偿的内涵和外延。 对于比海上人上伤亡损害赔偿范畴较小的船员人身伤亡损害赔偿，可以从其 分类中对其定义加以诠释。按照船员伤亡是否具有涉外因素，可以分为非涉外船 员人身伤亡的损害赔偿和涉外船员人身伤亡的损害赔偿。涉外船员伤亡的损害赔 偿，是指损害的主体、客体和法律事实具有涉外因素的，在海上( 含通海水域) 和港口作业过程中因受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事赔偿。反之，就 是属于非涉外人身伤亡的损害赔偿。按照责任主体承担赔偿责任的法律依据不 同，可以分为违约提起的船员伤亡损害赔偿、侵权提起的人身伤亡损害赔偿和其 他原因提起的人身伤亡损害赔偿。按照人身伤亡事故发生的原因不同，引起损害 。最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定( 试行) 1 9 9 1 年1 1 月8 日 。最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定2 0 0 1 年8 月9 日 - 3 - 第1 章船员人身损害赔偿概述 赔偿的人身伤亡事故可以分成以下几类：( 一) 船舶碰撞事故造成的船员人身伤亡 引起的损害赔偿，这种船舶碰撞事故经常发生于商船与渔船之间，商船与商船之 间，渔船与渔船之间。( 二) 其他海事事故造成的船员人身伤亡引起的损害赔偿， 一般包括搁浅、触碰、沉船等；( 三) 船员在工作期间发生的人身伤亡事故引起的 损害赔偿，实践中比如船员在船上不慎摔伤，做船舶保养时不小心被崩伤等。另 外，对于船员休假期间和非工作期间造成的人身伤亡损害由于在实践中和具体的 船员合同中有不同的规定，本文暂不探讨。 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 第2 章我国现行的主要立法状况介绍 目前我国涉及人身损害赔偿的的法律、法规很多，民法通则、国家赔偿法、 未成年人保护法、产品质量法、消费者权益保障法、海商法、工伤保 险条例、医疗事故处理条例等等都有规定。船员人身伤亡损害赔偿，在法律 实践中比较常用的有三种赔偿标准依据。一种是按国内工伤保险条例来赔付； 一种是最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，适用国内 标准的人身侵权损害赔偿；一种是最高院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害 赔偿的具体规定，适用于涉外人身伤亡赔偿。3 种标准中，第三种赔付标准最高， 第二中赔付标准次之，第一种赔付最低。另外，即将实行的船员条例也对船 员人身伤亡损害赔偿方面有所规定。 2 1 工伤保险条例 我国的劳动法第七十三条规定，“劳动者在因工伤残或者患职业病的情 形下，依法享受社会保险待遇”。o 工伤条例第二条规定：“中华人民共和国 境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本 单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工 和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”o 。另外， 工伤条例第五章专门对工伤保险待遇的具体内容作了明确的规定。 如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人 单位就应当按照工伤条例第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。工伤职工 与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇问题形成的是一种行政法律关系。作为 给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构应当按照法律的规定支付保险待遇，没有 法律规定的情况下，是不能减少法律规定的工伤保险待遇的，否则就是不合法的。 如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照工伤条例第六十条规 定，用人单位应当承担保险条例规定的全部工伤保险待遇( 包括本应由工伤 保险基金负担的部分) 。这是以行政法规的形式，确立了用人单位未参加工伤保险 时对工伤职工应承担工伤保险待遇的义务。用人单位也不得以侵权第三人赔偿了 。粱书文，回沪明劳动法及配套规定新释新解北京人民法院出版社 。大连市劳动保障政策法规文件汇编辽宁大连市劳动局2 0 0 3 - 5 - 第2 章我国现行的主要立法状况介绍 相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。 工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑 劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。此外， 工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险， 分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导 致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位 通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。 从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，与私权救济性质的民事损害赔偿 存在根本的差别。但是，由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生或者劳动者罹 患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民 法上被评价为民事侵权( 例如雇主提供的机器爆炸) 。这就产生了工伤保险赔偿与 民事损害赔偿的竞合问题。对此问题的处理世界各国有四种模式：第一，工伤保 险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿， 但劳动者个人需交纳高额保险费；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者 民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。鉴于工伤保 险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济；有利 于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；还有利于 劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷，因此，我们赞成用人单位通过缴纳工伤保 险费的方式承担责任。 这对用人单位和劳动者双方都有利。但如果劳动者遭受工 伤，是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任。 2 2 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 最高人民法院于2 0 0 3 年做出了关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释。本解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应 当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以 请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后， 可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包 人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 对于从事船舶海上运输的船舶所有人和船员之间，有的签订了劳务合同，有 的通过劳务输出方式，由劳务中介和船舶所有人签订的劳务输出合同，这种情况 下，如果发生了人身损害问题，船员如果想保护自己的合法权益，可以依据这一 司法解释，从雇佣关系的角度去维护自身的权益。 解释对赔偿范围和标准的规定，有以下特点； l 、关于赔偿范围，从三个方面进行界定。( 1 ) 因治疗损伤支出的费用：如 医疗费、护理费、交通费、营养费、后续治疗费、康复费、整容费等；( 2 ) 因生活 上增加需要支出的费用：如配制残疾用具、长期护理依赖支出的费用等；( 3 ) 因 全部或者部分丧失劳动能力或者因受害人死亡导致的未来收入损失。 2 、关于赔偿的计算方法，采取差额赔偿与定型化赔偿相结合的折中模式：即 具体损失采取“差额赔偿”，抽象损失采取“定型化赔偿”。所谓具体损失，就 是受害人实际支出的费用或者实际减少的收入等可以交换价值计算的损失，如医 疗费、误工费、交通费、营养费等；所谓“抽象损失”。就是因劳动能力丧失或 受害人死亡等因素只能抽象评价的未来收入损失。解释对残疾赔偿金和死亡赔 偿金就是采取定型化赔偿，设置有固定的赔偿标准和期限；对医疗费、误工费等 则采取差额赔偿，实际支出或者损失多少就赔多少，体现了折中的原则。抽象损 失采取“定型化赔偿”的理由：第一，与过去的有关立法、解释相衔接；第二， 已被审判实践所肯定并被社会普遍接受；第三，有法理依据；第四，具有社会妥 当性。至于定型化赔偿的弊端，即可能与受害人的实际生存利益不一致，解释 也采取了补救办法。例如残疾赔偿二十年期满受害人仍尚生存，且没有生活来源 的，解释规定赔偿权利人可以另行起诉。 3 、关于残疾赔偿采取“劳动能力丧失说”。“劳动能力丧失说”是根据残疾 等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说。“劳 动能力丧失说”与“收入丧失说”相对而言。依据“收入丧失说”，只有实际取 得收入的受害人才会有收入损失；也只有实际减少收入的人才存在收入损失。 未 成年人、待业人员都不存在收入损失，因此不能获得赔偿。受害人虽然因伤致残， o 王利明围联民商法网刊2 0 0 7 8 第2 章我国现行的主要立法状况介绍 但实际收入没有减少的，也不应获得赔偿。这显然不合理。因此，通常都是以“收 入丧失说”结合“劳动能力丧失说”作为评价残疾赔偿的理论依据。解释以 “劳动能力丧失说”为原则，同时也综合考虑收入丧失与否的实际情况，以平衡 当事人双方的利益。 4 、关于死亡赔偿。赔偿权利人因受害人死亡所蒙受的财产损失可以有两种计 算方法，一是以被扶养人丧失生活来源作为计算依据；二是以受害人死亡导致的 家庭整体收入减少为计算依据。解释将“死亡赔偿金”的性质确定为收入损失 的赔偿，而非“精神损害抚慰金”。赔偿数额，按照“人均可支配收入”的客观 标准以二十年固定赔偿年限计算，即采取定型化赔偿模式。该计算方法既与过去 的法律法规相衔接，又不致因主观计算导致贫富悬殊、两极分化。按照这一计算 方法，死亡赔偿金比过去提高一倍多。例如：以2 0 0 0 年北京市城镇居民人均消费 性支出8 4 9 3 5 元计算，过去的死亡赔偿金全额为8 4 9 3 5 元。同年北京市城镇居民 人均可支配收入为1 0 3 5 0 元，依解释计算的全额死亡赔偿金可达2 0 7 0 0 0 元。 另外关于定期金赔偿。过去的审判实践，一般采取一次性赔付的方式赔偿受 害人损失。经过实践，感到一次性支付赔偿金容易存在弊端：首先是过于加重侵 权人一方的赔偿负担，甚至有可能导致侵权人支付不能或者企业破产，最终损害 受害人一方的利益；其次是可能导致受害人不能对赔偿金进行合理的分配使用， 使赔偿目的落空，或者被其他人( 如未成年人的监护人) 挪用、侵吞，获得不当 利益等。解释借鉴有关国家经验，对赔偿金的支付兼采一次性赔偿和定期金赌 偿两种形式，以一次性赔偿为原则，定期金赔偿为补充。同时规定以定期金赔偿 的，赔偿义务人应当提供担保。 2 3 条例和解释之比较 第一、解释的赔偿标准及其计算方法不但对侵权人身损害赔偿具有普通适 用性，而且补充了侵权责任立法的部分空白，增加了雇主责任等对于非民事侵权 成造成的人身伤害的赔偿的基本方法和规则。解释规定，凡参加工伤保险统筹 的劳动者，遭受工伤的，应按工伤保险条例的规定处理，不适用解释。如 果被认定为不受工伤保险条例调整的，应当适用解释。因第三人侵权造成 工伤的，受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 但是，用人单位造成的工伤事故，以取代救济模式处理，第三人侵权造成的工伤 事故，以双重救济模式处理。前者不利于对受害人的全面赔偿，只能请求工伤给 付，对其民事赔偿的请求和精神损害的赔偿请求不予支持；后者有可能超过实际 损害，在第三人承担民事责任后，能否再请求工伤给付，则“解释 未予明确， 造成当事人之间巨大争议。 第二、实际工伤发生后，其抢救与治疗其损失项目与司法解释规定的人身损 害赔偿没有任何区别，其丧失劳动能力，无法断续工作可能的后果也没有两样， 但条例规定的赔偿项目以及赔偿标准比解释规定要低得多。条例规定 的一次性工亡补助金标准最高为6 0 个月，即五年的实际计算金额，远低于解释 规定的2 0 年实际计算金额，只有解释规定幅度的四分之一这就意味着已有 就业或有收入的要比没有就业的人在损害发生的获得赔偿救济要少得多，这忽视 了社会保障的整体职能，劳动者的社会价值反映较低，劳动者的生命权、健康权 的社会保障也随之被贬。 第三、条例为符合我国目前企业现状，规范了工伤保险责任的承担问题。 用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任； 用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担；职工被 借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任；企业破产的， 在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用；用人单位依照本 条例规定应当参加工伤保险而未参加的，职工发生工伤的，由该用人单位承担工 伤保险责任；无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执 照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向受害人不得低 于本条例规定的工伤保险待遇给予一次性赔偿；但是，劳动者在这类企业从事劳 动已处于可能随时遭受到损害的状态之中，该企业与非法用工的行为属于严重侵 权行为，受害人可以按照人身损害司法解释进行赔偿。 2 4 关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定 为了正确及时地审理涉外海上人身伤亡损害赔偿案件，保护当事人的合法权 益，依据中华人民共和国民法通则有关规定，结合我国海事审判实践，参照 国际习惯作法，最高人民法院在1 9 9 1 年制定了关于审理涉外海上人身伤亡案件 第2 章我国现行的主要立法状况介绍 损害赔偿的具体规定，从整体上就涉外海上人身伤亡的责任承担、赔偿范围、 计算方法做出了具体的规定。该规定第三条第二款规定“二人以上共同侵权造成 他人损害，侵害人承担连带责任”，由此可以看出最高院对于涉外海上人身损害笼 统地定为侵权责任或者说是侵权之债，但是对于船员在船上依照同船舶所有者签 订的劳务合同从事劳动期间发生的人身损害是侵权之债还是合同之债没有规定。 事实上最高院这一规定并不是专门针对船员人身伤害的赔偿做出的，因此该 规定也没有将船员和船舶经营者、承租人的关系列明，也就不可能对船员人身伤 害赔偿的法律问题加以规定。但毕竟这一规定是专门针对涉外海上人身伤亡损害 赔偿案件的，并且尤其是损害的计算方法规定的比较细致，为该类案件的索赔和 审理提供了一定的法律依据，而船员人身伤害赔偿纠纷如果有涉外的因素，也就 属于海上人身涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的案件，涉及到具体责任认定和赔 偿的计算方法可以依据这一规定。 2 5 船员条例对船员人身伤亡赔偿方面的规定 即将于2 0 0 7 年9 月1 日生效的中华人民共和国船员条例规定了船员的责 任，也对船员的权益保护进行了许多立法上的创新，在考虑与劳动法衔接的基础 上，确定了船员的六项权利，一是社会保障权，要求用人单位必须参加工伤、医 疗、养老、失业及其他社会保险，对驶往战区和疫区的船员要上特别险；二是健 康权，要求船上的工作生活条件符合法定标准，定期为船员做健康检查，并建船 员健康档案；三是签订劳动合同的权利，这虽是权利也是义务，但目前有些船员 连这项权利也难以保证；四是获得报酬权，规定用人单位不得克扣船员工资，对 合同期内的待派船员，也要支付不得低于用人单位所在地政府公布的最低工资； 五是休假权，船员在船工作两个月，有不得少于5 日的年休假，不得疲劳值班； 六是遣返权，船员在世界各地流动，如遇非常情况，如战争、海难等，要确保船 员安全回家。条例中具体规定了船员遣返的条件、地点及负责为他们遣返服务的 部门。 在船员人身权益保障方面，该条例在第四章“船员职业保障”做了专门 的规定。第二十五条规定：船员用人单位和船员应当按照国家有关规定参加工伤 保险、医疗保险、养老保险、失业保险以及其他社会保险，并依法按时足额缴纳 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 各项保险费用。船员用人单位应当为在驶往或者驶经战区、疫区或者运输有毒、 有害物质的船舶上工作的船员，办理专门的人身、健康保险，并提供相应的防护 措施。这就为船员的社会保障提供了法律强制依据。条例规定了防治职业病的 要求“船员用人单位应当为船员提供必要的生活用品、防护用品、医疗用品，建 立船员健康档案，并为船员定期进行健康检查，防治职业疾病。船员在船工作期 间患病或者受伤的，船员用人单位应当及时给予救治；船员失踪或者死亡的，船 员用人单位应当及时做好相应的善后工作。”条例引进了工会保障制度“船 员工会组织应当加强对船员合法权益的保护，指导、帮助船员与船员用人单位订 立劳动合同。”船员条例中规定：船员除享有国家法定节假日的假期外，还 享有在船舶上每工作2 个月不少于5 日的年休假，年休假期间用人单位向其支付 不低于该船员在船工作期间平均工资报酬等，充分体现了国家对船员工作的高度 重视，有助于提高船员的社会认可度和社会地位，也为船员安心、安全在船工作 提供了社会保障和物质障。 但是船员条例也有不明确的地方，如条例中对“船员用人单位”就没有 明确的界定；在对船员人身损害赔偿方面的规定和具体标准也没有规定；还有该 条例在实际操作中并没有得到很好的落实，有的船员就反映在实际签署合同 时被要求书面确认放弃该条例中相关对船员保障的条款，有些船员迫于生计 而不得不签署，也使得该条例的落实成为空谈。 第3 章船员人身伤亡损害赔偿的归责原则 第3 章船员人身伤亡损害赔偿的归责原则 3 1 归责原则概述 船员人身损害赔偿，具备一般人身损害赔偿的特征。所以如果研究船员人身 伤亡损害赔偿的归责原则，先要从民事责任的归责原则的基本概念谈起。 归责原则一词，从字面上理解，e 口为确定民事责任的归属所依据的原则。民 事责任是指民事主体因实施了违约行为、侵权行为或其他违反民事义务的不法行 为，侵犯他人合法权利而依法应承担的民事法律后果。由此可见，根据产生民事 责任的原因不同，可将其分为三类，即合同责任、侵权责任以及其他民事责任。 在合同损害赔偿范畴，归责原则是确定违约方承担违约损害赔偿责任的一般原则。 在侵权损害赔偿范畴，归责原则是确定侵权行为人承担侵权损害赔偿责任的一般 原则。 3 1 1 违约责任的归责原则 违约行为的主要类型有两种：预期违约和实际违约。中华人民共和国合同 法第1 0 7 条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定即是关于合 同责任归责原则的规定，其将违约责任的归责原则确立为无过错责任，有学者称 之为严格责任原则“。该规定改变了民法通则及原经济合同法等有关法律 将违约责任规定为过错责任的做法。依据该规定，违约责任的构成要件是单一的， 即只要客观上有违约行为，而不考虑违约方有无过错。 还应当指出的是，虽然合同法采取的是严格责任原则，但也并没有完全 否定过错责任在违约责任中的适用。在分则部分各个有名合同的具体规定中，有 很多情况都与当事人的过错有关。例如：( 1 ) 因赠与人故意或重大过失致使赠与 的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任( 第1 8 9 条) ；( 2 ) 承租人应 当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责 任( 第2 2 2 条) ；( 3 ) 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果， 因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任( 第2 6 5 条) ；( 4 ) 在运输 “粱彗星从过错责任到严格责任北京法律出版社1 9 9 7 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任( 第 3 0 3 条) ；( 5 ) 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应 当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承 担损害赔偿责任( 第3 7 4 条) ：( 6 ) 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造 成损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大 过失给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失。( 第4 0 6 条) 。 可见，我国合同法在违约责任的归责原则上，是以无过错责任原则为主， 兼采过错责任原则的。 3 1 2 侵权责任的归责原则 根据我国民法学界多数学者的意见，目前我国侵权行为法中的归责原则主要 包括：过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。 第一、过错责任原则 所谓过错责任原则，是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归 责原则。民法通则第1 0 6 条第2 款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集 体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是 对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为 人的行为的否定评价。过错责任的意义表现在，根据过错责任的要求，在一般侵 权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后 果，也不能要求其承担责任。其目的在于引导人们行为的合理性。在过错责任下， 对一般侵权责任行为实行“谁主张谁举证”的原则。受害人有义务举出相应证据 表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程 度上也会对其赔偿责任的范围产生影响。适用过错责任原则时，第三人的过错和 受害人的过错对责任承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错，即构 成共同过错，根据民法通则第1 3 1 条的规定，应由共同加害人按照过错大小 分担民事责任，而且相互承担连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错的， 即构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任。 过错推定责任原则，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错， 第3 章船员人身伤亡损害赔偿的归责原则 除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。例如民法通则第1 2 6 条 规定：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落 造成他人损害的，它的所有者或者管理者应当承担民事责任，但能够证明自己没 有过错的除外。 过错推定责任仍然以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责 原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。过错责任原则一般实行“谁主张谁举 证“的原则，但在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒 置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与 损害后果之间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可以推 定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自 己证明主观无过错。过错推定责任不能任意运用，只有在法律进行明确规定的情 况下才可适用。 第二、无过错责任原则 无过错责任原则，是指当事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根 据法律规定仍应承担责任的归责原则。民法通则第1 0 6 条第3 款规定：没有过 错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据我国民法通则 的规定，实行无过错责任的主要情形有：从事高度危险活动致人损害的行为，污 染环境致人损害的行为，饲养动物致人损害的行为，产品不合格致人损害的行为 等。 无过错责任的适用应注意三个方面。其一，无过错责任原则的适用必须有法 律的明确规定，不能由法官或者当事人随意扩大适用；其二，适用无过错责任， 受害人不需证明加害人的过错，加害人也不能通过证明自己无过错而免责，但原 告应证明损害事实及其因果关系；其三，我国实行的是有条件的、相对的无过错 责任原则，在出现某些法定事由时，有关当事人也可全部或者部分免除其民事责 任。如我国环境保护法规定，完全由于不可抗拒的自然灾害，并经即使采取 合理措施，仍然不能避免造成环境损害污染的，免于承担责任。 第三、公平责任原则 公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害结果的发生都没有过错，但如 果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公 论船员人身伤亡损害赔偿及相关立法研究 平的观念，要求当事人分担损害后果。民法通则第1 3 2 条规定：当事人对造成 损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 公平责任原则的适用应注意两个方面。其一，适用公平责任的前提，必须是 当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担无过错责 任的情况。如果可以适用过错责任、推定过错责任或法定无过错责任就不能适用 公平责任。其二，当事人如何分担责任，由法官根据个案的具体情况，包括损害 事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量，力求公平。 3 2 船员人身伤亡损害赔偿适用的归责原则及相关案例分析 根据责任主体承担人身伤亡损害赔偿责任的法律依据的不同，船员人身伤亡 损害赔偿也可分为以合同关系提起的船员人身伤亡损害赔偿与以侵权关系提起的 船员人身伤亡损害赔偿。前者是指责任主体依据合同法律关系对权利主体予以赔 偿，即承担违约责任：后者是指责任主体依据侵权法律关系对权利主体予以赔偿， 即承担侵权责任。当然，上述划分不是绝对的，因为船员人身伤亡损害赔偿在大 多数情况，都存在着合同责任和侵权责任竞合的情形。因此，很难明确说出该法 规定的违约责任和侵权责任的归责原则，只能试图通过对具体规定的分析进行归 纳总结。 3 2 1 以侵权关系提起的船员人身伤亡损害赔偿的原因分析 以侵权关系提起的船员人身伤亡损害究竟应如何认定，应视具体的侵权事实 而定，难以一概而论。第一，在法院审理中应查明相关的加害方，如船舶所有人 或从事其他各种海上作业的经营者、组织者等是否履行了其应履行的一些法定义 务。中华人民共和国海上交通安全法、中华人民共和国非机动船舶海上安全航 行暂行规则、中华人民共和国内河交通安全管理条例及我国参加的相关国际 公约，农牧渔业部、各级渔业主管机关制定的有关渔业安全作业的规定等法律、 法规，规定了各种类型的船舶所有人在安全作业方面的义务。这些义务主要包括： 从事海上运输、作业船舶的所有人应当按照有关规定适航船舶、配齐装卸、消防、 救生等设施并使之处于良好状态；船舶航行、作业应遵守安全航行的有关规定采 取一切有效措施避免海损事故的发生；从事捕捞、养殖等作业的船舶并应遵守有 关渔业安全生产的规定，如不得超航区、超抗风等级作业，遇到相应风力时必须 第3 章船员人身伤亡损害赔偿的归责原则 立即停止作业并采取有效的抗风、避风措施。等等。如果各类船舶的所有人、经 营人未履行上述义务造成人身伤亡的，即应承担相应的赔偿责任。第二，在法院 审理中应查明在事故中受到伤害的人员是否履行了其法定义务。上述法律、法规 均相应规定了从事海上运输、作业的人员在海上安全作业方面应遵守的义务，如 严格遵守有关的操作规程和各项规章制度。根据从事作业的种类和其他有关因素 使用相应的设备、工具，穿着规定的工作服装等等。如果由于伤亡人员自身未履 行上述义务导致伤亡事故的发生或者损害结果加重，则也应承担与其过错程度相 当的责任。 在大连海事法院审理的耿学良诉大连海福拆船公司受雇为外派船员期间人身 伤害赔偿纠纷案中，原告耿学良被大连经济技术开发区海达公司聘为外派船员， 双方签定了外派船员合同书。合同规定，外派船员自离开中国国境起，在外轮 工作期间，因工致伤、致残和生病、死亡，均按中国国家劳动保护条例有关规定 处理。因海达公司和大连海福拆船公司( 简称海福公司) 签订有雇用船员合同， 同年耿学良到海福公司所属的巴拿马籍“佳灵顿”轮任大管轮之职，期限为一年。 海福公司依据和海达公司签订的雇用船员合同第十三条“船员受雇期间的人 身、行李安全办好保赔协会的保险，其条件相等于香港雇员赔偿条例第